CAPITULO XI
Sumario:
Sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada.
Artículo 125.
Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.
Artículo 126.
Publicidad de la unipersonalidad.
Artículo 127.
Decisiones del socio único.
Artículo 128.
Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
Artículo 129.
Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.
Sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada
Califica la Exposición de Motivos de
la ley a la sociedad unipersonal como «uno de los aspectos más delicados de la
reforma», e indudablemente ha sido presentada y celebrada como una de las
grandes novedades de la presente reforma legislativa. Y no es para menos. La
discusión acerca de la sociedad unipersonal en nuestro derecho es cuestión ya
añeja, pero nunca acababa de cristalizar en una admisión plena y decidida de la
figura.
La primera -aunque no la única-
finalidad de la sociedad unipersonal ha sido siempre la de conseguir, a través
de ella, la responsabilidad limitada del empresario individual. Dos
consideraciones se oponían a ello. Una de orden técnico: El artículo 1.911 del
Código civil («Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes, presentes y futuros»); otra de orden más
práctico:
el temor a que la existencia de
varias masas patrimoniales bajo la titularidad y el poder de una sola persona,
pero cada una de ellas afecta a diferentes responsabilidades, pudiera provocar
fácilmente confusiones entre los bienes integrantes de una y otra con el
consiguiente perjuicio para los acreedores de los diversos patrimonios. Ello
explica que incluso en épocas bien recientes, junto a opiniones doctrinales
claramente favorables, existieran pronunciamientos jurisprudenciales que
cerraban el paso a la unipersonalidad societaria (ejemplos de esta última
corriente son las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 13 y 14 de noviembre de 1985 y la sentencia del Tribunal Supremo de
27 de noviembre de 1985).
Sin embargo, estas
posiciones contrarias no podían ya sostenerse. Tras no pocas vacilaciones, las
legislaciones europeas habían ya iniciado en la década de los ochenta un
imparable proceso de reconocimiento de la figura, admitiendo como normal lo que
hasta entonces había sido una «contradicción en los términos» -sociedad y socio
único-. Así, Dinamarca, Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo
recogieron la figura en sus respectivas legislaciones. Pero el espaldarazo
definitivo vino otorgado por la 12 Directiva Comunitaria de 21 de diciembre de
1989 (Directiva 89/667) que obligaba al resto de los países comunitarios, y en
concreto a España, a incorporar la sociedad unipersonal al derecho interno. En
este nuevo contexto no se puede dejar de hacer mención aquí a la Resolución de
la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de junio de 1990, en
cuanto que, ya influida por las nuevas corrientes, supuso un cambio de
orientación en nuestra jurisprudencia registral al admitir de una manera clara y
decidida la sociedad unipersonal, sentando además las bases dogmáticojurídicas
en las que modernamente puede encontrar apoyo la
figura.
En cualquier caso, los recelos que la
sociedad unipersonal ha provocado siempre, debido fundamentalmente a la
dificultad que entraña una correcta separación de patrimonios entre el socio y
la sociedad, como antes fue aludido, ha originado que todas las legislaciones
que hasta ahora han admitido la figura hayan considerado conveniente el
establecimiento de un cuerpo de normas aplicables exclusivamente a las
sociedades unipersonales y que constituyen su peculiar régimen jurídico. El
denominador común de todas ellas, su obsesión, es el de lograr a través de un
severo régimen de publicidad, la máxima transparencia para la situación de
unipersonalidad social. Este peculiar régimen es el que aparece regulado en los
artículos 125 a 129, ambos inclusive, de la nueva Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
SOCIEDAD UNIPERSONAL ANÓNIMA O
LIMITADA
Antes de entrar en el estudio de los
artículos de la ley es imprescindible hacer una referencia previa al ámbito de
aplicación que la unipersonalidad tiene en las diversas clases de sociedad. Ello
aparece ligado -y aunque no necesariamente tiene que ser así- a las distintas
funciones que la unipersonalidad societaria está llamada a
cumplir.
La figura de la sociedad unipersonal
ha sido utilizada tradicionalmente con una doble finalidad. Por un lado, y como
antes se dijo, para limitar la responsabilidad del empresario individual. Por
otro lado, ha sido el medio a través del cual se ha encauzado la constitución de
los grupos de sociedades.
La primera finalidad
ha tenido siempre su base en el deseo de fomentar las pequeñas y medianas
empresas de base individual. Desde el punto de vista de la técnica jurídica,
esta idea ha sido identificada con la necesidad de admitir la sociedad
unipersonal en sede de sociedad limitada exclusivamente, por ser ésta la forma
societaria más apta, por su mayor simplicidad, para albergar las empresas de
base individual pequeñas y medianas. La segunda finalidad es muchísimo más
amplia y puede dar lugar a grandes estructuras no reconducibles necesariamente a
la sociedad limitada. Todo ello sin olvidar que no hay por qué cercenar la
posibilidad de que el empresario individual quiera acogerse a la forma
anónima.
