DISPOSICIONES
TRANSITORIAS, DEROGATORIAS Y FINALES
Sumario:
I.Idea general de las disposiciones
transitorias.
II. Examen particular de las ocho
disposiciones transitorias:
III. Disposiciones Derogatorias.
IV. Disposiciones Finales.
SUMARIO: Disposiciones Transitorias, Derogatorias y Finales. I.
Idea general de las disposiciones transitorias: A) Breve estudio
comparativo de los sistemas transitorios de 1989 y de 1995. B) La
subsis-tencia del cargo de administrador nombrado con carácter
indefinido antes del 1 de enero de 1990. C) Medidas para «estimular»
la adap-tación. II.
Examen particular de las ocho disposiciones transitorias: Disposición
transitoria primera: A) La aplicación exclusiva de la Ley de
1995 y la derogación del sistema transitorio de 1989. B) La
ineficacia de las disposiciones de la escritura o estatutos a
partir del 1 de ju-nio de 1995. Disposición transitoria segunda:
Apartado 1. Apartado 2. Apartado 3.
Apartado 4. Disposición transitoria tercera: A) El cierre del
Registro como medida de «entorpecimiento», no de «bloqueo».
B) Las excepciones. C) Supuestos de
cierre registral: estudio comparativo del supuesto de la
disposición transitoria tercera y del supuesto del artículo 221
del TRLSA: 1. La causa del cierre registral y la res-ponsabilidad
del órgano de administración. 2. El ámbito de la califica-ción
registral. 3. La obligación de tracto único y de tracto
continuado. 4. El plazo para el
cumplimiento de la obligación. 5. Duración del cierre. IV. Disposiciones Finales
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
I.Idea
general de las disposiciones transitorias
La
experiencia habida recientemente con motivo de la Ley 19/1989, de
25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en
materia de Sociedades, ha servido para que el legislador
rectifique algunos de los criterios que aplicó pa-ra «incentivar»
la adaptación a dicha ley de todas las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada preexistentes al 1 de enero de 1990.
La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, contiene ocho
disposiciones transitorias.
Las cinco primeras tienen carácter
general y su objetivo fundamental es el de facilitar la adaptación
de las sociedades limitadas preexistentes al nuevo régimen.
Las tres restantes disposiciones
transitorias, de la sexta a la octava, tienen carácter especial.
A) Breve estudio comparativo de los
sistemas transitorios de 1989 y de 1995.
Si establecemos un parangón entre
las normas transitorias contenidas en la Ley de 25 de julio de
1989 y en el Texto refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1989,
y las contenidas en la Ley de 1995, se observa a primera vista
que el legislador, además de suprimir y modificar algunas de las
normas transitorias del Texto refundido de la LSA (cfr. Disposición
Adicional 2.ª, nú-meros 24 y 25), deroga expresamente, tratándose
de SL, la norma sobre di-solución de pleno derecho contenida en
el último inciso del apartado 2 de la disposición transitoria
sexta de la Ley de 25 de julio de 1989, y prescinde de algunas de
las medidas sancionadoras recogidas en la Ley de 1989, tales co-mo
la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores,
las sancio-nes económicas y la citada disolución de pleno
derecho de las sociedades que llegado el 31 de diciembre de 1995
no se hubieran adaptado (cfr. dispo-siciones transitorias 3.ª, 4.ª
y 6.ª de la Ley de 25 de julio de 1989).
En síntesis, el sistema
transitorio de 1989 pretendía un triple objetivo:
1. La adaptación estatutaria en
general.
2. El aumento de capital hasta el mínimo
legal.
3. Y la actualización del Órgano
de Administración.
Para lograrlo, se adoptaron
diversas medidas «estimulantes», de marcado carácter
sancionador, a saber:
1. La ineficacia de los estatutos
en lo que se opongan a la Ley.
2. La responsabilidad de los
administradores y/o liquidadores, personal, ilimitada y solidaria,
por las deudas sociales.
3. Las multas administrativas: 500.000
ptas. por la no presentación en plazo del acuerdo de reelección
o cese de los administradores que vinieran ejerciendo el cargo
por período superior a cinco años, y 5.000.000 de ptas.
para el caso de no adaptación de
los estatutos, sin perjuicio de los efectos sustantivos derivados
de la falta de acomodación.
4. El cierre del Registro Mercantil.
5. La disolución de pleno derecho,
llegado el 31 de diciembre de 1995, por no haber aumentado el
capital social hasta el mínimo legal <<1>> .
Frente a la complejidad de las
normas transitorias de 1989, las disposiciones transitorias de la
Ley de 1995 persiguen un único objetivo: la adapta-ción de la
escritura y estatutos a la nueva Ley.
No contienen referencia alguna a la
obligación de aumentar el capital social.
Cabría pensar que el legislador
entiende que todas las sociedades de responsabilidad limitada
preexistentes tienen ya el capital mínimo de 500.000 ptas. Sin
embargo, ello no es cierto. En mi opinión, lo que sucede es que
el legislador emplea el término adaptación en un sentido amplio,
comprensivo de toda modificación estatutaria necesaria para
adecuar el régimen estatutario al legal y, por tanto, abarcando,
en su caso, el aumento del capital social.
Guarda también silencio la Ley
respecto de la actualización de los cargos del Órgano de
Administración. No se trata de un «lapsus», sino de la lógica
consecuencia de la admisión legal de la duración indefinida del
cargo de administrador.
B) La subsistencia del cargo de
administrador nombrado con carácter indefinido antes del 1 de
enero de 1990.
El problema transitorio se plantea
respecto de los cargos nombrados con carácter indefinido con
anterioridad al 1 de enero de 1990, ya que a partir de la entrada
en vigor de la Ley de 1989 los nombramientos indefinidos fueron
rechazados por la DGRN.
Podría aplicarse a esta cuestión
lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4.ª del RRM, según
la cual «Los nombramientos de cargos por tiempo indefinido
realizados al amparo de la legislación anterior, y que no estén
ad-mitidos por la Ley de Sociedades Anónimas, caducarán a los
cinco años de la entrada en vigor del presente Reglamento...».
Consecuentemente estos cargos habrán caducado el 1 de enero de
1995.
A mi juicio, esta solución no es
correcta, por las siguientes razones:
1.ª Tanto la Ley de 25 de julio de
1989 (Disposición Transitoria cuarta. 2) como la norma
reglamentaria transcrita, se refieren exclusivamente a los cargos
de administradores en la SA.
2.ª Precisamente la no alusión a
los cargos de administradores en la SL obedece al distinto
tratamiento que tiene la cuestión en estas sociedades a las que
nunca fue aplicable la limitación o tope de los cinco años para
la duración del cargo. Por ello no cabe el recurso a la analogía.
3.ª Tanto la reelección o el cese
como la caducidad de los cargos al 1 de enero de 1995 se
impusieron como lógica medida ante la entrada en vigor de la
nueva norma que limitó a cinco años el plazo de duración de
los cargos de los administradores sociales en la SA. Por ello, si
la nueva Ley de 1995 sanciona precisamente la regla contraria, es
decir, la inexistencia de tope máxi-mo en la fijación del plazo
de duración del cargo, en un sistema transitorio que pretende la
adaptación estatutaria a las nuevas normas, lo razonable es
mantener la vigencia de los cargos designados con carácter
indefinido con anterioridad a la Ley.
4.ª Lo contrario lleva a
soluciones absurdas. Piénsese que el 1 de enero de 1995 se tendría
por caducado un cargo por haber sido nombrado con carácter
indefinido, con la consiguiente cancelación del asiento
registral, y unos meses después nada se opondría a designar de
nuevo al mismo administrador con carácter indefinido y proceder
a la extensión del correspondien-te asiento registral.
Todo ello sería una solución
contraria a la razón de ser del sistema transitorio, al
principio de conservación del negocio jurídico, y al criterio
general hermenéutico según el cual las leyes deben
interpretarse de conformidad con la realidad social del tiempo en
que han de aplicarse, atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas
(artícu-lo 3.1 del Código Civil).
C) Medidas para «estimular» la
adaptación.
En cuanto a las medidas para «estimular»
la adaptación, el legislador de 1 9 9 5 , ante el fracaso de
algunas de las medidas previstas en 1989, y los complejos
problemas surgidos de otras, las simplifica enormemente limitándose
a sancionar la ineficacia de las normas estatutarias que se
opongan a la Ley y a prever el cierre del Registro Mercantil para
las sociedades que no hayan lle-vado a efecto la adaptación en
el plazo de tres años desde la entrada en vi-gor de la Ley (1 de
junio de 1995).
En concreto, el contenido de las
ocho disposiciones transitorias de la Ley de 1995 se resumen en
lo siguiente:
1. La exigencia de adaptación de
la escritura y los estatutos a la nueva Ley, en el plazo de tres
años.
