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Sumario: La sociedad de
responsabilidad limitada en
Europa.
PRESENTACIÓN.
I.
CONSTITUCIÓN.
II. RÉGIMEN DE
TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
III. ORGANOS
SOCIALES.
IV. MODIFICACIÓN
DE ESTATUTOS, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.
La nueva Ley 2/1995 de 23 de
marzo de «Sociedades de Responsabilidad Limitada», ha introducido, siguiendo las
palabras de su exposición de Motivos, «una reforma global del Derecho español de
la Sociedad de Responsabilidad Limitada» desde «una concepción más ajustada a la
realidad».
En el siglo de vida que esta forma
social tiene, la realidad de la Sociedad de Responsabilidad Limitada en Europa,
se ha mostrado evolutiva, de influencia recíproca y de crecimiento e
implantación desigual, en función de la flexibilidad de su regulación por
comparación a la de la Sociedad Anónima su gran competidora, el trato fiscal
recibido en los diferentes países, y el mayor o menor carácter anónimo, personal
o capitalista dado por las distintas
regulaciones.
La doctrina continental europea
RIPERT, RIVOLTA, PATRY, DI SABATO, KUS-TERMANN, GALGANO, es unánime al
configurar esta forma social como intermedia entre la sociedad capitalista y
personalista, utilizando al efecto calificativos diversos entre los que llama la
atención su definición como sociedad «híbrida» o
«intimista».
Lo cierto es que a partir de la
Ley Alemana de 29 de abril de 1892, y de la Austríaca de 1906, esta forma social
se expande por Europa en la primera mitad del presente siglo con relativa
cadencia: Portugal 1901, Francia 1925, Italia en el Venneto 1928 y con carácter
general 1942, Suiza 1937, Bélgica 1944, España
1953.
La aceptación plena de esta forma
societaria no se produce, sin embargo, hasta una época ya relativamente
reciente.
Con el impulso definitivo de la 1.ª
Directiva de la Comunidad Europea, que armoniza el proceso de constitución,
publicidad y nulidad de Sociedades de los Estados miembros en 1968, surgen las
Leyes Holandesa de 1971 y Danesa de 1973, y con la publicación de las
posteriores directivas comunitarias que afectan a estas sociedades (4.ª, 7.ª,
8.ª y 9.ª, la última reconociendo la sociedad Unipersonal), la Sociedad de
Responsabilidad Limitada en Europa, se sujeta a un definitivo proceso de
Armonización Legislativa.
En la visión general
del Derecho europeo no debe olvidarse el Derecho
anglosajón.
La Companies Act de 1844 sienta las
bases de la regulación del Derecho inglés de sociedades con limitación de
responsabilidad, que evolucionarán dando lugar a la regulación de la PRIVATE
COMPANY, en la Companies Act 1900.
A partir de
aquí, múltiples disposiciones la van desarrollando hasta llegar a la importante
y decisiva «Companies Act de 1985» que determina la asunción de las directivas
europeas en materia societaria en el Reino Unido, encontrando de alguna manera
el correspondiente a la Sociedad de Responsabilidad Limitada continental en las
islas, en esa forma social.
La implantación de
la Sociedad de Responsabilidad Limitada en Europa es desigual, y si bien no
todos los países recogen estadísticas, sí resultan suficientemente expresivas
las recogidas por PATRY en Suiza por comparación a
Alemania.
Según este autor la proporción es, 1
Sociedad Anónima en Alemania por cada 7 u 8 Sociedades de Responsabilidad
Limitada, y en cambio, 1 Sociedad de Responsabilidad Limitada en Suiza por cada
20 Sociedades Anónimas.
En Francia las cifras
son crecientes, y así, de 320.690 sociedades el 1.º de enero de 1983, pasan a
479.282 sociedades el 1.º de enero de 1989, aunque RIPERT reconoce que es una
forma social, ahogada, entre las Sociedades Anónimas para las grandes compañías,
y las sociedades colectivas para las pequeñas compañías, quedando su uso
reducido a ambientes familiares o entre empleados, o éstos y sus
empleadores.
