DISPOSICIONES
ADICIONALES
Sumario:
Primera.
Modificaciones del Código de Comercio.
Segunda.
Modificaciones del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado
por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
Tercera.
Prohibición de emitir obligaciones.
Cuarta.
Tributación de la transmisión de participaciones sociales.
Quinta.
Sociedades unipersonales.
Sexta.
Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas.
Séptima.
Sociedades Laborales.
Primera. Modificaciones del Código de
Comercio
1. Los apartados 1 y 2 del
artículo 22 quedan redactados como sigue:
«1.
En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos
identificativos del mismo, así como su nombre comercial y, en su caso, el rótulo
de su establecimiento, la sede de éste y de las sucursales, si las tuvie-re, el
objeto de su empresa, la fecha de comienzo de las operaciones, los po-deres
generales que otorgue, el consentimiento, la oposición y la revocación a que se
refieren los artículos 6 a 10; las capitulaciones matrimoniales, así como las
sentencias firmes en materia de nulidad, de separación y de divor-cio; y los
demás extremos que establezcan las leyes o el
Reglamento.
2. En la hoja abierta a las
sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se
inscribirán el acto constitutivo y sus modificaciones, la rescisión, disolución,
reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, la creación de
sucursales, el nombramiento y cese de adminis-tradores, liquidadores y
auditores, los poderes generales, la emisión de obli-gaciones u otros valores
negociables agrupados en emisiones cuando la enti-dad inscrita pudiera emitirlos
de conformidad con la ley, y cualesquiera otras circunstancias que determinen
las leyes o el Reglamento.» 2. Se incorpora al artículo 34 un apartado 5, con la
siguiente redacción:
«5. Las cuentas anuales
deberán ser formuladas expresando los valores en pesetas.» 3. Se adiciona un
apartado 2 al artículo 41 con la siguiente redacción, pasando a ser apartado 1
el anterior contenido del artículo 41:
«2. Las
sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha de cierre del
ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras,
quedarán sometidas a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Ley de Sociedades
Anónimas, con excepción de lo establecido en su Sección Novena.» 4. El apartado
6 del artículo 42 queda redactado como sigue:
Segunda.
Modificaciones del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado
por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre
1. El artículo 14 queda redactado
en la forma siguiente:
«Artículo 14. Número de
fundadores.
En el caso de fundación simultánea
o por convenio, serán fundadores las personas que otorguen la escritura social y
suscriban todas las acciones.» 2. La letra d) del apartado 1 del artículo 34
queda redactada en la forma siguiente:
«d) Por
no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos,
dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador
cuando se trate de sociedad unipersonal.» 3. El apartado 2 del artículo 74 queda
redactado de la forma siguiente:
«2. Las
acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán
propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de
suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá
so-lidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de
au-mento del capital social, sobre los administradores. Si se tratare de
suscrip-ción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar
recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los
administradores de la sociedad dominante.» 4. El párrafo segundo del número 1.º
del artículo 75 queda redactado co-mo
sigue:
«Cuando la adquisición tenga por objeto
acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la
Junta General de esta sociedad.» 5. El número 2.º del artículo 75 queda
redactado de la forma siguiente:
«2.º Que el
valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la
sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus
filiales, no exceda del diez por ciento del capital so-cial.» 6. El número 3.º
del artículo 75 queda redactado de la forma
siguiente:
«3.º Que la adquisición permita a la
sociedad adquirente y, en su caso, a la sociedad dominante dotar la reserva
prescrita por la norma 3.ª del artículo 79, sin disminuir el capital ni las
reservas legal o estatutariamente
indisponibles.
Cuando la adquisición tenga por
objeto acciones de la sociedad dominante, será necesario además que ésta hubiera
podido dotar dicha reserva.» 7. El párrafo primero del apartado 1 del artículo
76 queda redactado de la forma siguiente:
«1.
Las acciones adquiridas en contravención del artículo 74 o de cualquiera de los
tres primeros números del artículo 75 deberán ser enajenadas en el plazo máximo
de un año a contar desde la fecha de la primera adquisi-ción.» 8. El apartado 1
del artículo 78 queda redactado como sigue:
«1.
Las acciones regularmente adquiridas deberán ser enajenadas en un plazo máximo
de tres años a contar de su adquisición, salvo que sean amortizadas por
reducción del capital o que, sumadas a las que ya posean la so-ciedad adquirente
y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus fi-liales, no excedan
del diez por ciento del capital social.» 9. La norma 3.ª del artículo 79 queda
redactada de la forma siguiente:
«3.ª Se
establecerá en el pasivo del balance de la sociedad adquirente una reserva
indisponible equivalente al importe de las acciones propias o de la sociedad
dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las
acciones no sean enajenadas o amortizadas.» 10. El artículo 87 queda redactado
de la forma siguiente:
«Artículo 87. Sociedad
dominante.
1. A los efectos de esta sección se
considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente,
disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por
cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su
actuación.
2. En particular, se presumirá que
una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando se
encuentre con relación a ésta en al-guno de los supuestos previstos en el número
1 del artículo 42 del Código de Comercio o, cuando menos, la mitad más uno de
los consejeros de la domi-nada sean consejeros o altos directivos de la
dominante o de otra dominada por ésta.
A
efectos de lo previsto en el presente artículo, a los derechos de la dominante
se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de
otras personas que actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras
dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra
per-sona.
3. Las disposiciones de esta sección
referidas a operaciones que tienen por objeto acciones de la sociedad dominante
serán de aplicación aun cuando la sociedad que las realice no sea de
nacionalidad española.» 11. El artículo 89 queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 89. Régimen
sancionador.
1. Se reputará infracción el
incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones
establecidas en la presente sección.
2. Las
infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de hasta el valor
nominal de las acciones suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero
con asistencia financiera, o aceptadas en garantía o, en su caso, las no
enajenadas o amortizadas.
Para la graduación de
la multa se atenderá a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios
ocasionados a la sociedad, a los accionistas de la misma, y a
terceros.
3. Se reputarán como responsables de
la infracción a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a
los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se
considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de
administración, sino también a los directivos o personas con poder de
representación de la sociedad infractora.
La
responsabilidad se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos
127 y 133 de la presente Ley.
4. Las
infracciones y las sanciones contenidas en el presente artículo prescribirán a
los tres años, computándose de acuerdo con lo dispuesto en el a r t í c u -lo
132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
5. La competencia para la iniciación,
instrucción y resolución de los expedientes sancionadores resultantes de lo
dispuesto en la presente sección se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores. En el caso de que el expediente sancionador recayera sobre los
administradores de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, o sobre
los administradores de una entidad integrada en un grupo consolidable de
entidades financieras sujeto a la supervisión del Banco de España o de la
Dirección General de Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores
comunicará a las mencionadas entidades supervisoras la apertura del expediente,
las cuales deberán tam-bién informar con carácter previo a la resolución.» 12.
Se adiciona al apartado 1 del artículo 119 el siguiente
párrafo:
«Contra las sentencias que dicten las
Audiencias Provinciales procederá, en todo caso, el recurso de casación.» 13. El
artículo 181 queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 181. Balance
abreviado.
1. Podrán formular balance abreviado
las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de
cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias
siguientes:
a) Que el total de las partidas del
activo no supere los trescientos millones de
pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra
anual de negocios no supere los seiscientos millones de
pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores
empleados durante el ejercicio no sea superior a
cincuenta.
Las sociedades no perderán la
facultad de formular balance abreviado si no dejan de reunir, durante dos
ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo
anterior.
2. En el primer ejercicio social
desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular
balance abreviado si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las
tres circunstancias expresadas en el apar-tado
anterior.
3. El balance abreviado comprenderá
únicamente las partidas del esquema establecido en el artículo 175, con mención
separada del importe de los créditos y las deudas cuya duración residual sea
superior a un año, en las formas establecidas en dicho artículo, pero
globalmente para cada una de esas partidas.» 14. El artículo 190 queda redactado
de la forma siguiente:
«Artículo 190. Cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada.
1. Podrán
formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos
ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al
menos dos de las circunstancias siguientes:
a)
Que el total de las partidas de activo no supere los mil doscientos millones de
pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra
anual de negocios no supere los dos mil cuatrocientos millones de
pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores
empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos
cincuenta.
Las sociedades no perderán la
facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si no dejan de
reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se
refiere el párrafo anterior.
2. En el primer
ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades
podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abre-viada si reúnen, al cierre
de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circuns-tancias expresadas en el
apartado anterior.
3. Para formar la cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada se agruparán las partidas A1, A2 y B2, por un
lado, y B1, B3 y B4, por otro, para incluirlas en una sola partida denominada,
según el caso, "Consumos de Explotación" o "Ingresos de Explotación".» 15. El
párrafo primero de la indicación segunda del artículo 200 queda redactado como
sigue:
«Segunda. La denominación, domicilio y
forma jurídica de las sociedades en las que la sociedad sea socio colectivo o en
las que posea, directa o indirectamente, como mínimo el tres por ciento del
capital para aquellas socieda-des que tengan valores admitidos a cotización en
mercado secundario oficial y el veinte por ciento para el resto, con indicación
de la fracción de capital que posea, así como el importe del capital y de las
reservas y del resultado del último ejercicio de aquéllas.» 16. El artículo 201
queda redactado como sigue:
«Artículo 201.
Memoria abreviada.
Las sociedades que pueden
formular balance abreviado podrán omitir en la memoria las indicaciones cuarta a
undécima a que se refiere el artículo
anterior.
No obstante, la memoria deberá
expresar de forma global los datos a que se refiere la indicación sexta de dicho
artículo.» 17. Se introduce un apartado 3 en el artículo 202 con la siguiente
redacción:
«3. Las sociedades que formulen
balance abreviado no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión. En ese
caso, si la sociedad hubiera adquirido acciones propias o de su sociedad
dominante, deberá incluir en la memo-ria, como mínimo, las menciones exigidas
por la norma 4.ª del artículo 79.» 18. El apartado 1 del artículo 204 que
redactado de la forma siguiente:
«1. Las
personas que deben ejercer la auditoría de cuentas serán nombradas por la Junta
General antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo
determinado inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a
contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo
ser reelegidas por la Junta General anualmente una vez haya finalizado en
período inicial.» 19. El apartado 2 del artículo 212 queda redactado de la forma
siguiente:
«2. A partir de la convocatoria de
la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de
la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los
auditores de cuentas.
En la convocatoria se
hará mención de este derecho.» 20. El artículo 221 queda redactado como
sigue:
«Artículo 221. Régimen
sancionador.
1. El incumplimiento por el órgano
de la administración de la obligación de depositar, dentro del plazo
establecido, los documentos a que se refiere esta sección dará lugar a que no se
inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad
mientras el incumplimiento persista. Se exceptúan los títulos relativos al cese
o dimisión de administradores, geren-tes, directores generales o liquidadores, y
a la revocación o renuncia de po-deres, así como a la disolución de la sociedad
y nombramiento de liquidado-res y a los asientos ordenados por la Autoridad
judicial o administrativa.
El incumplimiento de
la obligación de que trata el párrafo anterior también dará lugar a la
imposición a la sociedad de una multa por importe de doscientas mil a diez
millones de pesetas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas,
previa instrucción de expediente conforme al procedimiento es-tablecido
reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Régi-men Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo
Común.
2. La sanción a imponer se determinará
atendiendo a la dimensión de la sociedad, en función del importe total de las
partidas del activo y de su cifra de ventas, referidos ambos datos al último
ejercicio declarado a la Administración Tributaria. Estos datos deberán ser
facilitados al instructor por la so-ciedad; su incumplimiento se considerará a
los efectos de la determinación de la sanción. En el supuesto de no disponer de
dichos datos, la cuantía de la sanción se fijará de acuerdo con su cifra de
capital social, que a tal efecto se solicitará del Registro Mercantil
correspondiente.
3. En el supuesto de que los
documentos a que se refiere esta sección hubiesen sido depositados con
anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, la sanción se
impondrá en su grado mínimo y reducida en un cincuenta por
ciento.
4. Las infracciones a que se refiere
este artículo prescribirán a los tres años.» 21. Se añade al artículo 222 un
segundo párrafo con la siguiente
redacción:
«Las cuentas anuales, incluidas las
consolidadas, además de publicarse en pesetas, podrán publicarse en ecus. En la
memoria se expresará el tipo de conversión, que será el del día del cierre del
balance.» 22. El artículo 226 queda redactado como
sigue:
«Artículo 226. Transformación en
sociedad de responsabilidad limitada.