2. El reconocimiento de ciertas
medidas facilitantes de dicha adaptación, como las relativas a:
La mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos
correspondientes; las exenciones tributarias; y la reducción de
los costes documentales y de publicidad.
3. La adopción de dos medidas
concretas para los casos de falta de adaptación, a saber: la
ineficacia de las reglas de la escritura o de los estatutos que
se opongan a la Ley; y el cierre registral.
4. La solución de los problemas
transitorios que pueden plantearse en torno a tres cuestiones
concretas:
1.ª La amortización de
participaciones propias o de acciones o participaciones de la
sociedad dominante.
2.ª La validez de las emisiones de
obligaciones acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de
la Ley, respecto de aquellas emisiones que la Ley prohíbe para
lo sucesivo.
3.ª Las sociedades unipersonales
preexistentes.
II.EXAMEN PARTICULAR DE LAS OCHO DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera. Aplicación temporal de
la Ley
La presente Ley se aplicará a
todas las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que
sea la fecha de su constitución, quedando sin efecto a partir de
su entrada en vigor aquellas disposiciones de las escrituras o
esta-tutos sociales que se opongan a lo establecido en ella.
A) La aplicación exclusiva de la
Ley de 1995 y la derogación del sistema transitorio de 1989.
Esta disposición delimita el ámbito
de aplicación temporal de la Ley.
La Ley se aplica a todas las
sociedades limitadas, cualquiera que sea la fecha de su
constitución.
La Ley se aplica tanto a las
sociedades limitadas constituidas antes del 1 de enero de 1990,
se hayan adaptado o no a la Ley de 1989, como a las constituidas
después del 1 de enero de 1995, así como a las que se
constituyan a partir del 1 de junio de 1995.
La aplicación de la nueva Ley de
23 de marzo de 1995 determina no sólo la ineficacia de las
normas estatutarias que se opongan a lo que en ella se establece
con carácter imperativo, sino también la derogación de la Ley
de 1953, reformada por la de 25 de julio de 1989.
Es decir, esta disposición
transitoria primera está en íntima relación con la disposición
derogatoria primera, según la cual «A la entrada en vigor de la
presente Ley quedará derogada la Ley de 17 de julio de 1953,
sobre régimen jurídico de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada».
Es cierto que la disposición
transitoria primera, que comentamos, sólo se refiere explícitamente
a la ineficacia de las normas contenidas en las escrituras o
estatutos sociales, pero no es menos cierto que la aplicación
exclusiva de la nueva Ley a toda sociedad limitada implica la
derogación de la Ley ante-rior, ya que, al delimitar el ámbito
temporal de aplicación, el legislador resuel-ve toda cuestión
sobre la posible aplicación cumulativa de las dos leyes, la an-terior
y la nueva, a las sociedades preexistentes.
Y por lo que ahora nos interesa, si
la Ley de 1955 ha derogado la de 1953, tal como quedó redactada
tras la Ley de 25 de julio de 1989, habrá que entender también
derogado el sistema transitorio previsto en la legislación
anterior por su carácter complementario o accesorio.
El objetivo básico, por no decir
el único, del sistema transitorio de 1989, en lo tocante a las
sociedades de responsabilidad limitada, fue el de lograr la
adaptación de las sociedades limitadas a la reforma introducida
en aquella fecha. Por ello, derogada esta legislación, carecen
de razón de ser las normas transitorias dictadas a los solos
efectos de la citada adaptación.
Sería realmente pintoresco que
derogada la Ley de 1953, en su última redacción dada en 1989,
se pretendiera mantener la vigencia de las normas dictadas con
motivo de la reforma de 25 de julio de 1989.
No obstante lo dicho, tal vez podría
generar cierta confusión lo dispuesto en la disposición
derogatoria segunda, según la cual «Queda derogada la norma
sobre disolución de pleno derecho de las sociedades de
responsabilidad limitada contenida en el último inciso del
apartado 2 de la disposición transitoria sexta de la Ley 19/1989,
de 25 de julio».
En efecto, cabría interpretar a
sensu contrario esta norma y entender que puesto que sólo se
deroga expresamente el último inciso del apartado 2 de la
transitoria 6.ª debe entenderse que no se derogan las demás
normas transitorias de la Ley de 25 de julio de 1989 que afecten
a las sociedades de res-ponsabilidad limitada.
En mi opinión esta interpretación
no es correcta. No me parece convincente acudir a
interpretaciones «a contrario» cuando el legislador se
manifiesta explícitamente en esta materia, derogando la
legislación anterior (dis-posición derogatoria primera) y
reafirmando la aplicación exclusiva de la nue-va Ley a todas las
sociedades de responsabilidad limitada (disposición transitoria
primera).
La explicación de la disposición
derogatoria segunda puede encontrarse en el proceso
prelegislativo. En efecto, esta norma se incluyó en uno de los
borradores del Anteproyecto en un momento en el que no se sabía
con seguridad si la nueva Ley podría ver la luz antes del 1 de
enero de 1996. Por ello, en evitación de que la aplicación
automática de la sanción de disolución de pleno derecho
determinara la cancelación de la hoja registral de una socie-dad
limitada no adaptada a la Ley de 1989, pero que pudiera adaptarse
a la nueva Ley, se redactó esta especial disposición
derogatoria segunda, que no es sino complemento o aclaración,
tal vez innecesaria, de la disposición de-rogatoria primera, y
que hubiese permitido, en su caso, sostener la subsisten-cia de
las sociedades limitadas para su adaptación a la nueva Ley,
aunque a 31 de diciembre de 1995 no se hubiesen adaptado a la
legislación anterior.
En suma, aunque en sede teórica
podría plantearse la cuestión de la subsistencia y armonización
de los dos sistema transitorios, el de la Ley de 25 de julio de
1989 y el de la Ley de 1995, ya que existen actualmente
sociedades de responsabilidad limitada que no se adaptaron a la
Ley de 1989, a mi jui-cio, estas sociedades limitadas que no se
adaptaron, a partir del 1 de junio de 1995 únicamente deberán
adaptarse a la nueva Ley, cuyas disposiciones derogan y
sustituyen a las contenidas en la Ley de 1989 en lo que respecta
a las sociedades limitadas.
Consecuentemente, las sanciones
previstas por la no adaptación a la Ley de 1989 han quedado, a
mi juicio, derogadas. Así:
1. La ineficacia de las normas
estatutarias a partir del 1 de enero de 1990 se produjo ya en su
día, y a partir del 1 de junio de 1995 la ineficacia se predicará
únicamente de las normas estatutarias que se opongan a la nueva
Ley. En este sentido recuérdese lo dicho en torno a la
subsistencia del cargo indefinido de administrador que no se oponía
a ningún precepto expreso (a pesar de la doctrina de la DGRN) y
que hoy se admite explícitamente por la nueva Ley.
2. La multa administrativa, además
de haber caducado -por aplicación de las normas de caducidad de
las infracciones administrativas- ha sido expresamente derogada
por la Ley de 1995.
3. Lo mismo ha sucedido, como
dijimos, con la medida extraordinaria de la disolución de pleno
derecho.
4. Respecto del cierre del Registro
Mercantil, tanto por la no adecuación de la cifra del capital al
mínimo legal como por la no adaptación estatutaria en general,
resulta de aplicación la nueva norma de la disposición
transitoria tercera, habiendo perdido su razón de ser la
disposición transitoria sexta, 1, de la Ley de 1989.
Se produce así un tratamiento más
beneficioso como resultado de la ampliación del plazo para la
adaptación estatutaria hasta el 1 de junio de 1998.
Al igual que todas las demás, la
nueva norma reguladora del cierre del Registro es de aplicación
retroactiva, en virtud de la disposición transitoria primera que
estamos comentando.
5. El problema puede ser más
delicado respecto de aquellas sociedades que estén incursas en
la sanción de la disposición transitoria 3.ª de la Ley de 1989
en cuanto que sus administradores y, en su caso, los liquidadores
responderán personal y solidariamente entre sí y con la
sociedad de las deudas sociales si la sociedad limitada no adaptó
sus estatutos a la Ley de 1989 an-tes del 30 de junio de 1992.
El tenor literal de la citada
disposición transitoria 3.ª da pie a la admisión, a partir del
1 de junio de 1995, de la acción de responsabilidad en el caso
de inadaptación a la Ley de 1989, en relación a las deudas
anteriores a la entrada en vigor de la Ley de 1995, con
independencia de que la sociedad se adapte o no a esta última
ley.