En lo que sí es unánime la
doctrina europea es al reconocer en esta forma social una sociedad que limita la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales, que como contrapartida
exige un rigor en la formación del capital, que es más flexible y menos
formalista que la Sociedad Anónima, y en la que el socio tiene una mayor
participación en la vida social.
Por otro lado
y de manera semejante a la Ley española, que pretende evitar la aplicación
supletoria general del régimen de la Sociedad Anónima (E de M.) las
legislaciones europeas pretenden darle el carácter de forma social autónoma, con
sabor de novedad (DI SABATO), pero no obstante este intento, recurren una y otra
vez a la remisión directa a la normativa de Anónimas no sólo por la mejor
técnica legislativa de estas Sociedades (RIPERT), sino por las exigencias de las
propias directivas comunitarias de aplicación común a ambas formas
sociales.
I.
CONSTITUCIÓN
La constitución de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada en los distintos países europeos debe
hacerse en forma simultánea o por contrato.
A
este tipo social se le veda el acceso al ahorro público, y de aquí que las
distintas legislaciones no admitan la constitución en forma sucesiva o por
suscripción pública, y que exijan que el contrato social sea suscrito por un
número mínimo de dos fundadores.
Alemania
introdujo por la Ley de 4 de julio de 1980 la Sociedad Unipersonal recogida por
la nueva Ley española; Francia lo hizo por la Ley de 11 de julio de 1985, en
cumplimiento de la 9.ª Directiva de la CE.
En
aplicación de esta directiva la reunión de todas las participaciones en una sola
mano no es causa de disolución de esta forma
social.
Existen límites máximos en cuanto al
número de socios en determinados países (Francia 50, Bélgica 50, Luxemburgo 40).
En estos dos últimos países se permite que el número de socios sea sobrepasado
por causa de sucesión.
En Francia, por el
contrario, cuando los socios han pasado de 50, la Sociedad tiene un plazo de dos
años para transformarse en Sociedad Anónima, siendo sancionada con la disolución
en caso de mantenerse la situación de socios por encima del límite indicado
(art. 36).
CAPITAL Y SU FORMACIÓN El
acercamiento de esta forma social al de la Sociedad Anónima se muestra de una
manera generalizada en las distintas legislaciones europeas en materia de
formación y conservación del capital, por tratarse en ambos casos de sociedades
no permeables, que limitan la responsabilidad social al patrimonio
social.
El capital se divide en participaciones
o cuotas, que se configuran en estas sociedades de una manera negativa por
relación a las acciones:
No puede estar
representado por títulos negociables (art. 34 C. francés), no pueden ser
representados por acciones (art. 2472, párrafo 2.º C. Italiano), todo asociado
participa en el capital social sin que su participación tenga el carácter de una
acción (art. 772 C. Obligaciones suizo),
etc.
La mayoría de las legislaciones europeas
exige un capital mínimo, de distinto y variado importe (con la excepción del
Reino Unido e Irlanda que no lo exigen) y en algún caso se impone también
capital máximo (Suiza).
En unos casos el
capital ha de estar íntegramente suscrito y desembolsado (España, Luxemburgo,
Francia), en otros íntegramente suscrito pero parcialmente desembolsado (Italia
un 30%, Suiza un 50%), en otros desembolsado en el mínimo legal (Alemania,
Bélgica), pero no por encima de éste.
El
capital en unos países se divide en cuotas iguales que se atribuyen al socio
(España, Francia), en otros países el socio tiene una cuota única en la
sociedad, en función de su participación en el total capital (Portugal, Suiza,
Italia, Alemania).
En materia de formación de
capital es donde la más detallada y rigurosa regulación de la Sociedad Anónima
influye decisivamente en la Sociedad de Responsabilidad
Limitada.
En algunos países como Italia la
remisión a las normas de la Anónima es completa (art. 2476), en otros casos como
Francia se imponen los controles de formación de capital propios de las
Anónimas, para evitar la responsabilidad del socio por el valor de las
aportaciones no dinerarias, exigiéndose de otro lado el depósito notarial o
bancario de las aportaciones dinerarias
(art.
40 Code de
Sociétés).