En los
casos de transformación de sociedades anónimas en sociedades de responsabilidad
limitada, los accionistas que no hayan votado en favor del acuerdo no quedarán
sometidos a lo dispuesto en la sección segunda del capítulo IV de la Ley de
sociedades de responsabilidad limitada durante un plazo de tres meses contados
desde la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil.» 23. Se introduce un nuevo capítulo que, con el número XI y bajo el
título «De la sociedad anónima unipersonal», estará integrado por el siguiente
artí-culo:
«Artículo 311. Sociedad anónima
unipersonal.
Será de aplicación a la sociedad
anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada.» 24. Se suprimen los apartados 3 y 4 de la disposición
transitoria cuarta, y se añade un apartado 4 a la disposición transitoria
tercera de dicho Real Decreto Legislativo, que tendrá la redacción
siguiente:
«4. A partir del 31 de diciembre de
1995, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad
anónima hasta tanto no se haya inscrito la adaptación de sus estatutos a lo
dispuesto en esta Ley, si estuvieran en contradicción con sus preceptos. Se
exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o
dimisión de administradores, geren-tes, directores generales y liquidadores, y a
la revocación o renuncia de po-deres, así como a la transformación de la
sociedad o a su disolución y nom-bramiento de liquidadores y los asientos
ordenados por la autoridad judicial o administrativa.» 25. El apartado 1 de la
disposición transitoria sexta queda redactado co-mo
sigue:
«1. A partir de la fecha máxima
establecida para la adecuación de la cifra del capital social al mínimo legal,
no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad anónima
que no hubiera procedido a dicha ade-cuación.
Tercera. Prohibición
de emitir obligaciones
A partir de la
entrada en vigor de la presente Ley, las personas físicas y las sociedades
civiles, colectivas y comanditarias simples, no podrán emitir ni garantizar la
emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en
emisiones.
Cuarta. Tributación de la transmisión de participaciones
sociales
El régimen de tributación de la
transmisión de las participaciones sociales será el establecido para la
transmisión de valores en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores.
Quinta. Sociedades
unipersonales
El apartado 2 del artículo
126, los apartados 2 y 3 del artículo 128 y el artículo 129 de la presente Ley,
no serán de aplicación a las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada
cuyo capital sea propiedad del Estado, Co-munidades Autónomas o Corporaciones
Locales, o de organismos o entida-des de ellos dependientes.
Sexta.
Modificación de la Ley de Auditoría de
Cuentas
El apartado 4 del artículo 8 de la
Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, queda redactado de la
forma siguiente:
«4. Los auditores serán
contratados por un período de tiempo determinado inicial, que no podrá ser
inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se
inicia el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados anualmente una
vez haya finalizado el período inicial.
Séptima. Sociedades
Laborales
Dado que las diversas
materias objeto de las Disposiciones Adicionales de la nueva Ley han sido objeto
de tratamiento detallado en los comentarios a los diferentes artículos de ésta
que tienen relación con ellas, nos limitaremos a realizar aquí su transcripción,
dentro de una previa estructuración, acompañándola de un breve comentario que
ponga de relieve las innovacio-nes introducidas, así como su conexión con otras
disposiciones, a la vez que se remite al lector a los concretos artículos de la
Ley en que sus respectivos contenidos tienen un tratamiento más
extenso.
Pues bien, a efectos sistemáticos,
vamos a estructurar las Disposiciones Adicionales por su contenido, agrupándolas
en diez grandes bloques:
A) EMISIÓN DE OBLIGACIONES U
OTROS VALORES NEGOCIABLES
Se ocupan de esta materia la
Disposición Adicional Primera, en su número 1, así como la Disposición Adicional
Tercera y la Disposición Transitoria Séptima. Por su parte, el artículo 9 de la
Ley se ocupa igualmente de esta materia para prohibir que la sociedad de
responsabilidad limitada pueda «acordar ni garantizar la emisión de obligaciones
u otros valores negociables». Hay que remitir pues al lector a los comentarios a
este precepto, lugar en el que se realiza un tratamiento más extenso del
contenido de las Disposi-ciones reseñadas.
a)
Disposición Adicional Primera.-Modificaciones del Código de
Comercio.
«1. Los apartados 1 y 2 del artículo
22 quedan redactados como sigue:
"1. En la hoja
abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos identificativos
del mismo, así como su nombre comercial y, en su caso, el ró-tulo de su
establecimiento, la sede de éste y de las sucursales, si las tuviere, el objeto
de su empresa, la fecha de comienzo de las operaciones, los poderes generales
que otorgue, el consentimiento, la oposición y la revocación a que se refieren
los artículos 6 a 10; las capitulaciones matrimoniales, así co-mo las sentencias
firmes en materia de nulidad, de separación y de divorcio; y los demás extremos
que establezcan las leyes o el Reglamento.
2.
En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se
refiere el artículo 16 se inscribirán el acto constitutivo y sus modificaciones,
la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o esci-sión de la
entidad, la creación de sucursales, el nombramiento y cese de administradores,
liquida-dores y auditores, los poderes generales, la emisión de obligaciones u
otros valores negociables agrupados en emisiones cuando la entidad inscrita
pu-diera emitirlos de conformidad con la ley, y cualesquiera otras
circunstancias que determinen las leyes o el Reglamento".» b) Disposición
Adicional Tercera.-Prohibición de emitir
obligaciones.
«A partir de la entrada en vigor
de la presente Ley, las personas físicas y las sociedades civiles, colectivas y
comanditarias simples, no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones
u otros valores negociables agrupados en emisiones.» En el apartado 1 del
artículo 22 C. de c. ha quedado suprimida, dentro de la enumeración de actos
inscribibles en la hoja abierta al empresario indivi-dual, la referencia que se
hacía a «la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en
emisiones».
Ello está en consonancia con el
contenido de la Disposición Adicional Tercera, ya que esta disposición suprime
la posibilidad de que las personas físicas puedan emitir o garantizar tales
emisiones.
Ahora bien, por lo que se refiere a
las emisiones realizadas con anterioridad por empresarios individuales con
arreglo a la legislación entonces vigen-te, la Disposición Transitoria Séptima,
en su párrafo final, declara que éstas serán válidas, siempre que «su
formulación en escritura pública haya tenido lugar antes de la entrada en vigor
de la presente Ley». En consecuencia, los empresarios individuales que tuviesen
en marcha alguna de estas operaciones de emisión deberán tenerla formalizada en
escritura pública antes del día 1 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de
la Ley, según su Disposición Final Segunda.
Por
otra parte, en el apartado 2 del referido artículo 22, se ha adicionado una
frase especificando que la inscribibilidad, en la hoja abierta a las sociedades
mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16, de la emisión de
obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisio-nes, sólo podrá
tener lugar «cuando la entidad inscrita pudiera emitirlos de conformidad con la
ley».
Ello está en consonancia con lo dispuesto
en el artículo 9 de la Ley, que prohíbe la emisión de obligaciones u otros
valores negociables a las sociedades de responsabilidad limitada y con la
Disposición Adicional Tercera que, respecto a las sociedades civiles, así como a
las colectivas y comanditarias simples, les niega igualmente la posibilidad de
realizar tal emisión.
Ahora bien, en cuanto a
las emisiones de tales valores y obligaciones que se hubieran acordado, por
cualquiera de las sociedades a las que ahora se prohíbe realizar tales emisiones
(de responsabilidad limitada, colectivas y comanditarias simples), con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, la cita-da Disposición Transitoria
Séptima las declara válidas y regidas por la Ley 211/1964, de 24 de diciembre,
«siempre que la fecha de adopción del corres-pondiente acuerdo conste en
documento público o se acredite por cualquiera de las formas previstas en el
artículo 1.227 del Código Civil». Quizás el me-dio más utilizado para ello haya
sido la legitimación notarial de firmas de es-tos acuerdos sociales, obtenida
antes del día 1 de junio de 1995, fecha en que, como ha quedado dicho, entra en
vigor la Ley por prescripción expresa de su Disposición Final Segunda, aunque
también se habrá empleado la pre-sentación, en la correspondiente Oficina
Liquidadora y como acto no sujeto al impuesto de operaciones societarias ni
actos jurídicos documentados, del certificado de la correspondiente reunión de
Junta General en que se hubiere acordado la
emisión.
B) REACTIVACIÓN
Disposición Adicional
Primera.-Modificaciones del Código de
Comercio.
Nueva redacción del apartado 2 del
artículo 22 del Código de Comercio.
Se añade
expresamente, en el apartado 2 del art.ículo22 del C. de c., la reactivación de
la sociedad como uno más de los actos inscribibles en la hoja abierta a las
sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo
16.
Ello está en consonancia con lo dispuesto
en el artículo 105 de la Ley que admite la reactivación de la sociedad de
responsabilidad limitada disuelta siempre que no haya comenzado el reparto del
patrimonio entre los socios y con el artículo 93-3, que permite, en el mismo
caso, la participación de la sociedad de responsabilidad disuelta en una fusión
o escisión. Hay que enten-der que esta posibilidad de reactivación queda
expresamente admitida con esta nueva redacción del párrafo 2 del artículo 22 del
C., para el resto de so-ciedades mercantiles y demás entidades a que se refiere
el artícu-lo 16. Es precisamente en el estudio del primero de los artículos
citados don-de tiene lugar el estudio pormenorizado de esta disposición
adicional en lo que respecta a la materia
referida.
C) CUENTAS ANUALES
Trata la Ley, en las Disposiciones
Adicionales que reunimos en este apartado, de realizar, en el régimen de las
cuentas anuales de determinadas for-mas de sociedad y en el de las cuentas
consolidadas, las modificaciones exi-gidas por las Directivas del Consejo
90/604/CEE y 90/605/CEE, de 8 de noviembre de 1990, que a su vez modificaban
algunos extremos de las Di-rectivas 78/660 y 83/349. Hay que tener en cuenta que
el artículo 53 de la Cuarta Directiva -la 78/660- imponía la revisión de las
cuantías establecidas para autorizar la formulación de balance abreviado, y dado
que esa revisión no se llevó a cabo en su momento, la Directiva 90/604/CEE, que
la realiza, exige además, en su artículo 10, que los Estados miembros adecuen su
le-gislación, antes del 1-1-93, para que las medidas entren en vigor en el
ejerci-cio social que dé comienzo en el 1 de enero de 1995 o en el transcurso de
di-cho año.
Explicita la Exposición de Motivos
la vía adoptada para introducir estas modificaciones, que resulta ser la
siguiente:
1.º) Se efectúa una modificación, en
lo pertinente, de determinados artí-culos del capítulo VII de la Ley de
Sociedades Anónimas relativo a las cuentas anuales de estas sociedades. Tal
modificación se lleva a cabo en la Dis-posición Adicional Segunda, en sus
números 13 a 21, aprovechando esta reforma parcial de la disciplina contable de
la sociedad anónima, para -como expresa la Exposición de Motivos- «clarificar
algunos preceptos de la misma que han suscitado ciertas dudas o han planteado
algunas dificultades en su interpretación o aplicación». Naturalmente, cuando
esta modificación aclara-tiva afecta a una materia regulada también en otra Ley,
se efectúa también la modificación del articulado correspondiente a ella. Tal
sucede, por ejem-plo, en la modificación efectuada en materia de plazo de
nombramiento de los auditores de cuentas (Disposición Adicional Segunda núm. 18)
que con-lleva la necesidad de que por otra Disposición Adicional, la Sexta, se
ponga en concordancia con esa modificación el artículo correspondiente de la Ley
de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de
1988.
2.º) Se realiza una remisión global, a
este capítulo VII de la Ley de anónimas, en la nueva Ley de sociedades de
responsabilidad limitada, si bien, co-mo especifica su artículo 84 «en todo lo
no previsto en esta Ley». Señala la Exposición de Motivos que se trata con ello
de matizar la remisión general efectuada, «por las concretas excepciones que se
consideran acordes con las características propias de la sociedad de
responsabilidad limitada». Por tanto, en virtud de esta técnica legislativa, las
modificaciones introducidas por las Directivas de referencia quedan directamente
incorporadas a la disciplina contable de la sociedad anónima, pero, mediante la
remisión global efectua-da en la Ley de limitadas, quedan también incorporadas a
este tipo de socie-dades.
3.º) Se efectúa una
modificación de determinados artículos del Código de Comercio para extender este
régimen de cuentas a determinadas sociedades colectivas y comanditarias simples
(Disposición Adicional Primera núm.
3).