No obstante, siendo coherente con
lo expuesto anteriormente, cabe entender que a la entrada en
vigor de la nueva Ley de 1995 y siendo esta Ley la única
aplicable a cualquier sociedad limitada, cualquiera que sea la
fecha de su constitución, la sanción indicada ha quedado sin
valor por el efecto de-rogatorio de la nueva Ley, por lo que la
acción de responsabilidad no proce-derá aunque la sociedad
limitada no hubiera adaptado sus estatutos a la Ley de 1989.
Además de lo expuesto hasta ahora,
esta interpretación cuenta también en su favor con los
siguientes argumentos:
- El carácter sancionador de la
disposición transitoria 3.ª de la Ley de 1989 y, en
consecuencia, su necesaria interpretación restrictiva.
- La escasa trascendencia de la
reforma de 1989 respecto de las sociedades limitadas.
- El incumplimiento por parte del
Gobierno de lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición
Final primera, en cuya virtud el Gobierno en el plazo de un año
debería haber elaborado y aprobado un texto refundido de la Ley
de 1953.
- La excesiva carga impuesta a los
ciudadanos de adaptar los estatutos sociales a una ley cuyo carácter
provisional, respecto de las sociedades limitadas, se puso de
manifiesto desde el primer momento, de manera que pudo parecer
razonable aguardar a la publicación de la nueva Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada para llevar a cabo la
definitiva adaptación al nuevo régimen prometido.
Con todo, a mi juicio, esta «amnistía»
no puede llegar tan lejos que exonere de responsabilidad a
administradores y/o liquidadores en aquellos casos en los que la
acción de responsabilidad se hubiere entablado con anteriori-dad
a la entrada en vigor de la nueva Ley.
B) La ineficacia de las
disposiciones de la escritura o estatutos a partir del 1 de junio
de 1995.
A partir del 1 de junio de 1995
quedan sin efecto aquellas disposiciones de las escrituras o
estatutos sociales que se opongan a lo establecido en la nueva
Ley.
- Se trata de una sanción de
ineficacia, ya tradicional en nuestro Derecho Mercantil. Igual
medida figuraba en las disposiciones transitorias de las leyes de
1951 y 1953 y en la disposición transitoria segunda de la Ley de
1989.
La Ley de 1995, al igual que la de
1989, suprime la referencia que hiciera la Ley de SA de 1951 al
principio de respeto de los derechos adquiridos. No obstante, la
vigencia de este principio general (cfr. disposiciones
transitorias del Código civil) debe servir para la defensa de
aquellos derechos de los socios adquiridos al amparo de la ley
anterior y que no afecten al funcionamien-to corporativo de la SL
ni se opongan a las escasas normas imperativas de la Ley de 1995.
- La ineficacia es automática. Se
produce a partir del 1 de junio de 1995, sin perjuicio del plazo
de tres años para efectuar la adaptación.
¿Qué normas se aplicarán a
partir del 1 de junio de 1995 y hasta la adaptación, para suplir
la ineficacia de las normas estatutarias afectadas por esta
medida legal? En principio, la respuesta parece clara. El vacío
estatutario queda cu-bierto por la aplicación automática del régimen
legal imperativo. La dispo-sición transitoria primera descansa
en la idea de que toda norma estatuta-ria que se oponga a la ley
es sustituible, de manera que su vacío queda automáticamente
cubierto por aquélla.
No obstante, no siempre esta
sustitución es posible. En efecto, hay aspectos de los estatutos
que no admiten el recambio legal. Pensemos, por ejemplo, en las
normas estatutarias relativas al objeto social o a la denomina-ción
social. Si tales normas se oponen a la Ley (v gr., «la sociedad
tiene por objeto exclusivamente la compraventa de bienes muebles»
o «la sociedad se denomina Banco del diamante»), ¿cómo se
suple la pretendida ineficacia?, ¿hay que entender que la
sociedad carece de objeto o de denominación con las graves
consecuencias que ello implicaría para su válida subsistencia?
En estos casos excepcionales parece más razonable permitir la
subsistencia de la sociedad con la sanción de cierre registral,
que luego comentaremos, has-ta que no se lleve a cabo la
necesaria adaptación.
En otro orden de cosas, las
disposiciones que quedan sin efecto son únicamente las que se
opongan a lo establecido en la Ley. Por ello:
1. Debe existir auténtica oposición,
no basta un tratamiento estatutario distinto del legal o un mero
desajuste. En la duda el principio de conservación del negocio y
el carácter excepcional y sancionador de la norma abogan por el
mantenimiento de la eficacia de las disposiciones de la escritura
o de los estatutos que no se opongan claramente a la Ley.
En este sentido, la DGRN, en su
resolución de 13 de noviembre de 1991, relativa a la ineficacia
estatutaria predicada por la disposición transitoria segunda de
la Ley de 1989, declaró que «El principio de respeto a las
situaciones jurídicas creadas por acuerdo colectivo celebrado
bajo la legislación an-terior, el del favor negotii... son
criterios, todos ellos, que inducen a una inter-pretación
estricta de la disposición transitoria 2.ª de la Ley y a no
llevar la de-claración de ineficacia a aquellas cláusulas...
respecto de las cuales haya mero desajuste pero no oposición a
las disposiciones de la Ley».
2. Además, la oposición debe
existir respecto de las normas imperativas.
Es este punto uno de los más
interesantes en materia de adaptación de las SL preexistentes.
En efecto, como reiteradamente se
ha recordado en esta obra, uno de los postulados que sirven de
base al nuevo Derecho, según palabras de la Exposición de
Motivos, es el de la flexibilidad del régimen jurídico de la SL
«a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga
la posibilidad de ade-cuar el régimen aplicable a sus específicas
necesidades y conveniencias. Al imprescindible mínimo imperativo,
se añade así un amplio conjunto de nor-mas supletorias de la
voluntad privada, que los socios pueden derogar me-diante las
oportunas previsiones estatutarias».
En consecuencia, las normas
estatutarias que devengan ineficaces por aplicación de esta
disposición transitoria serán muy escasas, pues escasas son las
normas legales de carácter imperativo. E incluso, algunas de las
normas estatutarias que se opongan a la Ley, como la relativa al
capital social, no devienen ineficaces, sino que deben ser objeto
de la correspondiente adaptación. Como uno de los casos más
claros de normas que devienen ine-ficaces a partir del 1 de junio
de 1995 cabe citar las cláusulas estatutarias re-lativas a la
posibilidad de adoptar acuerdos fuera de Junta.
Segunda. Adaptación de las
sociedades a las previsiones de la Ley
1. Dentro del plazo de tres años a
contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, las
sociedades de responsabilidad limitada constituidas con
anterioridad a la vigencia de la misma deberán adaptar a ella
las disposiciones de las escrituras o estatutos sociales, si
estuvieran en contradicción con sus preceptos.
El plazo para llevar a cabo la
adaptación es el de tres años, contados desde el 1 de junio de
1995. Por tanto, el plazo expira el 1 de junio de 1998 (artículo
5.1 Código civil).
A diferencia de lo que ocurría en
la adaptación a la Ley de 1989, no se concreta si la adaptación
se cumple con la adopción de los acuerdos, con su elevación a
documento público, con su presentación en el Registro Mercantil
o con su inscripción.
Lo lógico es entender que la
obligación de adaptación se cumple con la adopción de los
acuerdos correspondientes por la Junta General. Lo que ocurre es
que mientras que tales acuerdos no se inscriban será de aplicación
el efecto de cierre registral que prevé la disposición
transitoria tercera.
De conformidad con lo expuesto
anteriormente, la adaptación únicamente es necesaria respecto
de aquellas disposiciones de la escritura o estatutos que se
opongan al «mínimo» imperativo. Se impone pues una labor de análisis
de los estatutos vigentes para delimitar las posibles
disposiciones contra-rias a normas imperativas. Pero dado que el
régimen legal es simple y dispositivo en su mayor parte, serán
muy pocas las disposiciones que requerirán su adaptación.
Así, por ejemplo, si, como sucederá
en la mayoría de las ocasiones, el artículo referente al
capital social dispone que éste está dividido en
participaciones «iguales», esta disposición no es claramente
opuesta al artículo 5.º de la Ley, pues aunque éste ha
suprimido la igualdad como nota esencial de las participaciones,
las excepciones a la igualdad de derechos se admiten por vía de
estatutos y no parece existir inconveniente a que los estatutos
prevean que todas las participaciones de determinada sociedad
deban ser iguales.
Sí que, en cambio, será necesario
adaptar lo relativo a la adopción de los acuerdos sociales, al
haberse suprimido la posibilidad de adoptar los acuerdos fuera de
Junta. Respecto del quórum de votación habrá que tener en
cuenta que el fijado por la Ley es un mínimo pero cabe que los
estatutos fijen un quórum superior al legal e, incluso, el voto
favorable de un determinado número de socios.