Esta normativa parece haber sido la
guía del sistema introducido por la nueva Ley española en el artículo 21, cuyo
último párrafo que exime de responsabilidad a los socios por la realidad y valor
de las aportaciones no dinerarias en el caso de su refrendo por el experto
independiente, de conformidad con el art. 38 de la Ley de Sociedades Anónimas,
debe entenderse aplicable en una interpretación lógica y sistemática del
precepto, no sólo a los socios aportantes, sino a todos los socios de la
sociedad.
ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN,
INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN Desde el punto de vista formal la 1.ª Directiva
Comunitaria ha permitido la unificación documental del negocio de constitución
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada entre los distintos países
europeos.
La escritura pública notarial, como
solución alternativa al control judicial o administrativo preventivo, exigido
por el art. 10 de la 1.ª Directiva de la CE en materia de sociedades, ha sido
seguida de forma casi unánime en la CE para la constitución de estas sociedades.
Suiza por su parte también exige la escritura pública
notarial.
La excepción a esta forma documental
se encuentra en Francia, donde la constitución de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada en documento notarial es voluntaria, y tan sólo se impone como
necesaria en el caso de aportaciones inmobiliarias. Esta solución es criticada
por RIPERT, que reconoce la problemática de la constitución de la Sociedad en
documento privado, sobre todo por las cuestiones que se suscitan en materia de
titularidad y constitución de garantías sobre las participaciones sociales, y
por su comparación con el sistema más perfeccionado de las demás legislaciones.
También se pone en duda el pleno y perfecto cumplimiento de la 1.ª Directiva
Comunitaria por el sistema de constitución
francés.
El Reino Unido e Irlanda desconocen
desde el punto de vista de su derecho interno el documento público, su eficacia
probatoria y ejecutiva, así como su exigencia en cuanto instrumento necesario
para la publicidad jurídica de los Registros Jurídicos, por lo que estos países
han de acudir al procedimiento alternativo judicial o administrativo previsto
por la propia directiva.
La escritura pública
notarial debidamente inscrita en el Registro de Comercio, o en su caso
acompañada por un certificado de inscripción de dicho Registro, se convierte,
amparada en la equivalencia de formas atribuida por la intervención notarial en
todos estos países europeos con Notariado Latino, en el instrumento idóneo y
ordinario para acreditar la existencia y contenido estatutario de las Sociedades
de Responsabilidad Limitada, así como de la designación de sus administradores,
gerentes o apoderados, por aplicación del principio de libre circulación del
documento, y de igual contenido formal, y de la eficacia probatoria y de
publicidad reconocida en todos ellos para el «ACTE AUTENTIQUE
NOTARIALE».
La constitución, además, se halla
sujeta en todos estos países al depósito o inscripción de la escritura o
documento en constitución en el Registro de Comercio, y finalmente a su
publicación en los Boletines o Gacetas correspondientes, requisito este último
de oponibilidad a terceros de la existencia de la sociedad, aunque se reconozca
su personalidad jurídica plena, desde el momento de la
inscripción.
CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO
Las distintas leyes europeas precisan con mayor o menor detalle y exigencia el
contenido esencial del acto constitutivo:
La
voluntad de adoptar esta forma social, los datos de los fundadores y de sus
aportaciones y participación en la Sociedad, el futuro régimen de funcionamiento
con las menciones estatutarias definidoras de la misma, el régimen orgánico y
designación de administradores, las modificaciones convencionales a los
regímenes de mayorías de los acuerdos de las Juntas, prestaciones accesorias,
aportaciones suplementarias, régimen de transmisión de las participaciones por
actos inter vivos o mortis causa, normas sobre el ejercicio del derecho de voto
y mayorías, derechos preferentes para unas u otras participaciones, causas de
exclusión del socio o del ejercicio del derecho de separación de los socios,
pactos sobre prohibición de concurrencia o de fidelidad, ejercicio del derecho
de información, designación de auditores,
etc.
Es, por tanto, de esencial importancia la
negociación y precisión del contenido contractual del negocio de constitución de
la Sociedad de Responsabilidad Limitada, cuya amplitud varía en cada uno de los
estados, pero pudiendo afirmarse que se permite una flexibilidad contractual y
estatutaria, y variedad superior a la Sociedad Anónima, como expresión de su
carácter personalista.