Teniendo pues en cuenta la remisión
efectuada por el artículo 152 C. de c., relativo a las sociedades comanditarias
por acciones, a las normas de las sociedades anónimas, podemos concluir que los
artículos relativos al régimen de cuentas en las sociedades anónimas serán
aplicables a estas sociedades, a las de responsabilidad limitada, a las
comanditarias por acciones y, final-mente, a las comanditarias simples y las
colectivas cuyos socios sean todos ellos sociedades capitalistas con limitación
de responsabilidad.
4.º) Se declaran aplicables
casi todas las modificaciones relativas al régimen de cuentas (sólo se exceptúan
las contenidas en los números 19 y 20 de la Disposición Adicional Segunda, así
como el 3 y 4 de la Disposición Adi-cional Primera) a los ejercicios sociales
comenzados a partir de 1 enero 1995 (Disposición Final
Segunda).
Dado que la materia relativa al
régimen de cuentas de las sociedades de responsabilidad limitada ha sido
estudiada en el capítulo correspondiente de esta obra, no nos queda más que
remitir al lector a ese estudio detallado, sin perjuicio de recoger aquí el
texto de las correspondientes Disposiciones, con algún breve comentario de
situación.
a) Disposición Adicional
Primera.-Modificaciones del Código de
Comercio.
«2. Se incorpora al artículo 34 un
apartado 5, con la siguiente redacción:
"5. Las
cuentas anuales deberán ser formuladas expresando los valores en pesetas." 3. Se
adiciona un apartado 2 al artículo 41 con la siguiente redacción, pasando a ser
apartado 1 el anterior contenido del artículo
41:
"2. Las sociedades colectivas y
comanditarias simples, cuando a las fechas del cierre del ejercicio todos los
socios colectivos sean sociedades es-pañolas o extranjeras, quedarán sometidas a
lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas, con excepción
de lo establecido en su sección 9.ª" 4. El apartado 6 del artículo 42 queda
redactado como sigue:
"6. Las cuentas
consolidadas habrán de someterse a la aprobación de la Junta General ordinaria
de la sociedad dominante simultáneamente con las cuentas anuales de esta
sociedad. Los accionistas de las sociedades pertenecientes al grupo podrán
obtener de la sociedad dominante los documentos sometidos a la aprobación de la
Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores.
El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del
informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación
del mismo, se efectuarán de conformi-dad con lo establecido para las cuentas
anuales de las sociedades anóni-mas".» La primera de las modificaciones
contempladas en este apartado, que por otra parte parece obvia, resulta
explicada en el apartado V de la exposi-ción de Motivos al decir que «pretende
evitar las dudas que podría plantear la introducción en el artícu-lo 222 de la
Ley de Sociedades Anónimas de una autorización de las cuentas en ecus, al amparo
de lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Directiva 90/604, dejando claro que,
con independencia de esta posible publicación, la formula-ción de las cuentas
será siempre en pesetas». La introducción a que se refie-re la Exposición de
Motivos se efectúa en la nueva LSRL por el número 21 de su Disposición Adicional
Segunda y, a tenor de ella, la citada Exposición de Motivos distingue entre
publicación de las cuentas, que en las SA, además de hacerse en pesetas, podrá
hacerse en ecus, expresándose en tal caso en la memoria el tipo de conversión al
día del cierre del balance, y for-mulación de las cuentas, que siempre habrá de
realizarse en pesetas.
La segunda de las
modificaciones adiciona un segundo apartado al artí-culo 41 C. de c. para salir
al paso de un problema planteado en la Comunidad Europea, consistente en la
numerosa creación de sociedades personalistas cuyos únicos socios son sociedades
capitalistas con limitación de responsabilidad, logrando por ese procedimiento
quedar fuera de la normativa en materia de publicidad de los estados contables y
del régimen de consolidación de
cuen-tas.
Saliendo al paso de ese artificio, la
Directiva 90/605 declara aplicable tal normativa a aquellas sociedades,
realizando una serie de distinciones según el tipo de las sociedadessocios, su
domicilio social y su nacionalidad. Pues bien, la Exposición de Motivos LSRL
(V-2) explica, en ese sentido, la modifi-cación que nos ocupa: «Por su parte, el
nuevo apartado del artículo 41 incor-pora la exigencia contenida en el artículo
1.1 de la Directiva 90/605, recu-rriendo para ello a una fórmula algo más amplia
y simple que evita las dificultades de descripción concreta de las sociedades a
las que la Directiva extiende el régimen de las cuentas de la sociedad anónima,
sin que la am-pliación de esa exigencia a algunos supuestos no comprendidos en
la Directi-va tenga especial relevancia por tratarse de casos que carecen de
trascen-dencia en la práctica
española».
Finalmente, la tercera de las
modificaciones del C. de c. consistente en dar una nueva redacción al apartado 6
de su artículo 42, tiene por objeto, en palabras de la citada Exposición de
Motivos (V-2), «la armonización del régimen de las cuentas consolidadas con el
artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, que no impone el sometimiento del
informe de gestión a la apro-bación de la Junta General». Siguiendo esa línea la
nueva redacción del artí-culo 42-6 suprime el informe de gestión -tanto el del
grupo como el de la so-ciedad dominante- de entre los documentos que han de ser
aprobados por la Junta General de ésta y, en cambio, introduce el informe de
gestión del grupo como uno más de los documentos que los accionistas de las
sociedades per-tenecientes al grupo pueden obtener de la sociedad
dominante.
La primera de estas tres
modificaciones, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, se
aplicará incluso a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en curso al
entrar en vigor la Ley, pues la Disposición Final referida prescribe que «se
aplicarán a las cuentas anuales a partir de los ejercicios sociales que den
comienzo el día 1 de enero de 1995 o en el transcurso de dicho año.» b)
Disposición Adicional Segunda.-Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre:
«13. El artículo 181 queda redactado
de la forma siguiente:
"Artículo 181. Balance
abreviado.
1. Podrán formular balance abreviado
las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de
cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias
siguientes:
a) Que el total de las partidas del
activo no supere los trescientos millones de
pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra
anual de negocios no supere los seiscientos millones de
pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores
empleados durante el ejercicio no sea superior a
cincuenta.
Las sociedades no perderán la
facultad de formular balance abreviado si no dejan de reunir, durante dos
ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo
anterior.
2. En el primer ejercicio social
desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular
balance abreviado si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las
tres circunstancias expresadas en el apartado
anterior.
3. El balance abreviado comprenderá
únicamente las partidas del esquema establecido en el artículo 175, con mención
separada del importe de los créditos y las deudas cuya duración residual sea
superior a un año, en las formas establecidas en dicho artículo, pero
globalmente para cada una de esas partidas".» Se realizan en la nueva redacción
de este artículo, aparte de correccio-nes de redacción, las siguientes
modificaciones:
1.ª) Una elevación de las
cuantías mínimas, tanto de las partidas del activo como del importe neto de la
cifra anual de negocios, a partir de las cuales no se puede formular balance
abreviado. La primera queda fijada en 300 mi-llones (antes era de 230 millones)
y la segunda en 600 millones (antes era de 480 millones). Queda inalterada la
cifra relativa al número de trabajadores, que sigue siendo de
cincuenta.
2.ª) Se deja establecido, para
evitar dudas interpretativas, que la posibilidad de formular balance abreviado
no se pierde por dejar de reunir la socie-dad dos de los requisitos durante un
ejercicio social, sino que se requiere que esa falta tenga lugar durante dos
ejercicios sociales consecutivos, criterio és-te que ya recogía el artículo 12
de la Directiva 77/660/CEE. No requiere el nuevo texto legal que los dos
requisitos que dejen de reunirse durante los dos años consecutivos hayan de ser
los mismos, por lo que podrá variar cualquiera de los dos que hubieran faltado
el primer año.
3.ª) Finalmente pasa a recogerse
en el texto legal, con mayor amplitud incluso, la norma interpretativa contenida
en la Disposición Adicional 9.ª de la Ley de 29 de junio de 1990 sobre medidas
urgentes en materia presupuesta-ria, financiera y tributaria, no exigiéndose el
transcurso de los dos años con-secutivos en los casos de constitución,
transformación y fusión, permitiéndo-se por tanto que las sociedades que se
encuentren en alguno de esos tres supuestos puedan formular balance abreviado si
al cierre del primer ejercicio, contado a partir de los mismos, reúnen dos de
los requisitos exigidos.
Claramente se aprecia
en el artículo que nos ocupa que la posibilidad de formular balance abreviado es
solamente eso, una mera posibilidad, a la que las sociedades que se encuentren
dentro de los parámetros que se establecen pueden o no acogerse. El comienzo del
propio artículo no deja lugar a dudas al respecto: «Podrán formular balance
abreviado...» Pues bien, esa posibilidad, a tenor de lo dispuesto en la
Disposición Final Segunda, tiene ya vigencia para los ejercicios sociales
comenzados a partir del día 1 de enero de
1995.
Téngase en cuenta, para terminar este
breve comentario, que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 201, 202 -en
la nueva redacción que aho-ra se le da- y 203 LSA, las sociedades que pueden
formular balance abre-viado pueden también formular memoria abreviada y no
tienen obligación de elaborar el informe de gestión ni de auditar sus cuentas,
con lo cual se acer-ca la Ley a los criterios seguidos en la CEE de aligerar las
obligaciones con-tables de las pequeñas empresas, disminuyendo consiguientemente
la infor-mación que éstas han de suministrar al exterior por la publicación que
supone el depósito en el Registro Mercantil de los documentos a que se re-fiere
el artículo 218 LSA.
«14. El artículo 190 queda
redactado de la forma siguiente:
"Artículo 190.
Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
1.
Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que
durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de
ellos, al menos dos de las circunstancias
siguientes:
a) Que el total de las partidas de
activo no supere los mil doscientos millones de
pesetas.
b) Que el importe neto de su cifra
anual de negocios no supere los dos mil cuatrocientos millones de
pesetas.
c) Que el número medio de trabajadores
empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos
cincuenta.
Las sociedades no perderán la
facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si no dejan de
reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se
refiere el párrafo anterior.
2. En el primer
ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades
podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abre-viada si reúnen, al cierre
de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circuns-tancias expresadas en el
apartado anterior.
3. Para formar la cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada se agruparán las partidas A1, A2 y B2, por un
lado, y B1, B3 y B4, por otro, para incluirlas en una sola partida denominada,
según el caso, «Consumos de explotación» o «Ingresos de Explotación".» Las tres
modificaciones realizadas en materia de balance abreviado, por vir-tud de la
nueva redacción que la Disposición Adicional que estudiamos da al artículo 181
LSA, se vuelven a repetir en la nueva redacción dada a este artícu-lo 190, que
se ocupa de la cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas. La úni-ca diferencia
radica en las cifras que se fijan como tope para que sólo las socie-dades que se
encuentren por debajo de ellas puedan formular dicha cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada. Aquí, el tope en materia de cifra total de las partidas del
activo pasa de novecientos veinte a mil doscientos millones de pe-setas y el
correspondiente al importe neto de su cifra anual de negocios pasa de mil
novecientos veinte a dos mil cuatrocientos millones de pesetas. Estas ci-fras
cuadruplican las establecidas como tope en materia de balance abreviado, por lo
que habrá de convenirse que se pretende encuadrar en esta diferencia a las
llamadas medianas empresas que consiguientemente podrán formular cuenta de
pérdidas y ganancias abreviadas, pero no balance abreviado. Ténga-se en cuenta,
finalmente, la remisión que a la regulación efectuada por este artículo 190 LSA
realiza el artículo 43-1º C. de c., con referencia a la obligato-riedad o no de
consolidación para las sociedades que allí se indican y la posibi-lidad de que
las sociedades puedan acogerse a esta modalidad de cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada, en las nuevas condiciones que se regulan, ya en los
ejercicios sociales comenzados a partir del día 1 de enero de 1955 (Dis-posición
Final Segunda).
«15. El párrafo primero de la
indicación segunda del artículo 200 queda redactado como
sigue:
"Segunda. La denominación, domicilio y
forma jurídica de las sociedades en las que la sociedad sea socio colectivo o en
las que posea, directa o indir e c t a m e n t e , como mínimo el tres por
ciento del capital para aquellas sociedades que ten-gan valores admitidos a
cotización en mercado secundario oficial y el veinte por ciento para el resto,
con indicación de la fracción de capital que posea, así como el importe del
capital y de las reservas y del resultado del último ejercicio de aquéllas".»