Todo ello sin perjuicio de
reconocer que, publicada la nueva Ley, convenga en muchos casos
llevar a cabo una labor no de adaptación estricta, sino de
modernización de los estatutos para actualizarlos y aprovechar
las enor-mes posibilidades que el nuevo derecho atribuye a la
autonomía de la volun-tad.
- En otro orden de cosas, el
precepto se refiere literalmente a la adaptación de las
disposiciones de la escritura o de los estatutos a la presente
Ley.
No obstante, cabe reproducir aquí
la misma cuestión que se suscitó en la adaptación de las SA a
la Ley de 1989. En efecto, en base a argumento literal y al juego
del principio de legitimación registral, podría entenderse que
la oposición debe darse en relación con la ley de 1995
exclusivamente, de ma-nera que las cláusulas inscritas que no se
opongan a esta Ley no han de adaptarse necesariamente. No
obstante, este no es el criterio que ha triunfa-do en la práctica
y en la doctrina de la DGRN, que en su resolución de 18 de
febrero de 1991 exige que la adaptación sea «global» al
ordenamiento jurídi-co en vigor en el momento de efectuarla.
- En la práctica puede suceder que
los socios entiendan que no existe disposición alguna en su
escritura ni en los estatutos que deba adaptarse.
Puede suceder también que la
necesidad de la adaptación sea dudosa o discutible,
circunstancia que surgirá tanto de la novedad de algunos de los
pre-ceptos legales y la consiguiente falta de doctrina
jurisprudencial como del lí-mite, a veces borroso, entre lo
dispositivo y lo imperativo. Y, finalmente, cabe que la necesidad
de adaptación sea clara.
Las situaciones dudosas se resolverán
a través del recurso gubernativo dado lo dispuesto en el
apartado siguiente que establece el mecanismo que pasamos a
comentar.
2. Dentro del mismo plazo, las
sociedades constituidas con anterioridad a
la entrada en vigor de la presente
Ley y que consideren que sus escrituras o estatutos sociales son
conformes con los preceptos de la misma, presentarán los
correspondientes títulos en el Registro Mercantil. Si el
Registrador encontrara conformes el título o títulos
presentados, lo hará constar así en los pro-pios títulos y por
nota al margen de la última inscripción de la sociedad. En otro
caso, extenderá al pie del título nota expresiva de la
necesidad de adap-tación.
Esta calificación estará sujeta
al sistema de recursos establecido en el Reglamento del Registro
Mercantil.
Este mecanismo no es nuevo. Su
antecedente inmediato se encuentra en la disposición transitoria
vigésimo primera de la LSA de 1953.
Los títulos a presentar serán la
escritura de constitución y las posibles escrituras de
modificación estatutaria.
Deberá presentarse la primera
copia que sirviera en su día para la práctica de la inscripción.
Si ello no fuera posible habrá que presentar otra copia
autorizada para su cotejo por el Registrador.
La constatación de la correcta
adaptación se hará por nota marginal en la última inscripción,
y, por nota en los propios títulos presentados.
En la práctica, por la importancia
que para el tráfico mercantil va a tener el dato de estar la
sociedad debidamente adaptada en el plazo legal, el título con
su nota registral deberá exhibirse al realizar cualquier acto o
negocio que requiera la inscripción registral. Por ello un
procedimiento recomendable será el de obtener diversos
testimonios notariales del título en el que figure la nota de
adaptación.
El subjetivismo que a veces reina
en las calificaciones registrales y el retraso con que en
ocasiones se producen las resoluciones de los recursos gu-bernativos
justifican la crítica del sistema por la paralización que puede
supo-ner para el tráfico mercantil.
3. Por el Gobierno, a propuesta
del Ministro de Justicia e Interior, se fijará
una reducción en los derechos que
los Notarios y los Registradores Mercantiles hayan de percibir
como consecuencia de la aplicación de sus respectivos aranceles
por los actos y documentos necesarios para la adaptación de las
sociedades existentes a lo previsto en la presente Ley, y para la
inscripción en el Registro Mercantil de los sujetos obligados a
hacerlo en virtud de las disposiciones de la misma.
La norma ya existía en la reforma
de 1989 (cfr. disposición transitoria 8.ª de la Ley de 25 de
julio de 1989).
La redacción de la norma no es a
mi juicio muy afortunada. Parece claro que se refiere a los actos
y documentos necesarios para la adaptación, a su otorgamiento en
escritura pública y a su inscripción. Pero, ¿qué sentido
tiene hablar de la inscripción «de los sujetos obligados a
hacerlo en virtud de las disposiciones de la misma»? A mi juicio,
el legislador copia y copia mal, ya que en la Ley de 1989 la
norma tenía pleno sentido por cuanto que la Ley reformó el artículo
16 del Código de comercio obligando a la inscripción a dis-tintos
sujetos que anteriormente no tenían acceso al Registro Mercantil
(las instituciones de inversión colectiva, los fondos de
pensiones...). Pero la Ley de 1995 no obliga, como novedad, a
ningún sujeto a su inscripción en el Re-gistro Mercantil, salvo
que se entienda que la norma se refiere a la constata-ción
registral de la existencia de socio único.
Como norma excepcional su
interpretación es restrictiva, de manera que únicamente existirá
reducción para los actos «necesarios» y no para los
simplemente convenientes.
Además, como resulta de la
disposición transitoria 5.ª, la reducción sólo es de aplicación
para la adaptación que se lleve a cabo en el plazo legal de los
tres años a contar de la entrada en vigor de la Ley.
4. Del mismo modo se fijará la
reducción del importe de la publicación en
el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil» de la inscripción de la adaptación o de la
inscripción de los sujetos obligados a hacerlo en virtud de las
disposiciones de la presente Ley.
Se trata de una novedad introducida
en el Senado por la enmienda 295 del G. P. Socialista.
La medida es plausible, pues si se
trata de rebajar costes, facilitando la a d a p -tación, es
razonable que también se reduzca el importe de la publicación
en e l BORME.
La reducción alcanza al importe de
la publicación de la inscripción de los acuerdos (o del enigmático
caso de la inscripción de los sujetos obligados a hacerlo). La
medida no alcanza, y no podría ser de otra manera, los costes de
la publicación, en su caso, de la convocatoria de la Junta
General, en los periódicos. No obstante, recuérdese que el
sistema de convocatoria que prevé la Ley es dispositivo y los
estatutos pueden haberlo sustituido por otro distinto al de la
publicación en el BORME y en un periódico.
Tercera. Inscripción de
documentos en el Registro Mercantil
Transcurridos tres años desde la
entrada en vigor de la presente Ley, no se inscribirá en el
Registro Mercantil documento alguno de sociedad de
responsabilidad limitada hasta tanto no se haya inscrito la
adaptación de su es-critura o estatutos sociales o practicado la
nota marginal de conformidad. Se exceptúan los títulos
relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión
de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores,
y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la
transformación de la so-ciedad o a su disolución y nombramiento
de liquidadores y los asientos orde-nados por la autoridad
judicial o administrativa.
A) El cierre del Registro como
medida de «entorpecimiento», no de «bloqueo».
Es esta sin duda la norma
fundamental en materia de efectos y consecuencias prácticas de
la no adaptación estatutaria.
El legislador es consciente de la
ineficacia de las multas económicas y, en cambio, de la
perturbación que supone para la sociedad el cierre registral.
El cierre no es bloqueo de la
actividad social, que puede continuar, es «entorpecimiento».
Por ello el cierre no alcanza al Registro de la Propiedad, en el
que podrán inscribirse los negocios inmobiliarios que realice la
sociedad.
Pero el entorpecimiento es
importante si se tiene en cuenta que la inscripción en el
Registro Mercantil es necesaria para la oponibilidad a terceros
de la mayoría de los actos sociales de cierta importancia, como
el cambio de objeto social o de domicilio y, en general, de toda
modificación estatutaria, con especial trascendencia en los
casos de aumento y reducción de capital.
Más aún cuando, en el caso del
aumento, la posible transmisión de las nuevas participaciones
queda supeditada a la inscripción de aquél por el juego del
nuevo artículo 28.
Y el entorpecimiento es total tratándose
de la inscripción del nuevo órgano de administración y de los
consejeros delegados.
Además del perjuicio que supone
para la propia sociedad, esta situación puede ser perjudicial
para los terceros. Pongo por caso uno sucedido con motivo del
cierre registral establecido en la disposición transitoria 6.ª
de la LSA. Se trataba de un comprador de finca, en documento
privado, en el que el administrador único de la sociedad,
entonces en vigor, había actuado en representación de la
entidad vendedora. Llegado el momento de otorgarse la escritura
de elevación a público del documento privado, el administrador
había caducado y se había elegido a un nuevo administrador. El
cargo de éste no estaba inscrito por razón del cierre registral.