II.
RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES
SOCIALES
Es esta una de las materias en que
las distintas regulaciones europeas muestran una mayor diversidad de
soluciones.
En unas legislaciones se parte del
principio de libertad absoluta de transmisión de las participaciones tanto entre
socios como respecto de terceros no socios (Italia, Reino Unido, Alemania),
libertad que puede ser restringida por vía estatutaria, incluso hasta el punto
de poder exigirse el consentimiento de todos los demás asociados para la misma
(Alemania).
En otros se parte de la libertad de
transmisión interna o inter socios (Francia, Bélgica, España), o a determinadas
personas normalmente parientes del socio, exigiéndose un consentimiento o unas
mayorías reforzadas para la transmisión a terceros no socios (Francia, Bélgica),
e imponiendo para el caso de negativa una obligación de compra de las
participaciones ofertadas en un plazo
determinado.
Otras finalmente reconocen la
posibilidad de prohibir la venta de las participaciones (art. 791 C.O. Suizo);
si bien, compensan esta prohibición con un derecho de separación del socio para
evitar que quede prisionero de la Sociedad.
Las
soluciones son, como se puede apreciar, esencialmente dispares, desde la
libertad absoluta hasta la prohibición absoluta, con todos los pactos graduales
intermedios.
La diversidad legislativa en el
régimen de transmisión de las cuotas surge también desde el punto de vista de la
forma de instrumentar la misma transmisión.
Si
bien, en algunos países el sistema de transmisión es formalmente libre, y se
realiza en documento privado (Italia, Francia y Bélgica, salvo transmisión a
tí-tulo gratuito, Reino Unido e Irlanda) se pone en ellos de manifiesto por la
Doctrina (DI SABATO) la problemática de probar la titularidad de las cuotas
transmitidas cara a los actos dispositivos sobre ellas frente a terceros no
socios, por ejemplo: embargos o prenda sobre las
mismas.
La mayoría de los países europeos exige
la escritura pública notarial para la formalización de la transmisión de las
cuotas sociales (Alemania, España, Portugal, Suiza, Austria, Grecia),
constituyendo este documento público el instrumento de garantía y eficacia
probatoria de la transmisión frente a la sociedad y los terceros. Frente a la
Sociedad, una vez notificada la misma para su inscripción en los Libros
Registros de Socios, ordenados por todas las legislaciones, y de publicidad
cuando la transmisión ha de inscribirse en el Registro de Comercio (inscripción
exigida en determinados países, que impide el carácter anónimo de la condición
de socio de estas sociedades (Portugal, Suiza, Grecia,
Turquía).
Finalmente la transmisión mortis
causa se reconoce con carácter general libre, sin perjuicio de limitaciones
estatutarias reconociendo derechos de adquisición
preferentes.
III. ORGANOS
SOCIALES
En materia de órganos sociales las
distintas legislaciones europeas distinguen entre un Organo deliberante (la
Asamblea o Junta de Socios), y un Organo de gestión y representación (los
Administradores o Gestores).
Además algunas
legislaciones introducen órganos de control (Consejo de Vigilancia en Alemania,
Collegio Sindicale en Italia, Commissaires aux Comptes en Francia, Auditores en
Reino Unido, Irlanda, España, etc.).
JUNTA O
ASAMBLEA DE SOCIOS La Asamblea de Socios en la Sociedad de Responsabilidad
Limitada no distingue, sin perjucio de su regulación estatutaria, entre primera
y segunda convocatoria en las distintas
Leyes.
Tampoco exige un quórum de asistencia
sobre el que se computen las mayorías de la
Junta.
Los acuerdos según las distintas Leyes
se adoptan por el principio capitalista de participación en el capital,
existiendo mayoría cuando existe el voto favorable de más de la mitad del
capital social, y exigiéndose mayorías reforzadas 2/3, 3/4 de capital e incluso
de personas, para acuerdos específicos (modificación de estatutos, aceptación de
una transmisión de una cuota social, etc. Francia, Bélgica, Suiza,
etc.).