Aparte de sustituir la referencia que en la redacción anterior se hacía a «las
sociedades que coticen en Bolsa» por la más adecuada al Derecho ac-tual de
«sociedades que tengan valores admitidos a cotización en un mercado secundario
oficial», la re-forma de este párrafo va en la dirección antes indicada al
comentar la reforma efectuada al artículo 41 C. de c., de tratar de evitar que,
por medio de un artifi-cio como es la creación de sociedades personalistas
(colectivas o comandita-rias simples), cuyos únicos socios son sociedades
capitalistas con limitación de responsabilidad, pueda eludirse la aplicación de
las normas sobre depósito y publicidad de las cuentas
anuales.
En ese sentido indicado, la reforma de
este párrafo incluye dos adiciones.
La primera
es la exigencia en el contenido de la memoria de la sociedad «participante» de
la especificación relativa a la forma jurídica de las sociedades participadas.
La segunda es la ampliación del supuesto de hecho de so-ciedad participante, a
los efectos establecidos en el artículo, que pasa a ser no sólo la que reúne la
porción de capital que en el propio artículo se indica respecto a las
participadas, sino también la que es socio colectivo de la parti-cipada
(colectiva o comanditaria simple), sea cualquiera la cuantía o porcen-taje de su
participación. Esta modificación se aplicará ya a los ejercicios so-ciales
comenzados a partir de 1 de enero de 1955 (Disposición Final
Segunda).
«16. El artículo 201 queda redactado
como sigue:
"Artículo 201. Memoria
abreviada.
Las sociedades que pueden formular
balance abreviado podrán omitir en la memoria las indicaciones cuarta a undécima
a que se refiere el artículo anterior.
No
obstante, la memoria deberá expresar de forma global los datos a que se refiere
la indicación sexta de dicho artículo".» Con la nueva redacción del precepto se
suma la indicación decimotercera del artículo 200 LSA, a las que, por imperativo
del artículo que comentamos, debe contener necesariamente la memoria abreviada,
indicación que, en la redacción anterior del precepto, resultaba excluida. Tal
indicación hace refe-rencia al «importe de los anticipos y créditos concedidos a
los miembros de los órganos de administración, con indicación del tipo de
interés, sus carac-terísticas esenciales y los importes eventualmente devueltos,
así como las obligaciones asumidas por cuenta de ellos a título de garantía»,
informacio-nes éstas que se darán «de forma global por cada categoría». Habida
cuenta que el citado artículo 200 LSA establece como preceptivas catorce
indicacio-nes para la memoria, quedan, después de la reforma, como indicaciones
que conforman el contenido necesario de la memoria abreviada: la primera,
se-gunda, tercera, duodécima, decimotercera y decimocuarta. Resulta
incom-prensible por ello la expresión de la Exposición de Motivos V-3 al decir
que una de las modificaciones consiste «en la supresión en el artículo 201 de la
exigencia de que en la memoria abreviada consten las indicaciones a que se
refiere la regla decimocuarta del artículo 200 de la Ley», cuando resulta que,
como hemos visto, esa indicación decimocuarta, que era exigencia obligada en la
redacción anterior del precepto, sigue siéndolo en la
nueva.
En cuanto al criterio de seguir
considerando obligatoria la inclusión en la memoria abreviada de la indicación
duodécima, la Exposición de Motivos V-3 señala que no ha considerado oportuno
hacer uso de la autorización concedida en el artículo 4 de la Directiva 90/604,
que autoriza a los Estados miembros a permitir que no se faciliten los datos
relativos a la retribución de los adminis-tradores, cuando los mismos permitan
identificar la situación de un miembro determinado del órgano de administración.
La nueva configuración de la me-moria abreviada será ya de aplicación para los
ejercicios sociales que comien-cen a partir del día 1 de enero de 1955
(Disposición Final Segunda).
«17. Se introduce
un apartado 3 en el artículo 202 con la siguiente
redacción:
"3. Las sociedades que formulen
balance abreviado no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión. En ese
caso, si la sociedad hubiera adquirido acciones propias o de su sociedad
dominante, deberá incluir en la memo-ria, como mínimo, las menciones exigidas en
la norma 4.ª del artículo 79".» Supone este añadido un paso más en el camino
emprendido por la nueva Ley de aligerar las obligaciones formales y de
publicidad para la pequeña empresa, como antes se ha expuesto al comentar la
nueva redacción del artículo 181, y ello al amparo de la autorización concedida
a los Estados miembros por el artículo 6 de la Directi-va 90/605, para eximir a
las sociedades que puedan formular balance abre-viado de la obligación de
elaborar el informe de gestión.
Naturalmente,
esta dispensa de la obligación de elaborar el informe de gestión a las pequeñas
empresas (las que pueden formular balance abreviado), podría llevar consigo la
elusión de la publicidad específica que las socie-dades adquirentes de sus
propias acciones o de las de su sociedad dominan-te están obligadas a realizar,
precisamente en el informe de gestión, por imperativo del artículo 79-4.ª LSA.
Para evitarlo, el párrafo añadido que ahora comentamos obliga a las sociedades
que se encuentren en tal situación a re-alizar la publicidad de los datos que se
especifican en esa regla 4.ª del artícu-lo 79 LSA, en vez de, como señala el
precepto, en el informe de gestión, que ahora no están obligadas a realizar por
su condición de pequeñas empresas, en la memoria de la sociedad, que será
normalmente una memoria abrevia-da.
Por tanto,
la memoria abreviada de las sociedades que hayan adquirido sus propias acciones
o las de su sociedad dominante, además de las indicaciones preceptivas que
exige, como hemos visto, el artículo 201 LSA, deberá contener una indicación más
con el contenido que determina la regla 4.ª del artículo 79 LSA y que hace
referencia a determinadas circunstancias concer-nientes a la adquisición de las
acciones de que se trata (los motivos de tales adquisiciones y enajenaciones, el
número, valor nominal y fracción de capital que representan, la
contraprestación, en su caso, y, finalmente, el número, valor nominal y fracción
de capital que representan la totalidad de las accio-nes adquiridas y
conservadas en cartera por la propia sociedad o por perso-na
interpuesta).
«18. El apartado 1 del artículo
204 queda redactado de la forma siguiente:
"1.
Las personas que deben ejercer la auditoría de cuentas serán nombradas por la
Junta General antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de
tiempo determinado inicial que no podrá ser inferior a tres años ni superior a
nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar,
pudiendo ser reelegidas por la Junta General anualmente una vez haya finalizado
el período inicial".» Supone esta nueva redacción la introducción de tres
modificaciones al texto anterior, aparte de una pequeña y discutible corrección
gramatical con-sistente en sustituir la frase «ejercicio por auditar» por la de
«ejercicio a audi-tar».
Estas tres
modificaciones son las siguientes:
1.ª)
Establecer que el período de tiempo mínimo (tres años) y máximo (nueve años) por
el que pueden nombrarse a los auditores se establece sólo con referencia al
primer período para el que sean nombrados (se habla ahora de un periodo de
tiempo determinado inicial).
2.ª) Suprimir la
prohibición de reelección de los mismos auditores, una vez concluido el período
de su primer nombramiento, hasta que hayan transcurrido tres ejercicios desde
ese momento.
3.ª) Autorizar, por tanto, la
reelección de los auditores, después de transcurrido el primer período para el
que fueron nombrados, pero sólo por periodos
anuales.
Estas tres modificaciones, por virtud
de la Disposición Adicional Sexta, que más abajo se transcribe, se trasladan
también al apartado 4 del artículo 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de
Auditoría de cuentas, si bien en este apartado se hace constar que el régimen de
plazos y limitaciones establecidas se refiere sólo a las auditorías obligatorias
y no a las voluntarias y, por virtud de la Disposición Final Segunda, se
declaran ya aplicables para los ejercicios sociales que comiencen a partir del
día 1 de enero de 1995.
«19. El apartado 2 del
artículo 212 queda redactado de la forma
siguiente:
"2. A partir de la convocatoria de
la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de
la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los
auditores de cuentas.
En la convocatoria se
hará mención de este derecho".» La nueva redacción del apartado introduce
solamente una modificación en la redacción anterior, que consiste en adicionar
el informe de gestión a los documentos que el accionista puede obtener
gratuitamente de la sociedad en el período que media entre la convocatoria de la
Junta General y su celebración.
Naturalmente,
sólo en los casos en que este informe de gestión es obligatorio y no en los
supuestos en los que la sociedad esté eximida de la obli-gación de elaborarlo
por, como hemos visto antes, tener la posibilidad de formular balance abreviado.
En este sentido, la nueva redacción, al introducir dentro de los documentos
referidos el informe de gestión, se cuida de esta-blecer que «en su
caso».
Se distinguen pues en el precepto,
dentro de los documentos que el accionista tiene derecho a obtener de la
sociedad, de forma gratuita e inmedia-ta y en el tiempo antes indicado, entre
documentos que, con arreglo a lo dis-puesto en su apartado 1, han de ser
sometidos a la aprobación de la Junta (los englobados bajo la expresión genérica
de cuentas anuales y relaciona-dos en el artículo 172-1 LSA, así como la
propuesta de aplicación del resulta-do del 213-1) y documentos que no exigen esa
aprobación (el informe de gestión y el de los auditores). Como hemos visto antes
en el comentario a la nueva redacción del apartado 6 del artículo 42 C. de c.,
relativo a las cuentas consolidadas, se ha tratado de poner en consonancia este
apartado con la no exigencia, en el artículo que comentamos, de que el informe
de gestión sea aprobado por la Junta General. Pero, en ambos preceptos, el
legislador ha estimado que esa no exigencia de aprobación no puede limitar en
modo algu-no el derecho de información del accionista, esencial para configurar
el senti-do de su voto, y, por ello, opta por incluir el informe de gestión
entre los docu-mentos a que el accionista puede tener fácil acceso antes de la
celebración de la Junta. La Disposición Final Segunda declara vigente este
derecho específico de información y la obligación consiguiente de expresarlo en
la con-vocatoria de la Junta a partir de los ejercicios sociales que den
comienzo el día 1 de enero de 1995 o en el transcurso de dicho
año.
«20. El artículo 221 queda redactado como
sigue:
"Artículo 221. Régimen
sancionador.
1. El incumplimiento por el órgano
de la administración de la obligación de depositar, dentro del plazo
establecido, los documentos a que se refiere esta sección dará lugar a que no se
inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad
mientras el incumplimiento persista. Se exceptúan los títulos relativos al cese
o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores y a
la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y
nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la Autoridad
judicial o administrativa.
El incumplimiento de
la obligación de que trata el párrafo anterior también dará lugar a la
imposición a la sociedad de una multa por importe de doscientas mil a diez
millones de pesetas por el Instituto de Contabilidad y Audi-toría de Cuentas,
previa instrucción de expediente conforme al procedimiento establecido
reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo
Común.
2. La sanción a imponer se determinará
atendiendo a la dimensión de la sociedad, en función del importe total de las
partidas del activo y de su cifra de ventas, referidos ambos datos al último
ejercicio declarado a la Administración Tributaria. Estos datos deberán ser
facilitados al instructor por la so-ciedad; su incumplimiento se considerará a
los efectos de la determinación de la sanción. En el supuesto de no disponer de
dichos datos, la cuantía de la sanción se fijará de acuerdo con su cifra de
capital social, que a tal efec-to se solicitará del Registro Mercantil
correspondiente.
3. En el supuesto de que los
documentos a que se refiere esta sección hubiesen sido depositados con
anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, la sanción se
impondrá en su grado mínimo y reducida en un cincuenta por
ciento.
4. Las infracciones a que se refiere
este artículo prescribirán a los tres años".» Supone la nueva redacción de este
artículo una modificación sustancial del anterior régimen sancionador del
incumplimiento de la obligación de depositar anualmente en el Registro Mercantil
los documentos señalados en el artículo 218 LSA y 330 RRM. Aparte de ello, la
introducción de la frase «den-tro del plazo establecido» no ha terminado de
aclarar las dudas planteadas respecto al plazo de presentación (¿treinta días
desde la fecha de la aprobación o hasta el final del mes siguiente al de la
aprobación?) aunque la inter-pretación más correcta con la literalidad del
precepto parece ser la primera (se habla de mes siguiente a la aprobación y no
mes siguiente al de la apro-bación).
Cabe por
supuesto la presentación dentro de plazo de la documentación incompleta o falta
de algún requisito y la subsanación posterior dentro del plazo de dos meses
establecido en el artículo 43 RRM.