El comprador no tuvo otra vía que la judicial.
B) Las excepciones.
Las excepciones contenidas en la
norma son claras. Unas responden a la idea de facilitar la
extinción de la sociedad o, al menos, la cesación de sus
actividades (cese o dimisión de representantes, revocación de
poderes, disolución y nombramiento de liquidadores); otras
implican el respeto al nuevo derecho (adaptación estatutaria,
transformación en otro tipo social), y, final-mente, otras son
consecuencia del ámbito de la norma que sólo resulta de
aplicación a los actos voluntarios (los asientos ordenados por
la autoridad ju-dicial o administrativa).
C) Supuestos de cierre registral:
estudio comparativo del supuesto de la disposición transitoria
tercera y del supuesto del artículo 221 TRLSA.
Tan convencido está el legislador
de la idoneidad del cierre registral como medida de incentivar el
cumplimiento de las obligaciones legales que incluso, como
novedad, no sólo extiende esta medida a la falta de adaptación
estatutaria de las SA al Texto Refundido de 1989 (cfr. Disposición
Adicional segun-da, 24 y 25), sino que aplica la misma medida al
caso de la falta de depósito de las cuentas sociales.
En efecto, el Pleno del Senado
aprobó el nuevo texto dado al apartado 19 de la Disposición
Adicional Segunda, referente al artículo 221, apartado 1, que
como se inicia en otro lugar de estos comentarios, sin perjuicio
de la multa económica en él prevista, sanciona con el cierre
registral el incumplimiento por el órgano de administración de
la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los
documentos a que se refiere la Ley. El cierre se mantiene mien-tras
el incumplimiento persista y no alcanza a las mismas excepciones
recogi-das en la disposición transitoria que comentamos.
No obstante, entre ambas
disposiciones,la transitoria tercera y el artículo 221.1,
existen importantes diferencias que pasamos a esbozar.
1) La causa del cierre registral y
la responsabilidad del órgano de administración.
1. En la disposición transitoria
tercera la causa del cierre del Registro es la no inscripción de
la adaptación o, en su defecto, no haberse practicado la nota
marginal de conformidad.
Obsérvese que no es la falta de
adaptación lo que motiva el cierre, sino la falta de inscripción
de la adaptación. Cabe que la adaptación no se haya acordado
por no haberse reunido la Junta a tal efecto o por no haberse
conseguido un acuerdo mayoritario. Cabe también que la adaptación
se acuerde o que no sea necesaria, pero que los administradores
no hayan actuado dili-gentemente para obtener la práctica del
asiento correspondiente, sea la ins-cripción, sea la nota
marginal. En estos últimos casos los administradores responderán
frente a la sociedad de los daños y perjuicios que a ésta
ocasio-ne el cierre del Registro.
2. En el artículo 221 la causa del
cierre es el incumplimiento por el órgano de administración de
la obligación del depósito de cuentas dentro del plazo legal.
La norma está redactada como si el depósito de cuentas
dependiera exclusivamente de la diligente actuación del órgano
de administración. La realidad demuestra que ello no es así
siempre. En efecto, es posible que las cuentas no puedan
depositarse por razones que escapan del control de los
administradores. Tal es el caso del no depósito de las cuentas
por no estar aprobadas. En ocasiones, en las sociedades en las
que el poder político está repartido en dos bloques de socios
al cincuenta por ciento, la aprobación de las cuentas se utiliza
como argumento de choque para conseguir la adopción por la Junta
de otro tipo de acuerdos. Otras veces las cuentas no pueden de-positarse
por la sencilla razón de haberse extraviado o destruido la
documentación social. Otras veces, finalmente, el interés de la
empresa aconseja no depositar las cuentas para no dar a conocer
la estrategia comercial a corto plazo.
No obstante, el artículo 221 no
admite ninguna excepción al cierre del Registro por la falta del
depósito de cuentas.
La responsabilidad del órgano de
administración, como responsabilidad subjetiva, únicamente será
exigible en aquellos casos en los que le sea imputable el
incumplimiento de la obligación de depositar.
2) El ámbito de la calificación
registral.
1. En el supuesto de la disposición
transitoria tercera, presentado el documento en el Registro, el
Registrador comprobará si figura previamente ins-crita la
adaptación o practicada la nota marginal de conformidad.
La inscripción previa de la
adaptación está sujeta a la calificación del Registrador, que
deberá comprobar si la adaptación es suficiente, de manera que
la escritura o los estatutos sociales no contengan norma alguna
que se oponga a la Ley. Esta calificación queda bastante
reducida teniendo en cuen-ta el carácter dispositivo de la Ley.
El problema será, en su caso, de límites entre los posibles «excesos
imaginativos» de los socios.
En el caso de disconformidad con la
calificación del Registrador, el plazo concedido para la
adaptación, tres años, parece más que suficiente para la
resolución del recurso gubernativo y la adopción de las medidas
que procedan según se confirme o no la nota del Registrador.
2. En cambio, en el supuesto de artículo
221, el Registrador deberá comprobar si la sociedad ha
depositado las cuentas dentro del plazo, en relación al último
ejercicio social y a los anteriores.
Respecto del acto mismo del depósito
de cuentas, la calificación del Registrador tiene un eminente
carácter formal. A ella se refiere expresamente el artículo 219
TRLSA. El Registrador no entrará en el contenido y detalle de
las cuentas, pero sí en la comprobación de que el documento
presentado reúne todos los requisitos exigidos por la Ley y,
especialmente, si los documentos presentados son los exigidos por
la Ley (certificación de los acuerdos de la Junta, un ejemplar
de las cuentas anuales y de aplicación del resultado, el in-forme
de gestión y el informe de los auditores en su caso. Cfr. art.
218), si están debidamente aprobados por la Junta General y si
constan las precepti-vas firmas de los administradores y está
expedida la certificación por quien tiene facultades para
certificar. La experiencia habida en este punto desde 1990 nos
hace presumir que, en la práctica, serán constantes los «disgus-tos»
provocados por el cierre registral debido a una defectuosa
presentación de las cuentas en el Registro Mercantil.
En caso de recurso ante la nota
denegatoria no parece posible que tal recurso se resuelva dentro
del plazo legal fijado para el depósito de las cuentas.
¿Habrá que entender que el depósito
se ha efectuado a los efectos de evitar el cierre del Registro?
¿Y si la resolución de la DGRN confirma la calificación
negativa del Registrador? Estamos ante una cuestión muy delicada,
de indudable trascendencia práctica y de difícil solución,
pues hay que partir de la base de que el artículo 221 exige la
práctica del depósito de cuentas en forma legal, de manera que
la obligación no se cumple si el depósito no es admitido por el
Registrador. Ante la diatriba entre cerrar el Registro, aunque
luego el depositante consiga una resolución favorable del
recurso gubernativo, o no cerrarlo a la espera de la resolución
del recurso, aunque ésta venga a confir-mar la nota del
Registrador, me inclino por lo último. En una materia de tanta
trascendencia para la marcha económica de las empresas debe
interpretarse la norma sancionadora con carácter restrictivo y
evitar soluciones que puedan producir en la práctica perjuicios
irreparables, como serían los causados a una sociedad a la que
se le cerrase el Registro Mercantil y, al cabo de bastantes meses,
la DGRN resolviera el correspondiente recurso gubernativo recono-ciendo
la improcedencia de los defectos alegados por el Registrador y,
conse-cuentemente, del cierre del Registro operado en su día.
3) La obligación de tracto único
y de tracto continuado.
1. En el supuesto del cierre por
falta de adaptación estatutaria, cuando ésta fuera necesaria,
el cierre se evita o queda sin efecto cumpliendo con la obligación
de adaptar la sociedad. La situación es irrepetible, es decir,
la obligación se cumple una vez y queda extinguida.
2. Por el contrario, en el supuesto
del artículo 221 no basta con depositar las cuentas anuales de
determinado ejercicio, sino que todos los años hay que cumplir
con esta obligación y, en su defecto, se producirá el cierre
registral.
4) El plazo para el cumplimiento de
la obligación.
1. En el caso de la adaptación, la
sociedad tiene tres años para lograr la inscripción de la
escritura de adaptación o la práctica de la nota marginal de
conformidad. El cierre registral si se produce será a partir del
1 de junio de 1998.
2. En cambio, en el supuesto del
artículo 221, el órgano de administración tiene que efectuar
el depósito de las cuentas anuales correspondientes a 1994, por
lo que el cierre registral puede tener lugar ya en agosto de 1995
(art. 218 TRLSA y Disposición final segunda de la Ley de 23 de
marzo de 1995).