Las restricciones al ejercicio del
derecho de voto se admiten en algunas legislaciones como la Alemana, la
Holandesa, el Reino Unido e Irlanda, que también reconocen las participaciones
sin voto aunque este régimen no sea norma general en
Europa.
La Junta puede en la mayoría de los
países ser sustituida por acuerdos adoptados y emitidos por correspondencia
(Alemania, Francia, Reino Unido, Irlanda, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Turquía,
Suiza).
Con carácter general suelen quedar
reservadas a la Junta General Ordinaria la aprobación de cuentas, informe de
gestión y propuesta de aplicación de resultados, siendo además competencia de
las Juntas la modificación de estatutos, designación y revocación de
Administradores, reclamación de aportaciones suplementarias, consentimiento a
transmisión de las cuotas sociales, fusión, escisión, transformación o
disolución de las compañías.
ORGANO DE GESTIÓN
Y REPRESENTACIÓN El Organo de gestión y representación de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada en Europa admite configuraciones diferentes:
Administrador Unico, Varios Administradores con carácter solidario, o
mancomunado, o Consejo de Administración.
Estas
soluciones son más flexibles que en la regulación de las Sociedades Anónimas
donde las Leyes suelen ser más rigurosas; por ejemplo: en Francia la Sociedad
Anónima exige Consejo de Administración y en Italia tan sólo permite la opción
entre el Administrador Unico o Consejo de
Administración.
La regulación del Organo de
Administración suele ser objeto de desarrollo y precisión estatutaria, ya que en
distintos países se reconoce el derecho de todo socio a participar en la gestión
de la compañía ante la falta de precisión estatutaria al respecto (Italia, art.
2487; Suiza, art. 811).
Las distintas
legislaciones confieren al Administrador bien en virtud de la teoría de la
procura alemana, o de la representación orgánica (España, Holanda, Italia), o
del mandato legal (Francia, Bélgica, Luxemburgo), todas las facultades del giro
y tráfico de la empresa, siendo inoponible frente a terceros, cualquier
limitación que al efecto se le imponga por vía estatutaria o en su designación,
todo ello sin perjuicio de la responsabilidad
interna.
Algunas legislaciones prohíben que
puedan ser administradores de una Sociedad de Responsabilidad Limitada personas
jurídicas (Alemania, Francia, Grecia, Italia), y en todas se reconocen unas
mayores o menores prohibiciones o limitaciones para el ejercicio del cargo y
especialmente limitaciones por razones deontológicas (Abogados, expertos
contables y fiscales, Notarios, funcionarios del Ministerio de Justicia o de
Finanzas Públicas, Militares, etc).
La
designación del Administrador puede tener en algunas legislaciones carácter
estatutario en cuyo supuesto la misma exige la forma pública notarial (Alemania,
Bélgica, Grecia, Italia, Holanda, Luxemburgo, Portugal,
Suiza).
La designación de los Administradores
no estatutarios puede realizarse en virtud de escritura pública, o en virtud de
documentos privados, en función de las distintas
legislaciones.
En los casos en que la
designación del administrador no estatutario no se formalice en escritura
pública, ni en documento privado con firmas legitimadas, en el tráfico
internacional se plantea el problema de acreditar su designación y la vigencia
de su nombramiento.
Es por ello que en estos
casos será necesaria la presentación del certificado correspondiente de
inscripción del cargo en el Registro de Comercio, bastando en otro caso la
exhibición de la copia de la escritura de nombramiento, debidamente inscrita, o
con el certificado de inscripción acompañando a la
misma.
La designación del Administrador debe
inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Boletín Oficial o
Gaceta correspondiente, sin cuyo requisito el cargo no es oponible a terceros
(art. 3, n.º 5 de la primera Directiva CE).
La
duración del cargo de Administrador es objeto de delegación por las Leyes a la
determinación estatutaria, admitiéndose por las distintas legislaciones la
duración indefinida o limitada para tales cargos, e incluso de por vida
(Irlanda).