Pasemos pues
a examinar brevemente esa modificación sustancial antedicha del régimen
sancionador para el supuesto de incumplimiento por el ór-gano de administración
(antes se refería el precepto a los administradores) de esta obligación de
depósito. Tal modificación sustancial se desarrolla en los tres planos
siguientes:
1.º) El de la configuración de la
propia sanción.
En este plano se han producido
dos modificaciones de importancia. La primera radica en que, mientras en la
redacción anterior la sanción consistía solamente en una multa, en la nueva
redacción del precepto aparecen dos sanciones: una de nuevo cuño que consiste en
el cierre del Registro Mercantil y otra, la multa, que estaba ya en el anterior
Derecho.
Esa nueva sanción, que consiste en el
cierre del Registro para la sociedad, persistirá mientras dure el
incumplimiento, si bien el cierre no se produ-ce respecto a los documentos que
en el mismo precepto se enumeran. Claro es que parece lógico entender que los
administradores responderán del daño que causen a la sociedad y a los
accionistas por tal cierre siempre que éste se considere que ha sido causado por
no haber actuado aquéllos (no haber realizado el depósito) con la diligencia
debida en el desempeño de su cargo (art. 133-1 LSA). Véase el estudio
comparativo efectuado entre este cierre re-gistral y el provocado por la falta
de adaptación de la sociedad a la normativa legal, en la parte de esta obra
dedicada al examen de la Disposición Transito-ria Cuarta de la nueva
Ley.
La segunda de las modificaciones afecta al
supuesto de hecho originador de la sanción consistente en multa. Así, mientras
en la redacción anterior del precepto ese supuesto de hecho se conformaba con la
unión de dos elementos, el incumplimiento de la obligación de depositar y el
transcurso de un año sin realizar ese depósito, dando lugar a la imposición de
una multa «por cada año de retraso en el cumplimiento de la obligación de
depósito», en la redac-ción actual el supuesto de hecho viene configurado
exclusivamente por el in-cumplimiento de esa obligación de depositar. La
consecuencia más inmedia-ta es que si, en el Derecho anterior, el depósito de
los documentos en el Registro, después del mes pero dentro del año, suponía una
infracción que no llevaba aparejada sanción, en el Derecho actual la sanción se
origina des-de el instante siguiente al transcurso del mes en que se puede
cumplir la obli-gación de depositar y no se ve acrecentada cada año que dure el
incumpli-miento de la misma.
Digamos
finalmente, con referencia a la multa, que tanto la redacción ant e r i o r como
la actual expresan que se impondrá a la sociedad. Cuestión distinta es que ésta
o los accionistas puedan repetir contra los administradores por la vía antes
expuesta del art. 133-1 LSA).
2.º) El plano de
la cuantía de la sanción.
Hace referencia
exclusivamente a la sanción que ya existía en el Derecho anterior, es decir, a
la multa, que si en su tope mínimo ha permanecido igual (doscientas mil pesetas)
en su tope máximo se ha quintuplicado, pues ha pasado de dos millones a diez. Se
ha suprimido la conexión de la multa con el tiempo de retraso, pues mientras
que, en la anterior redacción, se producía la imposición de una multa «por cada
año de retraso en el incumplimiento de la multa una multa». Se han añadido
además unos criterios para la gradación de la multa, dentro de esos topes, y que
no son otros que la dimensión, en ci-fras económicas, de la sociedad (importe
total de las partidas del activo y ci-fra de ventas del último ejercicio) y si
estos datos no son facilitados, la cifra del capital social. Y finalmente se
regula una circunstancia atenuante que, como tal, producirá una reducción en la
cuantía de la multa: el depósito vo-luntario de los documentos por parte del
órgano de administración antes de que se inicie el procedimiento sancionador. En
tal caso la sanción se im-pondrá en su grado mínimo y reducida al cincuenta por
ciento.
3.ª) El plano del procedimiento
sancionador.
Estamos aquí en presencia de otra
novedad de la Ley. De una parte, el órgano actuante pasa a ser el Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas en vez del Ministerio de Economía y Hacienda
y, de otra, el procedimiento será la instrucción de un expediente conforme al
procedimiento establecido reglamentariamente dentro del marco de la Ley de
Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, mien-tras que antes se hablaba de un expediente con
audiencia de los interesados y conforme a la Ley de Procedimiento
Administrativo. Este procedimiento no es otro que el establecido en el
Reglamento del procedimiento para el ejerci-cio de la potestad sancionadora de
la Administración aprobado por RD 1398/1993, de 4 de agosto. Nada significa la
desaparición de la referencia al trámite de audiencia de los interesados en la
redacción actual del precepto, puesto que este trámite viene exigido y regulado
en el artículo 19 del Regla-mento antes
citado.
«21. Se añade al artículo 222 un
segundo párrafo con la siguiente
redacción:
"Las cuentas anuales, incluidas las
consolidadas, además de publicarse en pesetas, podrán publicarse en ecus. En la
memoria se expresará el tipo de conversión, que será el del día del cierre del
balance".» Más arriba nos hemos referido al contenido de este párrafo al
comentar la modificación realizada por la Disposición Adicional Primera número
2, consistente en la incorporación al artículo 34 del Código de Comercio de un
aparta-do 5.
c) Disposición Adicional Sexta.
Modificación de la Ley de Auditoría de
Cuentas.
«El apartado 4 del artículo 8 de la
Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, queda redactado de la
forma siguiente:
"4. Los auditores serán
contratados por un período de tiempo determinado inicial, que no podrá ser
inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se
inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados anualmente una
vez haya finalizado el período inicial.
No
obstante, cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de
aplicación las limitaciones establecidas en el párrafo anterior".» También más
arriba nos hemos ocupado de esta Disposición Adicional, precisamente en el
comentario efectuado al número 18 de la Disposición Adicional Segunda, que da
una nueva redacción al apartado 1 del artículo
204.
D) SOCIEDAD UNIPERSONAL
a) Disposición Adicional Segunda.
Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre.
«1. El artículo 14 queda redactado
en la forma siguiente:
"Artículo 14. Número de
fundadores.
En el caso de fundación simultánea
por convenio, serán fundadores las personas que otorguen la escritura social y
suscriban todas las acciones.
2. La letra d)
del apartado 1 del artículo 34 queda redactada en la forma
siguiente:
d) Por no haber concurrido en el
acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en
el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad
unipersonal." 22. Se introduce un nuevo capítulo que, con el número XI y bajo el
título «De la sociedad anónima unipersonal», estará integrado por el siguiente
artí-culo:
"Artículo 311. Sociedad anónima
unipersonal.
Será de aplicación a la sociedad
anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada".» b) Disposición Adicional Quinta. Sociedades
unipersonales.
«El apartado 2 del artículo 126,
los apartados 2 y 3 del artículo 128 y el artículo 129 de la presente Ley, no
serán de aplicación a las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada cuyo
capital sea propiedad del Esta-do, Comunidades Autónomas o Corporaciones
Locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes.» La materia regulada
en las Disposiciones Adicionales comprendidas en este apartado ha sido objeto de
estudio en el comentario del Capítulo XI de la nueva
Ley.
En definitiva, estas Disposiciones
Adicionales no hacen más que aplicar para las sociedades anónimas el esquema de
sociedad unipersonal regulado en la Ley para las limitadas. Esta aplicación se
lleva a cabo mediante tres reformas del Texto Refundido al que nosotros venimos
denominando LSA:
1.ª) Una primera reforma
consiste en hacer desaparecer del artículo 14-1 LSA la exigencia de que sean
tres, como mínimo, los fundadores en la fundación simultánea e igualmente
suprimir como causa de nulidad la exigencia contenida en el artículo 34-1-d) de
que en el acto constitutivo haya concurrido la voluntad efectiva de, al menos,
dos socios fundadores en caso de plurali-dad de éstos, sustituyéndola por la
exigencia de que en el acto constitutivo haya concurrido la voluntad efectiva
de, al menos, dos socios fundadores, en caso de pluralidad de éstos, «o del
socio fundador cuando se trate de socie-dad unipersonal». Hay que tener en
cuenta que, en el Derecho anterior a la nueva LSRL sólo podía darse un supuesto
de sociedad unipersonal y era la anónima constituida por el Estado, las
Comunidades Autónomas o las Corpo-raciones Locales, admitida por vía de
excepción en el apartado 2 del citado artículo 14 LSA. Pues bien, una vez
admitida la sociedad unipersonal, tanto en su configuración de anónima como de
limitada, deja de tener sentido el carácter excepcional de esta posibilidad y en
consecuencia se suprime ese apartado 2 del artículo 14 antes
referido.
2.ª) Una segunda reforma se efectúa
por vía de remisión. Se aplica aquí el criterio inverso al empleado en materia
de cuentas. Mientras que respecto a éstas se opta por reformar lo necesario en
la LSA y efectuar una remisión en globo a estas normas para las sociedades de
responsabilidad limitada, aquí se opta por regular la sociedad unipersonal en la
Ley de limitadas y realizar una remisión global a esta regulación en la Ley de
Anónimas. Tal remi-sión se efectúa por medio de la adición de un nuevo y último
artículo (el 311) a la LSA que, bajo el epígrafe «Sociedad anónima unipersonal»,
se limita a efectuar la remisión citada.
3.ª)
Una tercera reforma tiene lugar por medio de la Disposición Adicional Quinta.
Una vez que se ha dejado sentado que la regulación de la sociedad unipersonal es
la misma para las limitadas que para las anónimas y que esta regulación es la
contenida en los artículos 125 a 129 de la nueva LSRL, y una vez que se ha
suprimido el carácter excepcional de la sociedad unipersonal constituida por el
Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, la mencionada Disposición
Adicional Quinta procede a otorgar a esa determinada sociedad unipersonal un
carácter especial, declarando no aplicables a la misma el apartado 2 del
artículo 126 (no le será exigible, por tanto, la publica-ción de su carácter
unipersonal en su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas y
en los anuncios que haya de publicar, pero sí deberá constar tal carácter en el
Registro Mercantil), los apartados 2 y 3 del artículo 128 y el artículo 129 (se
sitúa al socio público único en una situación de privi-legio frente al supuesto
normal de socio privado, ya que se le permite oponer frente a la masa, en caso
de insolvencia, determinados contratos y se le exo-nera de determinadas
responsabilidades).
La regulación de la
sociedad unipersonal concluye con dos disposiciones de derecho transitorio, una
relativa a cuestiones fiscales y otra relativa a publicidad y responsabilidad.
Aunque el estudio de ambas se realiza más ade-lante en el capítulo dedicado a
las Disposiciones Transitorias, haremos aquí una brevísima
referencia.
En lo que se refiere a la primera
de las materias enunciadas, la Disposición Transitoria Quinta se ocupa de
conceder determinadas exenciones fisca-les, por aplicación de la Disposición
Adicional Segunda de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre de adecuación de
determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las
Comunidades Europeas, a las aportaciones a sociedades unipersonales de
responsabilidad limitada, siempre que estas aportaciones lo sean de unidades
económicas autónomas y se realicen por empresarios individuales En cuanto a la
segunda de las materias, la Disposición Transitoria Octava se ocupa de las
sociedades anónimas y limitadas que, a la entrada en vigor de la Ley, tengan el
carácter de sociedad unipersonal, lógicamente por haber devenido con
posterioridad a su constitución a la situación de socio
único.
Pues bien, estas sociedades vienen
obligadas, por la Disposición Transitoria que comentamos, a presentar en el
Registro Mercantil, antes del 1.º de enero de 1996, una declaración suscrita por
persona con facultad certificante y firma legitimada en la que se indicará la
identidad del socio único y, en caso de incumplimiento de esta obligación, el
socio único responderá en los términos del artículo 129 LSRL. Parece lógico
entender que esta obligación no será aplicable a las sociedades anónimas
constituidas de forma unipersonal por el Estado, las Comunidades Autónomas o las
Corporaciones Locales antes de la entrada en vigor de la Ley y ello, en primer
lugar, porque su carácter de so-ciedad de socio único y la identificación de
quién sea éste ya constará en el Registro Mercantil desde su constitución y en
segundo lugar porque la san-ción por el incumplimiento de la obligación impuesta
por esta Disposición Transitoria es la responsabilidad del socio único en los
términos del artículo 129 LSRL, responsabilidad ésta de la que, como antes hemos
visto, se ex-cepciona precisamente el supuesto en que ese socio único sea el
Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales (Disposición
Adicional Quinta).
E) ADQUISICIÓN DE LAS PROPIAS
ACCIONES
El apartado VI de la Exposición de
Motivos de la nueva Ley explicita el propósito y objetivos del legislador en la
reforma de la legislación de sociedades anónimas abordada por los números que a
continuación vamos a trans-cribir de la Disposición Adicional Segunda, números
que, a efectos puramen-te sistemáticos, hemos englobado bajo el epígrafe que
antecede.