Sin embargo, la cuestión no es
totalmente clara. La disposición final seg u n -da excepciona la
regla de la entrada en vigor contenida en la disposición fi-n a
l quinta (1 de junio de 1995) respecto de las normas que enumera
que serán de aplicación a las cuentas anuales a partir de los
ejercicios sociales co-menzados a partir del 1 de enero de 1995.
Entre las normas que cita esta disposición final segunda no
figura el apartado 20 de la disposición adicional segunda, es
decir, el nuevo ar-tículo 221 LSA.
De ahí que este artículo entrará
en vigor el 1 de junio de 1995. Pero puede suceder que las
cuentas anuales de 1994 hayan sido aprobadas en los primeros
meses de 1995, habiendo transcurrido ya el plazo del mes a que se
refiere el artículo 218 LSA. En este caso no parece posible
aplicar con carácter retroac-tivo la sanción prevista en el
nuevo artículo 221 LSA, precisamente por su carácter
sancionador (artículo 9 de la Constitución).
En cambio, en los supuestos más
frecuentes de aprobación de las cuentas de 1994 en los últimos
días del mes de junio y, por tanto, estando ya en vigor la nueva
Ley, nada se opone a la aplicación del artículo 221 LSA, tanto
a las SA como a las SRL (artículo 84 LSLRL) que no depositen los
documen-tos a que se refiere el artículo 218 LSA dentro del
plazo legal.
5) Duración del cierre.
1. En el caso de la falta de
adaptación, el cierre del Registro se mantiene hasta tanto no se
haya practicado la inscripción de la adaptación o la nota
marginal de conformidad.
Una vez practicado cualquiera de
estos dos asientos se levanta el cierre registral de forma
definitiva y podrán inscribirse todos los documentos de la
sociedad con independencia de cuál sea su fecha.
2. En el caso del artículo 221.1,
el cierre se mantiene mientras el incumplimiento de la obligación
del depósito persista.
Cumplida dicha obligación se
levantará el cierre registral, pero éste podrá de nuevo
producirse si al año siguiente se incumple de nuevo la obligación
del depósito.
¿Prescribe la sanción del cierre
registral por incumplimiento de la obligación del depósito de
cuentas? La pregunta surge a la vista del tenor literal del
apartado 4 del artículo 221, según el cual, «4. Las
infracciones a que se refie-re este artículo prescribirán a los
tres años». El empleo del plural abarca todos los supuestos
incluidos en el artículo 221 y, por tanto, también todas las
san-ciones en él previstas, es decir, tanto la multa como el
cierre registral. Pero técnicamente, así como la multa
administrativa prescribe, y debe prescribir conforme a los
principios generales en materia de infracciones administrati-vas,
no sucede lo mismo con la sanción del cierre registral que
conforme al apartado 1 del mismo artículo 221 se mantiene «mientras
el incumplimiento persista».
Esta aparente contradicción entre
el apartado 1 y el 4 del artículo 221 obedece, sin duda, a una
imprevisión sufrida en el íter legislativo.
En efecto, en el texto del artículo
221 aprobado por el Congreso de los Diputados, únicamente estaba
prevista la multa administrativa. Posteriormente, en el Pleno del
Senado se aprueba el texto definitivo en el que se incluye a última
hora la sanción del cierre registral, dándose nueva redacción
al apar-tado 1 sin modificar el apartado 4.
6) La prueba de la inexistencia de
cierre registral.
1. En el supuesto de la falta de
adaptación, la prueba del no cierre del Registro resultará de
la propia escritura de adaptación, en la que figurará el cajetín
de su inscripción o la nota marginal, tal como expusimos al
comentar la disposición transitoria segunda, apartado 2.
2. Nada dice la Ley respecto de la
acreditación del depósito de cuentas.
La cuestión va a tener indudable
importancia práctica para la seguridad del tráfico jurídico.
En efecto, como dijimos
anteriormente, las graves consecuencias que para el tráfico
provoca el cierre registral exigen que se instrumente algún
procedimiento para la acreditación del cumplimiento de la
obligación del depósito de cuentas, lo cual en estos casos
puede dar lugar más frecuentemente a proble-mas, ya que una
sociedad no adaptada en plazo legal suele ser una sociedad sin
actividad, en cambio, hay sociedades que actúan en el tráfico y
no cumplen regularmente con la obligación de depósito de las
cuentas.
Y sobre todo téngase en cuenta que,
según dijimos, para la adaptación hay tres años de plazo y, en
cambio, el cierre del Registro por el artículo 221.1 puede tener
lugar ya en 1995.
La perturbación del tráfico puede
ser notable. Me explicaré, piénsese, por ejemplo, en una
compraventa inmobiliaria en la que la sociedad vendedora actúe a
través de un consejero delegado, cuya inscripción en el
Registro Mercantil está pendiente por razón de la fecha de su
nombramiento; o en el caso de que se aporte una finca a la
sociedad, en un aumento de capital, y posteriormente la sociedad
proceda a su venta a un tercero. ¿Cómo asegurarse de que estas
compraventas se inscribirán sin problema en el Registro de la
Propiedad, si, en rigor, dicha inscripción está supeditada a la
previa ins-cripción en el Registro Mercantil de los
nombramientos o del aumento de ca-pital, según los casos
expuestos? La seguridad jurídica exige conocer la posible
situación de cierre registral derivada del incumplimiento de la
obligación de depositar las cuentas socia-les.
Por ello en estos casos deberá
conectarse previamente con el Registro Mercantil, o exigir la
exhibición de algún documento o recibo justificativo del depósito.
Problema éste que en el supuesto de la disposición transitoria
tercera viene resuelto por lo dispuesto en el apartado 2 de la
disposición transi-toria segunda, ya comentado.
7) La acumulación de sanciones.
1. En el supuesto de falta de
adaptación y dejando aparte la ineficacia de las disposiciones
estatutarias a que se refiere la ya comentada disposición
transitoria primera, la única sanción es la del cierre del
Registro.
2. En cambio, en el supuesto del
artículo 221, la falta del depósito de cuentas se sanciona no sólo
con el cierre del Registro, sino también con una multa
pecuniaria. Multa que es graduable de conformidad con los
apartados 2 y 3 del nuevo artículo 221 del TRLSA.
Respecto de la multa, en la
justificación de la enmienda que motivó la redacción
definitiva puede leerse lo siguiente: «Aunque la sanción de la
multa a los administradores se considera más justa que la
imposición a la sociedad, hay que tener en cuenta dos
dificultades: una operativa y otra de fondo. La operativa hace
referencia a la dificultad de notificar el expediente sanciona-dor
a todos los administradores, pues el Registro no proporciona el
domicilio de éstos y, además, aunque lo proporcionase, si los
administradores cambian de domicilio surgirá la cuestión de si
está bien realizada la notificación en el domicilio que
publique el Registro o en el que realmente tengan. Esta dificul-tad
aumenta si los administradores son extranjeros. En este sentido,
el Insti-tuto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas considera
poco viable la sanción a los Administradores, considerando más
operativo que la sanción se impon-ga a la sociedad y que, en su
caso, los socios ejerciten la acción de respon-sabilidad contra
los administradores.
Por otra parte, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Sala Tercera, se va consolidando en el
sentido de no admitir la responsabilidad solidaria en caso de
sanciones. Se pueden citar las sentencias de 2 de noviembre de
1992 y de 9 de julio de 1994.»
Cuarta. Acuerdos sociales de
adaptación
Los acuerdos por los que se proceda
a adaptar la escritura o los estatutos sociales a la presente Ley
serán válidos si vota a favor de los mismos la mayoría del
capital social, cualesquiera que sean las disposiciones de la es-critura
o estatutos sociales sobre el régimen de constitución o las
mayorías de votación. Cualquier socio o administrador estará
legitimado para solicitar del órgano de administración la
convocatoria de la Junta General con esta fi-nalidad y si,
transcurridos dos meses desde la solicitud, la convocatoria no
hubiere sido publicada, podrán solicitarla del Juez de Primera
Instancia del domicilio social, quien, previa audiencia de los
administradores, acordará lo que proceda designando, en su caso,
la persona que habrá de presidir la reu-nión.
La norma tiene su antecedente
inmediato en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta
de la Ley de 25 de julio de 1989.
Es una disposición facilitante de
la adaptación.
Como norma excepcional sólo
resulta de aplicación a los acuerdos de adaptación estatutaria
necesaria.
Consecuentemente, en los casos de
Juntas «mixtas» en las que además de adoptar los acuerdos de
adaptación necesario se adopten otros distintos, se aplicarán
las normas estatutarias y legales que correspondan según el
distinto contenido de los acuerdos. Al respecto hay que partir de
la idea de que la Junta es indivisible, según reconoció la DGRN
en su resolución de 12 de mayo de 1978, de modo que si no hay quórum
para debatir alguno de los puntos del orden del día no pueden
aprobarse los puntos que exijan un quó-rum de votación menos
riguroso. Esta cuestión es especialmente delicada en sede de
sociedades limitadas por lo dicho respecto de la escasez de
normas imperativas que obliguen a una adaptación estatutaria, lo
que limita en la práctica el juego de esta disposición
transitoria cuarta.