La revocación del cargo corresponde
a la Asamblea y así como ésta puede realizarse ad nutum, con carácter general
(excepción Bélgica para los designados con carácter estatutario que exige
mayorías reforzadas), la dimisión se halla sujeta a diferentes requisitos
tendentes a garantizar que la sociedad no quede sin Administrador (por ejemplo:
en Francia la dimisión intempestiva que perjudica a la sociedad, puede dar lugar
a una indemnización de daños y perjuicios) (Sentencia de la Corte de Casación
13/01/69).
La dimisión y la revocación o cese
deben, lo mismo que la designación, inscribirse en el Registro de Comercio y
publicarse para ser oponibles a
terceros.
Finalmente señalar que las distintas
legislaciones (Italia, Francia, Suiza, España, etc.) hacen remisión a la
Normativa de las Sociedades Anónimas para completar el régimen jurídico de los
Administradores de las limitadas.
Las distintas
legislaciones introducen una prohibición de concurrencia al Administrador de la
compañía, y le imponen un control de los actos y contratos que realiza con la
propia sociedad.
Junto al Organo de Gestión y
Representación, determinadas legislaciones introducen un Consejo de Vigilancia
(Alemania, Holanda, o Colegio Sindical en Italia) con facultades superiores a
las de una mera auditoría de cuentas, exigible cuando lo imponen los estatutos o
se sobrepasa un límite determinado de capital
social.
ORGANO DE CONTROL DE CUENTAS Por
aplicación de las directivas comunitarias en materia de formulación de cuentas y
auditoría, la figura del Comissaire aux compts del Derecho francés o belga, o
del auditor del Reino Unido e Irlanda, se han generalizado como auditoría con
carácter obligatorio en función de determinados parámetros seguidos por cada
ordenamiento.
Independientemente de este
sistema de control, las distintas leyes regulan con mayor o menor amplitud
susceptible de gradación estatutaria, un derecho individual del socio de
examinar con un carácter más o menos amplio, los estados contables y
documentación de la compañía por sí o por medio de expertos independientes
(Italia, art. 2489, Francia 64-1 y 2, Suiza 819, Portugal 214 a 216 ambos
inclusive).
IV. MODIFICACIÓN DE
ESTATUTOS, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
La
regulación de las modificaciones estatutarias así como del aumento o reducción
del capital, disolución y liquidación de estas sociedades es por lo general
breve con remisión expresa a las respectivas regulaciones de las Sociedades
Anónimas, o de las sociedades generales mercantiles de cada
país.
Así, en Italia, la modificación
estatutaria, disolución y liquidación se rige por la regulación de la Sociedad
Anónima; en Francia y Portugal la liquidación se realiza según el régimen de la
Sociedad General y en Suiza hay remisión concreta a la Sociedad
Anónima.
Lo que sí es destacable en materia de
disolución y liquidación es de nuevo el aspecto personal de esta Sociedad que
surge con formas y maneras muy diferentes.
Así,
en Francia puede establecerse como causa de disolución la muerte de un socio
(art. 67 bis), y constituye una manifestación más de este carácter personal la
regulación o contemplación expresa del derecho de separación del socio o
expulsión del mismo por causas legales o estatutarias (Portugal, Suiza), e
incluso la facultad que este último ordenamiento confiere al socio para
solicitar del Juez la disolución por justa causa y la separación de la
sociedad.
Epílogo Resulta optimista realizar en
estas breves notas un análisis comparado en profundidad del régimen de la
Sociedad de Responsabilidad Limitada en
Europa.
Es por ello que me remito para dicho
examen a los distintos tratados europeos, y a un trabajo con esa intención
realizado en el año 1984 por la Comisión de Asuntos Europeos de la Unión
Internacional del Notariado Latino, Organización no
Gubernamental.
En la actualidad la misma
Comisión, hoy Comisión de Asuntos de la Unión Europea, está realizando una labor
de actualización de dicho trabajo, de próxima aparición, que permitirá una
visión general y comparada de esta forma social en Europa, pudiendo completarse
con los trabajos doctrinales existentes en cada país con relación a esta forma
social.
Juan Ignacio Gomeza Villa
Notario
Colegio
Notarial de
Bilbao
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