En efecto, expresa el legislador en
el apartado citado de la Exposición de Motivos que el recurso a la técnica de
las Disposiciones Adicionales se ha considerado procedente para la incorporación
a nuestro ordenamiento socie-tario de la disciplina sobre autocartera indirecta
contenida en la Directiva 92/101/CEE. En este sentido, teniendo en cuenta que en
la reforma de la dis-ciplina de la sociedad anónima llevada a cabo en 1989 ya se
había optado por extender integralmente a la suscripción, adquisición y posesión
de accio-nes de la sociedad dominante el régimen relativo a la suscripción,
adquisición y posesión de acciones propias, el cumplimiento del mandato
comunitario re-quería tan sólo concretas modificaciones de las disposiciones
contenidas en la sección cuarta del capítulo IV del Texto refundido de la Ley de
sociedades anónimas.
Esas concretas
modificaciones se realizan en una triple dirección: 1.ª) La introducción de un
nuevo concepto de sociedad dominante. 2.ª) La subsanación de las deficiencias
padecidas en la legislación de anónimas como con-secuencia de la posición
adoptada de recoger la disciplina de la autocartera indirecta (la adquisición de
acciones de la sociedad dominante) mediante una regulación en cada artículo,
juntamente con la directa (adquisición de las ac-ciones propias) y no mediante
una cláusula general de extensión a aquélla de la normativa de ésta. 3.ª) El
perfeccionamiento en la redacción de deter-minados
preceptos.
Todas estas modificaciones han sido
tratadas con detalle en el estudio realizado de los artículos 39 a 42 de la Ley,
al estudiar la adquisición de sus propias participaciones por parte de la
sociedad de responsabilidad limitada.
Por
tanto, siguiendo la técnica que venimos empleando en la exposición, que no
estudio, de las disposiciones adicionales, pasamos ahora a transcribir los
números de la adicional segunda que se ocupan de esta materia de autocartera de
las sociedades anónimas, acompañándolos de un breve comentario de
situación.
Disposición Adicional
Segunda.-Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre.
«3. El apartado 2 del artículo 74
queda redactado de la forma siguiente:
"2. Las
acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán
propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de
suscripción de acciones propias, la obligación de desembolsar recaerá
solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de
au-mento del capital social, sobre los administradores. Si se tratare de
suscrip-ción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar
recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los
administradores de la sociedad dominante".» Realiza el legislador aquí una de
esas correcciones de deficiencias relati-vas a la regulación conjunta de los
supuestos de autocartera directa e indirec-ta que, entre otros, realiza este
artículo 74. Se ocupa este artículo de la auto-cartera por adquisición
originaria de acciones, es decir, de la adquisición de estas acciones en el
momento de su emisión. Pues bien, mientras que en el primer apartado, que sigue
vigente, de este artículo, se prohíbe a la sociedad tanto la suscripción de
acciones propias como de las emitidas por su sociedad dominante, en su segundo
apartado, en el que pasa a establecerse la conse-cuencia de la infracción de tal
prohibición, que no es la nulidad de la suscrip-ción efectuada, sino la
imposición de una responsabilidad especial (aparte de la obligación establecida
en el artículo 76 de desprenderse de ellas en el pla-zo de un año o, en su
defecto, proceder a su amortización), no se hacía ningún distingo entre esos dos
supuestos, es decir no se distinguía entre que se tratase de acciones propias o
se tratase de acciones de su sociedad domi-nante, sino que para ambos casos se
establecía -aparte de declarar que las acciones serían propiedad de la sociedad
suscriptora- una responsabilidad, en cuanto a su liberación o desembolso, de los
promotores (en la fundación sucesiva) o fundadores (en la simultánea), si la
autocartera se hubiese origi-nado en la constitución de la sociedad, o de los
administradores si la misma hubiese tenido lugar con ocasión de un aumento de
capital. Ahora sin embar-go, la nueva redacción del apartado referido pasa, de
un lado, a distinguir am-bos supuestos, atribuyendo en cada uno de ellos la
responsabilidad a perso-nas distintas, y de otro, a introducir el carácter
solidario de esta responsabilidad cuando corresponde a varias personas. Para el
caso de ad-quisición por la sociedad de sus propias acciones, la obligación de
realizar el desembolso de las mismas (en la redacción anterior se hablaba de
liberarlas) se sigue atribuyendo a las mismas personas que antes: promotores o
(antes se decía y) fundadores, en la constitución, y administradores en el
aumento de capital, si bien, ahora, en uno y otro caso con carácter solidario
entre los afectados. En cambio, para el supuesto de adquisición por la sociedad
de las acciones de su sociedad dominante, la responsabilidad por el desembolso
de éstas pasa a ser establecida, de forma solidaria, entre los administradores
de la sociedad adquirente y los de la
dominante.
No se modifican los apartados 3 y 4
del artículo 74 y, en consecuencia, la responsabilidad impuesta a las personas
antedichas se mantiene para el caso de que la suscripción se realice por persona
interpuesta, si bien quedarán exentos de responsabilidad los fundadores
promotores o administradores que, en el supuesto que se trate, demuestren no
haber incurrido en culpa.
«4. El párrafo
segundo del número 1.º del artículo 75 queda redactado como
sigue:
"Cuando la adquisición tenga por objeto
acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la
Junta General de esta sociedad".» «5. El número 2.º del artículo 75 queda
redactado de la forma siguiente:
"2.º Que el
valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la
sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus
filiales, no exceda del diez por ciento del capital social".» «6. El número 3.º
del artículo 75 queda redactado de la forma
siguiente:
"3.º Que la adquisición permita a la
sociedad adquirente y, en su caso, a la sociedad dominante dotar la reserva
prescrita por la norma 3.ª del artículo, sin disminuir el capital ni la reserva
legal o estatutariamente indisponibles.
Cuando
la adquisición tenga por objeto acciones de la sociedad dominante, será
necesario además que ésta hubiera podido dotar dicha reser-va".» La modificación
de estos tres apartados del artículo 75 LSA, que se ocu-pa, para admitirla
dentro de ciertos límites y condicionamientos, de la adquisi-ción derivativa por
la sociedad de sus propias acciones o de las de la socie-dad dominante, obedece
a la misma razón que antes hemos expuesto al referirnos a la modificación del
artícu-lo 74, que trata de la adquisición originaria. También en la adquisición
deriva-tiva se contempla el doble supuesto de adquisición de las acciones
propias y de adquisición de las de la sociedad dominante, sin que esa distinción
se re-fleje luego diferenciadamente en los condicionamientos que afectan a uno y
otro supuesto. A esa omisión trata de subvenir la reforma en los tres números de
la Disposición Adicional Segunda antes
transcritos.
La primera de las modificaciones
aclara la redacción de un párrafo que daba origen a confusión. En efecto, el
número 1.º del artículo 75 exige como primer requisito para admitir la
autocartera derivativa que la adquisición de las acciones haya sido autorizada
por la Junta General mediante acuerdo que debe recoger una serie de condiciones
de esa adquisición (modalidades de la misma, número máximo de acciones a
adquirir, precio mínimo y máximo de la adquisición y duración de la
autorización, que en ningun caso podrá exceder de dieciocho meses). Pues bien,
cuando en el segundo párrafo de este número 1.º se hacía una referencia
explícita al supuesto de adquisición de acciones de la sociedad dominante se
decía que «la autorización deberá proceder de la Junta General de esta
sociedad», con lo que parecía que sólo se exigía autorización de la Junta
General de la sociedad dominante, pero no de la adquirente. La reforma de este
párrafo deja sentado que se exige auto-rización de las dos Juntas Generales y
ello con la simple adición de la pala-bra «también». Señalemos finalmente que la
reforma no ha introducido nin-guna de las excepciones al requisito de la
autorización previa que admite el artículo 19 de la Directiva 77/91, de 13
diciembre 1976: Que la adquisición de las acciones propias fuere necesaria para
evitar un daño grave e inminente a la sociedad o que las acciones adquiridas
tengan como destino su distribu-ción entre el personal de la sociedad adquirente
o de una sociedad ligada a ella. Realmente tampoco parece muy grave esta falta
de introducción. En el primer caso, porque dado que la sanción de la omisión de
esa autorización previa no es la nulidad de la adquisición, sino la
responsabilidad de los admi-nistradores, la demostración por éstos de que la
adquisición obedeció al im-perativo de evitar un daño a la sociedad, unida a una
hipotética ratificación posterior de la Junta, haría prácticamente inviable esa
exigencia de respon-sabilidad en el procedimiento sancionador establecido en el
ar-tículo 89 LSA. La segunda porque si se efectúa esa distribución posterior
dentro del año se habrá cumplido la consecuencia de la infracción prevista en el
número 1 del artículo 76 y, dado el carácter y finalidad social de la
adquisi-ción consumados mediante la distribución a los empleados de las acciones
adquiridas, no parece muy probable que el Ministerio de Economía y Hacien-da
acordase la imposición a los administradores de la multa establecida en el
artículo 89 LSA.
La segunda de las
modificaciones tiene también como misión clarificar otro de los requisitos del
artículo 75 para admitir la autocartera derivativa. En la redacción anterior se
exigía que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que
ya posean «la sociedad y sus sociedades filia-les», no exceda del diez por
ciento del capital social. La reforma traslada a la exigencia el supuesto de
hecho de adquisición de acciones de la sociedad dominante para hacerla más
compleja y detallada y así la suma de las accio-nes adquiridas se hará a las que
ya posea «la sociedad adquirente y sus so-ciedades filiales y, en su caso, la
sociedad dominante y sus filiales». Claro es que dentro de las acciones que han
de sumarse a las adquiridas se encon-trarán las que la sociedad posea ya y se
encuadren dentro de los supuestos de libre adquisición permitidos en el artículo
77 LSA, aunque quizá con exclu-sión del primero de ellos y ello poque si, en
este caso, las acciones se adqui-rieron para amortizarlas mediante un acuerdo de
reducción de capital y por tanto su destino es desaparecer, no resulta razonable
que hayan de tenerse en cuenta para computar ese tope máximo del diez por ciento
de capital que puede tener la sociedad como autocartera, aunque, mirándolo desde
otro punto de vista, lo cierto es que, en tanto no se amorticen y desaparezcan,
se estarán produciendo las consecuencias que la Ley quiere evitar con ese tope.
Es dudoso, dada la redacción del precepto, que en el cómputo haya que incluir
también aquellas acciones respecto a las cuales la sociedad os-tente un derecho
de prenda o de usufructo con facultad de ejercer determina-dos derechos
políticos como el de voto. Aunque ciertamente a estos dere-chos habría que
aplicarles el régimen de suspensión establecido en el artículo 79, apartado 1.º
y el de cómputo para las mayorías establecido en el apartado 2.º, no parece que
pudieran computarse para el cálculo de la reser-va establecida en el número 3.º,
ya que esa reserva es una cifra del pasivo que se compensa con la cifra del
activo equivalente al valor de las acciones, lo que parece estar requiriendo que
esas acciones pertenezcan a la sociedad en propiedad, y además se trata
ciertamente de una situación transitoria que no puede estar gravitando de manera
decisoria sobre situaciones definitivas.
La
tercera de las modificaciones, que afecta al apartado 3.º del mismo artículo 75,
obedece a la misma razón de las otras dos. Mientras que en la redacción anterior
del apartado sólo se hablaba de «la sociedad» cuando se exigía que la
adquisición le permitiese dotar la reserva prescrita por la norma 3.ª del
artículo 79 sin disminuir el capital o las reservas legal o estatutariamente
disponibles, la actual reforma del apartado distingue el supuesto de autocartera
derivativa de acciones propias del de acciones de la sociedad do-minante, para
establecer que, en el primero, la posibilidad de dotar la referida reserva en
las condiciones indicadas se refiere sólo a la sociedad adquirente, mientras que
en el segundo hace referencia a la sociedad adquirente y a la dominante. A las
dos sociedades se extiende pues la previsión legal de evitar que pueda existir
perjuicio alguno para los acreedores y para los accionistas, decretando por ello
que la adquisición de las acciones sólo puede tener lugar cuando se puede dotar
en el pasivo la reserva compensatoria del importe en el activo de las acciones
adquiridas, con medios libres, es decir, ni con cargo a capital mediante su
reducción ni con cargo a reservas que tengan legal o estatutariamente el
carácter de indisponibles.