Es discutible si dentro de los
acuerdos de adaptación necesaria deben incluirse el acuerdo de
transformación social o el de disolución. En mi opinión ello
no es correcto dada la distinta trascendencia de estos acuerdos
en rela-ción con la mera adaptación social. El tenor literal de
la norma, que como nor-ma excepcional no debe ser interpretada a
supuestos distintos de los en ella contemplados, lleva a la misma
solución negativa. Y es que una vez más de-be insistirse en el
limitado alcance de la adaptación estatutaria en las socieda-des
limitadas en las que la regulación legal es una regulación de mínimos.
No parece justificado permitir la adopción de un acuerdo de
transformación social o de disolución a pretexto de que es una
vía de adaptación, argumento este que, no obstante, podría
encontrar apoyo en el último inciso de la disposición
transitoria tercera en cuanto que excepciona del cierre registral
no sólo los acuerdos de adaptación, sino los de transformación
y disolución. Pero una co-sa es que el acuerdo de transformación
deje sin sentido las medidas previstas para la falta de adaptación
y otra, muy distinta, equiparar ambos tipos de acuerdo. En este
sentido la propia Ley de 1995 en su artículo 53.2, a) y b),
distingue entre la modificación de estatutos y la transformación,
exigiendo pa-ra esta última el voto favorable de una mayoría
cualificada (dos tercios de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital so-cial).
Esta disposición transitoria
cuarta, como novedad, reconoce a cualquier socio o administrador
legitimación para solicitar la convocatoria de la Junta General.
Además, cabe la convocatoria
judicial, si pasan dos meses desde la solicitud sin que la
convocatoria haya sido publicada.
La publicación de la convocatoria
deberá hacerse en la forma prevista en los estatutos. Y por la
importancia del plazo y la forma de su cómputo, en evitación de
problemas, la solicitud deberá hacerse con fecha fehaciente.
Quinta. Exenciones tributarias
Quedarán exentos de tributos y
exacciones de todas clases los actos y documentos legalmente
necesarios para que las sociedades constituidas con arreglo a la
legislación anterior puedan dar cumplimiento a lo establecido en
la presente Ley dentro del plazo establecido en la disposición
transitoria segunda.
A las aportaciones a sociedades
unipersonales de responsabilidad limitada de unidades económicas
autónomas por empresarios individuales, les será de aplicación
en sus propios términos lo dispuesto en la Disposición Adi-cional
segunda de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de
de-terminados conceptos impositivos a las Directivas y
Reglamentos de las Co-munidades Europeas.
Tiene su precedente en la disposición
transitoria octava de la Ley de 25 de julio de 1989.
Es también una norma facilitante
de la adaptación.
Al igual que en los casos de los
apartados 3 y 4 de la disposición transitoria segunda, es de
interpretación restrictiva, como norma excepcional. Por ello la
exención de impuestos sólo se concederá respecto de los actos
y do-cumentos legalmente necesarios, no sólo convenientes, para
la adaptación dentro del plazo de tres años a contar de la
entrada en vigor de la Ley.
Como actualización, más que
novedad, el párrafo segundo de esta norma se remite a los
beneficios fiscales reconocidos a las aportaciones de unidades
económicas autónomas en la Disposición Adicional segunda de la
Ley 29/1991, de 16 de diciembre, que son de aplicación al
supuesto de la socie-dad unipersonal.
Sexta. Plazos para la amortización
de participaciones propias
1. Las participaciones propias poseídas
por la sociedad al momento de entrada en vigor de la presente Ley,
en la medida en que infrinjan lo dispuesto en la sección 4.ª de
su capítulo IV, habrán de ser amortizadas en el plazo de un año,
con la consiguiente reducción del capital.
2. Las participaciones o acciones
de la sociedad dominante poseídas por la sociedad al momento de
entrada en vigor de la presente Ley, en la medida en que
infrinjan lo dispuesto en la sección 4.ª de su capítulo IV,
habrán de ser enajenadas en el plazo de un año.
3. Si la sociedad no adoptara las
medidas establecidas en los apartados anteriores, cualquier
interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad
judicial. Los administradores y, en su caso, los liquidadores,
están obligados a solicitar de la autoridad judicial la
amortización de las participaciones cuando el acuerdo social
fuese contrario a la reducción del capital o no pudiera ser adop-tado.
Las participaciones o acciones de
la sociedad dominante serán vendidas judicialmente a instancia
de parte interesada.
La disposición transitoria sexta,
al igual que las dos restantes, es una disposición especial,
referida a un tema concreto.
Tal como se dijo al comentar los
artículos 39 a 42 del nuevo texto legal, la ley de 1995 ha
venido a colmar la laguna existente en materia de adquisición
por la sociedad de sus propias participaciones o de acciones o
participaciones de su sociedad dominante.
Pues bien, esta disposición
transitoria sexta regula la situación de derecho transitorio que
se produce en relación con las sociedades que a la entra-da en
vigor de la Ley poseen participaciones propias o acciones o
participa-ciones de la sociedad dominante.
En el primer caso las
participaciones propias deberán ser amortizadas en el plazo de
un año con la consiguiente reducción de capital. A estos
efectos los administradores y, en su caso, los liquidadores, están
obligados a solicitar la amortización judicial de las
participaciones cuando el acuerdo social fuese contrario a la
reducción o no pudiera ser adoptado. Igualmente, la autoridad
judicial adoptará aquellas medidas a petición de cualquier
interesado.
En rigor, se trata de dos supuestos
de actuación judicial que tienen distinto significado. A los
administradores y liquidadores la solicitud de actuación
judicial se les impone como una obligación; en cambio, para los
demás inte-resados es un derecho. La legitimación para ejercer
este derecho debe reco-nocerse a cualquiera de los socios, a un
administrador e incluso a los terce-ros acreedores. Pero no es un
caso de convocatoria judicial de Junta, sino que aquí la Ley va
más lejos, permitiendo que sea la autoridad judicial -el Juez de
Primera Instancia del domicilio social- la que adopte
directamente las medidas.
Tratándose de acciones o
participaciones de la sociedad dominante, deberán ser enajenadas
en el plazo de un año. La enajenación puede realizarse
libremente por la sociedad, pero cualquier interesado puede
exigir que la ven-ta sea judicial. En este último caso la venta
se hará en pública subasta o, en su caso, en el mercado
secundario de valores si las acciones de la sociedad dominante
son negociables en dicho mercado.
El incumplimiento de las medidas
previstas en esta disposición transitoria determinará la
aplicación del régimen sancionador contenido en el artículo 42
de la Ley.
Séptima. Validez de las
emisiones de obligaciones ya acordadas
Serán válidas y se regirán por
lo dispuesto en la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, las
emisiones de obligaciones u otros valores negociables agrupados
en emisiones que, con anterioridad a la entrada en vigor de la
presente Ley, hubieran sido acordadas por sociedades de
responsabilidad limitada, co-lectivas o comanditarias simples,
siempre que la fecha de adopción del co-rrespondiente acuerdo
conste en documento público o se acredite por cual-quiera de las
formas previstas en el artículo 1.227 del Código Civil.
Igualmente serán válidas las
emisiones de obligaciones u otros valores negociables agrupados
en emisiones realizadas por empresarios individuales con arreglo
a la legislación anterior y cuya formalización en escritura pública
haya tenido lugar antes de la entrada en vigor de la presente Ley.
A pesar de los numerosos intentos
realizados en el íter legislativo para que no triunfara la norma
contenida finalmente en el artículo 9 de la Ley, lo cierto es
que a partir de la entrada en vigor de la Ley queda prohibido a
la SL acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros
valores negociables agrupados en emisiones.
En la misma línea, la Disposición
Adicional tercera extiende idéntica prohibición a las personas
físicas y a las sociedades civiles, colectivas y comanditarias
simples.
Obsérvese que la prohibición
afecta a la emisión de valores y para que ésta exista es
necesario, por hipótesis, que se emitan varios. Por tanto, tratándose
de una prohibición y, por tanto, de una norma de interpretación
restrictiva, no alcanzará a la creación de un solo valor,
cualquiera que sea el nombre que se le dé (obligación, cédula,
letra, etc.).
La disposición transitoria séptima
resuelve el conflicto transitorio que pudiera producirse en
relación con las emisiones acordadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley.