No ha sufrido
reforma alguna el apartado 4.º del artículo cuya reforma comentamos, que exige
como cuarto requisito para la autocartera el que las accio-nes adquiridas se
hallen íntegramente desembolsadas, requisito éste que es el único cuya ausencia
conlleva la nulidad del negocio de adquisición por imperati-vo del apartado 2
del artículo 76.
«7. El párrafo primero del
apartado 1 del artículo 76 queda redactado de la forma
siguiente:
"1. Las acciones adquiridas en
contravención del artículo 74 o de cualquiera de los tres primeros números del
artículo 75 deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde
la fecha de la primera adquisi-ción".» La reforma de este párrafo del apartado 1
del artículo 76 LSA supone una aplicación extensiva del contenido del mismo, en
su redacción anterior, a un supuesto no previsto explícitamente por él,
recogiendo así una preocupación de los intérpretes. Se ocupaba en efecto este
apartado 1 del artículo 76 de las consecuencias de la infracción en las
adquisiciones efectuadas en contra-vención de cualquiera de los tres requisitos
enunciados «en el artículo ante-rior», para establecer que esas consecuencias
serían la necesaria enajena-ción de esas acciones en el plazo máximo de un año a
contar desde la fecha de la primera adquisición y, en su defecto, la
amortización de las mismas con reducción de capital, concediéndose a los
accionistas acción para solicitar la adopción judicial de estas medidas si no lo
fueren por los administradores. La remisión que en este párrafo se efectuaba al
artículo anterior indicaba que sólo contemplaba, como supuesto de hecho de la
infracción, al que aplicar las sanciones referidas, el de ausencia de cualquiera
de los tres primeros re-quisitos de la autocartera derivativa. Pues bien, la
nueva redacción de este párrafo aplica también estas sanciones al supuesto de
autocartera originaria en contravención con lo dispuesto en el artículo 74 que
como vimos, la prohí-be.
En consecuencia, el
supuesto de autocartera originaria no sólo llevará aparejada la responsabilidad
de socios promotores y fundadores y de los administradores que determina este
artículo 74, sino también la obligación de enajenación o amortización que
establece el artículo 75.
«8. El apartado 1 del
artículo 78 queda redactado como sigue:
"1. Las
acciones regularmente adquiridas deberán ser enajenadas en un plazo máximo de
tres años a contar de su adquisición, salvo que sean amortizadas por reducción
de capital o que, sumadas a las que ya posean la so-ciedad adquirente y sus
filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus fi-liales, no excedan del
diez por ciento del capital social".» Tienen lugar en la nueva redacción de este
párrafo dos modificaciones de la redacción anterior. Esta redacción se
concretaba a un objeto (las acciones adquiridas en virtud de lo dispuesto en el
artículo anterior), imponía una obli-gación a la sociedad (la de enajenarlas en
un plazo máximo de tres años a contar de su adquisición) y dos excepciones a
esta obligación de enajenación (que las acciones fueran amortizadas por
reducción de capital o que suma-das a las que ya posea la sociedad y sus
sociedades filiales no excedan del diez por ciento del capital social. Pues
bien, las dos modificaciones que efectúa la Disposición Adicional que comentamos
hacen referencia al objeto y a una de las dos
excepciones.
Con relación al objeto, mientras
que la redacción anterior lo concretaba a las acciones de autocartera derivativa
adquiridas en los supuestos declarados libres por la Ley (los del artículo 77),
la redacción actual lo extiende a las acciones «regularmente adquiridas»,
concepto en el que estarán comprendi-das no sólo las acciones de autocartera
derivativa (las de la originaria nunca podrán ser consideradas regularmente
adquiridas al estar prohibida esta ad-quisición, en todos los casos, por el
artículo 74), sino también las adquiridas derivadamente con estricta observancia
de los requisitos exigidos en el artículo
75.
En cuanto a la modificación que afecta a
una de las excepciones vuelve a tener la finalidad de especificar con detalle el
supuesto de autocartera indirecta.
Hace
referencia esta modificación a la excepción de la obligación de enajenar las
acciones en el plazo de tres años cuando tales acciones «sumadas a las que ya
posean la sociedad y sus filiales» no excedan del diez por ciento del capital
social, según rezaba la redacción anterior. En cambio, en la nueva redacción,
concretando la finalidad referida, se concreta la excepción al supuesto de que
sumadas las acciones adquiridas «a las que ya posean la sociedad adquirente y
sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales», no excedan
del diez por ciento del capital social. Como se trata de una modificación
literalmente idéntica a la efectuada en el apartado 2.º del artículo 75, nos
remitimos a lo dicho allí.
«9. La norma 3.ª del
artículo 79 queda redactada de la forma
siguiente:
"3.ª Se establecerá en el pasivo de
la sociedad adquirente una reserva indisponible equivalente al importe de las
acciones propias o de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva
deberá mantenerse en tanto las acciones no sean enajenadas o amortizadas".» La
modificación producida en este apartado consiste en la inclusión de la palabra
adquirente al referirse a la sociedad obligada a constituir la reserva que en el
mismo se regula y trata con ello de eliminar las dudas que suscitaba la
redacción anterior, que más parecía referirse a la sociedad
dominante.
«10. El artículo 87 queda redactado
de la forma siguiente:
"Artículo 87. Sociedad
dominante.
1. A los efectos de esta sección se
considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente,
disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por
cualquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su
actuación.
2. En particular, se presumirá que
una sociedad puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando se
encuentre con relación a ésta en al-guno de los supuestos previstos en el número
1 del artículo 42 del Código de Comercio o, cuando menos, la mitad más uno de
los consejeros de la domi-nada sean consejeros o altos directivos de la
dominante o de otra dominada por ésta.
A
efectos de lo previsto en el presente artículo, a los derechos de la dominante
se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de
otras personas que actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras
dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra
persona.
3. Las disposiciones de esta sección
referidas a operaciones que tienen por objeto acciones de la sociedad dominante
serán de aplicación aun cuando la sociedad que las realice no sea de
nacionalidad española".» Cuando la Exposición de Motivos (VI) se refiere a esta
modificación lo ha-ce calificándola como la más relevante de las efectuadas en
esta materia de autocartera y señala que ha sido necesario realizar una nueva
redacción de la totalidad del artículo para acomodar plenamente el concepto de
sociedad dominante a lo dispues-to en la Directiva 92/101/CEE. En cuanto al
nuevo concepto, indica igualmen-te la Exposición de Motivos que respeta, por una
parte, las previsiones obli-gatorias de la letra a) del apartado 1 del artículo
24 bis que la Directiva citada ha adicionado a la Directiva 77/91/CEE y, por
otra, aquellas otras previsiones facultativas que en este momento se ha
considerado conveniente incorporar a nuestro
sistema.
En la redacción anterior se entendía
por sociedad dominante, a los efectos de esta sección en la que se regula el
régimen de autocartera, la que en relación con la sociedad adquirente se
encontraba en alguno de los casos del apartado 1 del artículo 42 del Código de
Comercio. Este concepto, en la ac-tual redacción, ha pasado a tener solamente el
carácter de un supuesto de presunción de sociedad dominante, juntamente con otro
ahora establecido:
que, cuando menos, la mitad
más uno de los consejeros de la sociedad dominada sean consejeros o altos
directivos de la dominante o de otra domina-da por
ésta.
El nuevo concepto de sociedad dominante
regulado en la nueva redacción del artículo viene determinado por una de estas
dos notas: disponer, di-recta o indirectamente, de la mayoría de los derechos de
voto de otra socie-dad o bien estar en condición de poder ejercer, por
cualesquiera otros medios, una influencia dominante sobre su
actuación.
En cuanto a la primera de las notas,
la nueva redacción del artículo hace referencia a la disposición por parte de
una sociedad de la mayoría de los derechos de voto de otra y es indudable que
tales derechos los puede tener no sólo por ser propietaria de las acciones de
ésta, sino también por ostentar los derechos de usufructo o prenda sobre las
mismas cuando los estatutos de esa sociedad así lo dispongan. Por otra parte, el
propio artículo establece que esos derechos de voto serán no sólo los que
directamente posea la so-ciedad dominante sobre la dominada, sino que a ellos se
sumarán los que posea a través de otras «entidades» dominadas o a través de
otrass perso-nas que actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras
dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra
persona.
En cuanto a la segunda de las notas,
consistente en una situación definida genéricamente (poder ejercer «una
influencia dominante» sobre la actua-ción de otra sociedad), el propio artículo
se encarga de concretarla por la vía de las dos presunciones a que antes nos
hemos referido, si bien hay que te-ner en cuenta que en la que presunción que
tiene por base cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 42-1 C. de
c. se regulan dos [la a) y la c)] en las que se vuelve a hacer referencia a la
mayoría de los derechos de
voto.
Independientemente de estas presunciones
hay que señalar que esa influencia dominante habrá de producirse con
independencia de la vía participativa, de la que se ocupa la otra nota, y así
podrá tener lugar por vía contractual (como recoge la VII directiva) o por vía
de concesión de determinadas licen-cias de las que dependa la actividad de la
dominada o por medio de exclusi-vas, contractuales o de hecho, que conviertan a
una sociedad en principal cliente o proveedor de
otra.
Finalmente, el apartado 3 del artículo,
en su nueva redacción, extiende el supuesto de hecho de autocartera al caso de
que la sociedad adquirente de las acciones de la dominante no sea de
nacionalidad española.
«11. El artículo 89
queda redactado de la forma
siguiente:
"Artículo 89. Régimen
sancionador.
1. Se reputará infracción el
incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones
establecidas en la presente sección.
2. Las
infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de hasta el valor
nominal de las acciones suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero
con asistencia financiera, o aceptadas en garantía o, en su caso, las no
enajenadas o amortizadas.
Para la graduación de
la multa se atenderá a la entidad de la infracción, a s í como a los perjuicios
ocasionados a la sociedad, a los accionistas de la misma y a los
terceros.
3. Se reputarán como responsables de
la infracción a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a
los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se
considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de
administración, sino también a los directivos o personas con poder de
representación de la sociedad infractora.
La
responsabilidad se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos
127 y 133 de la presente Ley.
4. Las
infracciones y las sanciones contenidas en el presente artículo prescribirán a
los tres años, computándose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
5. La competencia para la iniciación,
instrucción y resolución de los espedientes sancionadores resultantes de lo
dispuesto en la presente sección se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores. En el caso de que el expediente sancionador recayera sobre los
administradores de una enti-dad de crédito o de una entidad aseguradora, o sobre
los administradores de una entidad integrada en un grupo consolidable de
entidades financieras su-jeto a la supervisión del Banco de España o de la
Dirección General de Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores
comunicará a las men-cionadas entidades supervisoras la apertura del expediente,
las cuales de-berán también informar con carácter previo a la resolución".»
Reseñaremos brevemente las modificaciones contenidas en la nueva re-dacción del
precepto transcrito siguiendo sus apartados, no sin antes hacer constar lo que
parece un error y es que la Disposición Final Segunda incluye este número 11 de
la Disposicion Adicional Segunda como uno de los que «se aplicarán a las cuentas
anuales a partir de los ejercicios sociales que den comienzo el día 1 de enero
de 1995 o en el transcurso de dicho año», siendo así que este número 11 no
modifica ningún precepto relativo a las cuentas anuales, sino que establece un
procedimiento sancionador que nada tiene que ver con esas cuentas, sino con las
infracciones cometidas en materia de
autocartera.
Su apartado 1 actual se ocupa de
concretar el supuesto de hecho que ha de considerarse como infracción, que si en
la redacción anterior era exclusivamente la vulneración de las prohibiciones
contenidas en la sección regula-dora de la autocartera, en la redacción nueva
pasa a ser también el incumpli-miento de las prohibiciones. Se am-plían así los
supuestos a los que se aplicarán las sanciones establecidas en el precepto, que
por tanto no serán ya solamente los de vulneración de prohibiciones, como las
contenidas en el artículo 74, o las adquisiciones efectuadas sin cumplir los
requisitos del artí-culo 75, no siendo de las comprendidas en el 77, o las
prohibiciones conteni-das en los artículos 80 y 81, sino también el
incumplimiento de obligaciones como la de enajenar las acciones en los plazos
establecidos en los artículos 76 y 78 (considerada en la redacción anterior como
«infracción independien-te»), o la de convocar la Junta General para reducir
capital y amortizar accio-nes (arts. 76 y 78) o la de constituir la reserva del
artículo 79-3, etc.