Y como quiera que dichas emisiones
pueden acordarse por alguna de las sociedades a que se refiere la
norma o «decidirse» por persona física, empresario individual,
la forma de acreditar la fecha de la emisión es diferente según
los casos. Si la emisión se acordó por una sociedad, la fecha
deberá constar en documento público o acreditarse por
cualquiera de las formas pre-vistas en el artículo 1.227 del Código
civil. Uno de los medios más prácticos suele ser el de la
legitimación notarial de firmas en el certificado de los acuer-dos
sociales.
Si la emisión fue decidida por
empresarios individuales es necesario que la emisión haya sido
formalizada en escritura pública antes de la entrada en vigor de
la Ley.
Estableciendo una comparación
entre esta disposición transitoria y el artículo 9 se observa
que la norma transitoria guarda silencio respecto del acuerdo de
garantizar la emisión de obligaciones. No obstante, siendo la
garantía un ele-mento accesorio de lo principal parece claro que
le es perfectamente aplicable el mismo criterio y, por tanto, serán
válidos los acuerdos de garantizar una emi-sión siempre que la
fecha conste fehacientemente en alguna de las formas indi-cadas o
que, en el caso del empresario individual, la garantía se haya
constitui-do en escritura pública con anterioridad al 1 de junio
de 1995.
Lo que es más problemático es la
validez de la garantía cuando la emisión se acordó antes del 1
de junio de 1995, pero la garantía está pendiente del acuerdo
definitivo. La aplicación del artículo 9 impide la válida
adopción de este acuerdo con posterioridad a la entrada en vigor
de la Ley. Sin embargo, pu-diera darse el caso de que el acuerdo
de emisión se haya adoptado sobre la base del compromiso de
futura garantía por parte de la sociedad o del empre-sario
individual. En estos casos, excepcionales, la unidad del negocio
y el carácter accesorio de la garantía deberían ser argumentos
suficientes para admitir la validez de la conversión del simple
compromiso en acuerdo definiti-vo de garantizar la emisión,
aunque éste tenga lugar tras la entrada en vigor de la Ley.
Octava. Sociedades unipersonales
preexistentes
1. Antes del día 1 de enero de
1996, las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que
a la entrada en vigor de la presente Ley se hallaren en alguna de
las situaciones a que se refiere el artículo 125, deberán
presentar en el Registro Mercantil, para su inscripción, una
declaración suscrita por persona con facultad certificante y
firma legitimada en la que se indicará la identidad del socio único.
2. En caso de incumplimiento de lo
dispuesto en el apartado anterior, el socio único responderá en
los términos del artículo 129.
Con carácter de novedad la Ley ha
regulado la figura de la sociedad unipersonal (arts. 125 a 129).
De conformidad con el apartado 1
del artículo 126 esta situación deberá hacerse constar en
escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil.
Y a tenor del artículo 129,
transcurridos seis meses sin que esta circunstancia se hubiere
inscrito en el Registro, el socio único responderá personal,
ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas
durante el perío-do de unipersonalidad. Inscrita la
unipersonalidad, el socio único no respon-derá de las deudas
contraídas con posterioridad.
El nuevo régimen es de aplicación
también a la SA, a cuyo efecto la Disposición Adicional segunda,
apartado 23, introduce un nuevo capítulo, el XII, bajo el título
«De la sociedad anónima unipersonal», integrado por un solo
artículo, el 311, que se remite al capítulo XI de la LSRL.
Y en virtud de la Disposición
Adicional quinta, el apartado 2 del artículo 126, los apartados
2 y 3 del artículo 128 y el artículo 129 no serán de aplicación
a las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada cuyo
capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o
Corporaciones Loca-les, o de organismos o entidades de ellos
dependientes.
La disposición transitoria octava
resuelve el conflicto transitorio que se produce en relación con
las SA o SL que a la entrada en vigor de la Ley se hallaren en
alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 125. De
estas situaciones, la primera, la constitución de la sociedad
unipersonal ab initio sólo se dará respecto de las sociedades
constituidas unipersonalmente por alguna entidad pública.
La disposición transitoria se
aparta del artículo 126 en cuanto a la forma de reflejar
documentalmente la unipersonalidad, pues en lugar de exigir la
escritura pública se conforma con una declaración suscrita por
persona con fa-cultad certificante y firma legitimada en la que
se hará constar la identidad del socio único. La medida sólo
se justifica por razones prácticas, para facilitar la constancia
registral de las situaciones de unipersonalidad preexistentes.
El hecho de que la norma exija que
la declaración esté suscrita por persona con facultad
certificante se explica porque, de un lado, en muchas ocasio-nes
el socio único será una sociedad -que actúa a través de sus
órganos- y, de otro, porque cuando se trate de persona física,
por aplicación del artículo 127, ésta podrá actuar a través
del órgano de administración o personalmente, certificando sus
propios acuerdos o «decisiones».
Por lo demás, la norma se aplica a
la situación de unipersonalidad formal.
En aquellos casos de
unipersonalidad real, lograda a través de la utilización de
meros testaferros, habrá que acudir a las reglas generales en
materia de simulación y a la vía judicial para el levantamiento
del velo. Mientras que ello no suceda la sociedad conservará su
apariencia externa y no le serán de aplicación las normas de la
sociedad unipersonal ni, por tanto, la sanción de la
responsabilidad personal, ilimitada y solidaria impuesta por el
artículo 129.
DISPOSICIONES
DEROGATORIAS
Primera. Derogación de la Ley
de 17 de julio de 1953
A la entrada en vigor de la
presente Ley quedará derogada la Ley de 17 de julio de 1953,
sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad
limitada.
La norma, por su claridad, no
merece especiales comentarios. Únicamente recordar que debe
ponerse en relación con la disposición transitoria prime-ra,
que somete a todas las sociedades de responsabilidad limitada a
lo dis-puesto en la nueva Ley y, en consecuencia, queda sin razón
de ser el sistema transitorio previsto para las sociedades
limitadas en la Ley de 25 de julio de 1989.
Segunda. Derogación de la norma
sobre disolución de pleno derecho
Queda derogada la norma sobre
disolución de pleno derecho de las sociedades de responsabilidad
limitada contenida en el último inciso del apartado 2 de la
disposición transitoria sexta de la Ley 19/1989, de 25 de julio.
Como dijimos al comentar la
disposición transitoria primera, aunque tal vez no habría hecho
falta dado el tenor literal de la disposición derogatoria
primera, en evitación de torcidas interpretaciones el legislador
ha preferido insistir en la derogación expresa de la norma sobre
disolución de pleno dere-cho.
De subsistir dicha norma se
produciría el absurdo de que las sociedades limitadas no
adaptadas a la Ley de 1989 quedarían disueltas automáticamente
llegado el 31 de diciembre de 1995, aunque tuvieran tres años
para adap-tarse a la nueva Ley.
Realmente esta disposición
transitoria habría tenido más sentido si la entrada en vigor de
la nueva Ley, por razones de política legislativa, se hubiese
producido con posterioridad al 31 de diciembre de 1995.
DISPOSICIONES
FINALES
Primera.
Entrada en vigor de la Ley
La presente Ley entrará en
vigor el día 1 de junio de 1995.
La fecha de entrada en vigor tiene
una gran trascendencia para el cómputo de los plazos
establecidos para la adaptación (tres años), para el de los
plazos a que se refieren las disposiciones transitorias sexta, séptima
y octava y para el inicio del efecto derogatorio de la Ley de
1953, así como para la pérdida de eficacia de las disposiciones
de la escritura o estatutos que se opongan a lo establecido en la
nueva Ley.
Segunda. Régimen de vigencia
aplicable a las cuentas anuales
El apartado 2 de la disposición
adicional primera y los apartados 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18
y 19 de la disposición adicional segunda, se aplicarán a las
cuentas anuales a partir de los ejercicios sociales que den
comienzo el día 1 de enero de 1995 o en el transcurso de dicho año.
Con esta norma el legislador zanja
la cuestión de si las modificaciones introducidas en materia de
cuentas anuales sólo debe aplicarse respecto de los ejercicios
sociales que comiencen el 1 de enero de 1996.
La voluntad del legislador es clara,
deben someterse a las nuevas normas las cuentas anuales a partir
de los ejercicios sociales que den comienzo el 1 de enero de 1995
o en el transcurso de dicho año, si la sociedad se fundó
posteriormente.
JUAN BOLÁS ALFONSO
Notario
Colegio Notarial de Madrid
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Un esbozo de los numerosos problemas que plantea el sistema
transitorio de los textos de 1989 puede verse en mi trabajo sobre
«La adaptación de las sociedades de capital a la vigente
normativa: la triple vertiente de la obligación de adaptación,
Problemas prácti-cos».
Revista Jurídica del Notariado, número
1, eneromarzo 1992.