El apartado 2 regula la
sanción que sigue consistiendo, como en la redacción anterior, en una multa cuya
cuantía tiene como tope máximo el importe del valor de las acciones adquiridas,
si bien en la nueva redacción se introdu-cen dos novedades. La primera es la
referencia que se hace respecto a ese importe de las acciones adquiridas a las
que lo hayan sido en adquisición ori-ginaria (suscritas), a las que lo hayan
sido en adquisición derivativa por la propia sociedad o por un tercero con
asistencia financiera de la misma, a las que no hayan sido adquiridas pero hayan
sido aceptadas en garantía y, final-mente, a las adquiridas que debiendo ser
enajenadas o amortizadas no lo hayan sido. La segunda de las novedades consiste
en el establecimiento de dos criterios para la gradación de la multa: uno, la
entidad de la infracción, y otro, los perjuicios ocasionados a la sociedad, a
los accionistas de la misma y a los
terceros.
Se ocupa el apartado 3 de establecer
quiénes son los sujetos pasivos de la sanción. En tanto que en la redacción
anterior del artículo se recogía una sola especie de sujetos pasivos, los
administradores de la sociedad, en la redacción actual se extiende el ámbito a
los «directivos o personas con poder de representación de la sociedad
infractora», extensión ésta que, por incidir en un campo tan variable en su
contenido y circunstancias como el de la re-presentación voluntaria, no nos cabe
duda de que habrá de ser, en su caso, sumamente matizada y sopesada por el
órgano sancionador. Dentro del cam-po de los administradores incluye el nuevo
precepto no sólo a los de la socie-dad adquirente infractora, sino también a los
que, siendo administradores de la sociedad dominante cuyas participaciones han
sido objeto de adquisición por la dominada, hayan sido inductores de la
operación. En cuanto a mode-los de conducta que hacen incurrir en la sanción a
los diferentes sujetos pasi-vos, el precepto se remite a los señalados en el
artículo 127 (diligencia de un ordenado empresario y un representante leal) y en
el artículo 133 (actos con-trarios a la ley, a los estatutos o realizados sin la
diligencia con la que deben desempeñar su cargo, siempre que hubieren
intervenido en el acto en cues-tión, o caso contrario lo hubieran conocido y no
se hubieren opuesto). A quie-nes omite este precepto como sujetos pasivos de la
sanción es a los promo-tores y fundadores que consientan la suscripción de las
propias acciones de la sociedad en el acto constitutivo en contra de la
prohibición establecida en el artículo 74.
El
apartado 4 establece la prescriptibilidad de las infracciones y de las sanciones
contenidas en el artículo, señalando para ello el plazo de tres años (el mismo
que figuraba en la redacción anterior), y remitiendo, en cuanto al cómputo de
ese plazo, a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Este artículo 132 distingue entre el cómputo
del plazo para las infracciones y el cómputo del plazo para las
sanciones.
Respecto a las primeras, el plazo
comenzará a contarse desde el día en que la infración se hubiere cometido.
Teniendo en cuenta que, como vimos al comentar el apartado 1 del artículo,
tienen el carácter de infracciones tanto el incumplimiento de obligaciones como
la vulneración de prohibiciones, habrá que convenir en que, respecto a estas
últimas, el día en que se comete la infracción es aquel en que tiene lugar el
acto realizado en contra de la prohibi-ción, mientras que para las primeras el
día de la infracción será aquel en que termina el plazo marcado por la Ley para
el cumplimiento de la obligación de que se trate. Establece igualmente este
artículo 132 en su apartado 2 que el plazo de prescripción de las infracciones
se interrumpirá por la iniciación, con conocimiento del interesado, del
procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el
expediente sancionador estuviera paralizado du-rante más de un mes por causa no
imputable al presunto responsable.
En cuanto al
cómputo de plazo de prescrición de las sanciones, el citado a r t í c u -lo 132
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común establece en su apartado 3 que comenzará a
contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la re-solución
por la que se impone la sanción, interrumpiéndose la prescripción por la
iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de eje-cución,
volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes
por causa no imputable al infractor.
Por
último, el apartado 5 del artículo 89 LSA en su nueva redacción, atribuye la
competencia para la iniciación, instrucción y resolución del expedien-te
sancionador a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En la redac-ción
anterior del precepto esta competencia se atribuía genéricamentte al Ministerio
de Economía y Hacienda, si bien es cierto que la Disposición Adi-cional Segunda
del RD 2119/93, de 3 de diciembre, atribuía ya a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores la competencia para incoar e instruir los procedimientos
sancionadores por incumplimiento de lo previsto en la sec-ción 4.ª, «de los
negocios sobre las propias acciones», del capítulo IV del Texto Refundido de la
LSA.
No señala actualmente el artículo que
comentamos los cauces del procedimiento sancionador, cosa que sí hacía la
redacción anterior al remitirse a las normas de la Ley de Procedimiento
Administrativo. No obstante, habrá que entender que este procedimiento es el
Regulado por el RD 2119/93, de 3 de diciembre, que regula las especialidades del
procedimiento para el ejerci-cio de las potestades sancionadoras atribuidas por
una serie de leyes especí-ficamente enumeradas en el apartado 1 de su artícu-lo
1, ya que entre esas leyes enumeradas se encuentra específicamente cita-da «el
ar-tículo 89 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas». Hay que
tener en cuenta que unos meses antes de la publicación del RD citado había visto
la luz el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la po-testad
sancionadora (RD 1398/93, de 4 de agosto), por lo que el nuevo RD se apresura,
en su Exposición de Motivos, a declararlo aplicable en cuanto sea compatible con
las especialidades que ahora se regulan, haciendo cons-tar que «la regulación
contenida en este Real Decreto es una regulación de singularidades y
especificidades en relación con un régimen general». A te-nor de lo expuesto
habrá que convenir que el procedimiento sancionador re-gulado en este artículo
89 se regirá en primer lugar por las disposiciones de carácter especial
contenidas en el RD 2119/1993, de 3 de diciembre, y en se-gundo lugar por las
disposiciones de carácter general contenidas en el Re-glamento aprobado por RD
1398/1993, de 4 de agosto, y los artículos 68 a 101 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común de 26 de noviembre de 1992. En cam-bio, el procedimiento sancionador para
las infracciones del régimen de auto-cartera en las sociedades de
responsabilidad limitada será, por expresa remi-sión del artículo 42 de la nueva
Ley, «el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora», es decir, el Reglamento general aprobado por RD 1398/1993 de 4 de
agosto.
Digamos finalmente que, aunque el
órgano instructor y sancionador en el expediente regulado en el artículo 89 LSA,
nuevamente redactado por la Disposición Adicional que comentamos, es la Comisión
Nacional del Mercado de Valores con plena competencia, el apartado 5 de este
artículo atribuye al Banco de España y a la Dirección General de Seguros el
papel de informantes, con carácter previo a la resolución, cuando el expediente
sancionador re-cae sobre los administradores de una entidad de crédito o una
entidad ase-guradora o una entidad integrada en un grupo consolidable de
entidades financieras.
F) IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS
SOCIALES
Disposición Adicional
Segunda.-Modificaciónes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre.
«12. Se adiciona al apartado 1 del
artículo 119 el siguiente párrafo:
"Contra las
sentencias que dicten las Audiencias Provinciales procederá, en todo caso, el
recurso de casación".» El apartado 1 del artículo 119 LSA se ocupa de las
acciones de impugnación de los acuerdos sociales, estableciendo que éstas «se
tramitarán con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el
juicio de me-nor cuantía», A este respecto el artículo 1.687 LEC establece
cuáles de las sentencias definitivas de las Audiencias Provinciales en los
juicios de menor cuantía serán susceptibles de recurso de casación. Con arreglo
a esta regu-lación, las que recaigan en la materia que nos ocupa sólo serán
susceptibles de tal recurso si teniendo una cuantía determinada ésta excede de
seis millo-nes de pesetas o si, en el caso de no tener una cuantía estimable o
aun te-niéndola ésta no haya podido determinarse, las sentencias de apelación y
de primera instancia no son conformes de toda conformidad. Pues bien, para
evitar precisamente que algunas de las sentencias dictadas por las Audien-cias
Provinciales en esta materia de impugnación de acuerdos sociales pue-dan
quedarse fuera de la posibilidad del recurso de casación, la Disposición
Adicional que comentamos introduce un segundo párrafo al apartado 1 del
artículo, antes expuesto, en el que dispone que ese recurso de casación
pro-cederá «en todo caso» en la materia que nos ocupa, quedando desde ahora
encuadrada la posibilidad de casación en el número 4.º del citado artículo 1.687
(«las resoluciones para las que expresamente se
admita»).
G) TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD
ANÓNIMA
EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA Disposición Adicional Segunda.-Modificaciones del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre.
«22. El artículo 226 queda
redactado como sigue:
"Artículo 226.
Transformación en sociedad de responsabilidad
limitada.
En los casos de transformación de
sociedades anónimas en sociedades de responsabilidad limitada, los accionistas
que no hayan votado a favor del acuerdo no quedarán sometidos a lo dispuesto en
la sección segunda del capítulo IV de la Ley de sociedades de responsabilidad
limitada durante un plazo de tres meses contados desde la publicación de la
transformación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".» La nueva
redacción que esta Disposición Adicional da al artículo 226 LSA contiene dos
modificaciones del texto anterior.
La primera
supone una modificación obligada por el cambio producido en la nueva Ley
respecto a la ubicación de las disposiciones relativas a las limitaciones a la
libre transmisibilidad de las participaciones. Mientras que la re-misión que
contenía la redacción anterior del precepto se efectuaba al capítu-lo V de la
Ley del 89, la nueva redacción se remite al capítulo IV de la actual Ley, que es
donde ha quedado ubicada la materia en
cuestión.
La segunda de las modificaciones
comporta algo más que una mera reforma técnica. En efecto, en la redacción
anterior se establecía que el plazo de tres meses, durante el cual el accionista
que no hubiese votado a favor del acuerdo de transformación no quedaba sujeto a
las limitaciones a la libre transmisibilidad en cuanto a sus participaciones, se
contaría desde la publi-cación en el BORME del acuerdo de transformación. Pues
bien, en la redac-ción actual del precepto ese plazo empieza a contarse desde la
publicación en el BORME no del acuerdo de transformación sino de la
transformación misma, es decir, que se trata de la publicación en el BORME de la
inscripción de la transformación. Entendemos que esta modificación viene a
resolver las dudas que se planteaban cuando se procedía a vender las
participaciones antes de la inscripción de la transformación. ¿Eran realmente
participacio-nes? ¿Habían comenzado a regir las limitaciones a la libre
transmisibilidad en una sociedad cuya inscripción con el carácter de limitada no
se había aún producido? Con la nueva redacción ya no hay problemas: el plazo de
excep-tuación se cuenta una vez ya inscrita la sociedad con el carácter de
limitada, porque es después de ese momento (una vez que se publica en el BORME
la inscripción) cuando cobra realmente sentido la
excepción.
H) CIERRE DEL REGISTRO MERCANTIL
EN MATERIA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
Disposición Adicional
Segunda.-Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre.
«24. Se suprimen los apartados 3 y 4
de la disposición transitoria cuarta, y se añade un apartado 4 a la disposición
transitoria tercera de dicho Real Decreto Legislativo, que tendrá la redacción
siguiente:
"4. A partir del 31 de diciembre de
1995, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad
anónima hasta tanto no se haya inscrito la adaptación de sus estatutos a lo
dispuesto en la presente Ley, si estuviera en contradicción con sus preceptos.
Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o
dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a
la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad
o a su disolución y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la
autoridad judi-cial o administrativa".» Contiene la Disposición Adicional que
ahora nos ocupa una doble modifi-cación:
La
primera comporta la supresión de dos apartados (el 3 y el 4) de la Disposición
Transitoria Cuarta de la LSA y la segunda consiste en la adición de un nuevo
apartado, el número 4, a la Disposición Transitoria
Tercera.
La primera de las modificaciones lleva
consigo a su vez dos supresiones.
Por la
primera de ellas se suprime una obligación impuesta a los Registradores
Mercantiles que realmente ya se había extinguido: la obligación, una vez
transcurrido el plazo legal de adaptación (hasta 30 de junio de 1992), de
re-mitir al Ministerio de Justicia relación de las sociedades que o no se
hubiesen adaptado debiendo hacerlo o habiendo realizado la adaptación ésta
hubiese resultado incompleta. Por la segunda resulta suprimida una sanción,
previa instrucción de expediente por el Minis-terio de Justicia con arreglo a
las normas de la Ley de Pro