La nueva ley española de sociedades
limitadas, a la hora de contemplar estos diferentes aspectos, ha seguido
acertadamente un criterio muy amplio y ha optado por admitir la figura de la
sociedad unipersonal no sólo en sede de sociedad limitada (artículos 125 a 129
de la nueva ley), sino también en sede de sociedad anónima. Por supuesto, y ello
es también acertado, que ha prescindido de cualquier discriminación entre
sociedad anónima y limitada en atención a la función económica que se vaya
buscando, en el sentido antes indicado. Es decir, que una empresa individual
podrá revestir forma anónima, cumpliendo claro está con todos los requisitos
exigidos en la LSA, y las diferentes sociedades filiales dependientes de una
sociedad madre podrán estar acogidas a la forma de sociedad
limitada.
Este criterio es, repito, acertado,
pues no hay que olvidar que la protección de los intereses de los terceros que,
en definitiva, ha de guiar cualquier regulación societaria, está sustentada en
idénticas bases, tanto en la sociedad anónima como en la limitada; bases que no
son otras que las de la existencia de un capital de responsabilidad fijo e
intangible, cuyo régimen jurídico esencial aparece regulado de forma
prácticamente idéntica para una y otra clase de sociedad en sus leyes
respectivas.
La circunstancia que comentamos ha
determinado la necesidad de introducir una norma en la nueva ley de sociedades
limitadas, la disposición adicional segunda 23, por virtud de la cual se
introduce un nuevo artículo, el 311, en la Ley de Sociedades Anónimas -texto
refundido de 22 de diciembre de 1989-, que señala que «será de aplicación a la
sociedad anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada», esto es, los artículos 125 a 129 que
contemplan el régimen jurídico específico de la unipersonalidad para las
sociedades limitadas. Por consiguiente, podrán ser constituidas sociedades
anónimas unipersonales y seguir subsistiendo las que adquieran tal condición. En
todo momento se ajustarán al régimen general de las sociedades anónimas previsto
en la Ley de 1989, pero en tanto en cuanto sean unipersonales, se les aplicará
además las cautelas específicas de los artículos 125 a 129 de la ley de
Limitadas, que de este modo quedan incorporadas al régimen legal de las
sociedades anónimas.
Pasamos ahora al estudio
pormenorizado de los artículos.
Artículo 125. Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad
limitada
Se entiende por sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada:
a) La
constituida por un único socio, sea persona natural o
jurídica.
b) La constituida por dos o más
socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único
socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que
pertenezcan a la sociedad unipersonal.
Se
contemplan en este artículo las dos fórmulas clásicas de acceso a la figura de
la unipersonalidad societaria: la sociedad unipersonal originaria, a la que se
refiere la letra a) del artículo; y la sobrevenida, recogida en la letra
b).
La primera fórmula, esto es, la
unipersonalidad originaria, supone que desde el momento de entrada en vigor de
la nueva ley ya no es necesario el concurso de varias voluntades para constituir
una sociedad, sino que, por el contrario, ésta podrá llegar a existir por la
declaración unilateral de voluntad de una sola
persona.
La segunda fórmula, unipersonalidad
sobrevenida, implica la consagración de la no disolución de la sociedad por la
reunión de todas las participaciones sociales en una sola mano, conservando,
lógicamente, el único propietario la separación entre su propio patrimonio
personal y el de la sociedad y el beneficio de la responsabilidad limitada para
los negocios que realice a través de la
sociedad.
Es evidente que todo ello supone una
auténtica «revolución dogmática» que aleja a las sociedades de capital de la
idea de contrato que tradicionalmente había presidido, al menos, su
constitución. El camino para ello estaba ya preparado con las tesis, muy
difundidas entre los autores alemanes, que nos presentan a la sociedad no como
un contrato, sino como una «organización objetivada en unos estatutos» y en la
que las relaciones se producen entre dicha organización y los socios y no entre
los socios entre sí. Ello permitía que en un momento dado todos los derechos de
socio se concentrasen en una persona sin que la organización por ello dejara de
existir. La idea de contrato quedaba reducida al momento constitutivo de la
sociedad, puesto que para dar vida a esa «sociedadorganización» se necesitaba en
el momento inicial una pluralidad de voluntades. Lo que ahora se hace es
suprimir este último requisito para terminar afirmando que la sociedad es una
«organización objetivada en unos estatutos» y para cuya creación basta, si así
se quiere, la declaración de voluntad de una sola
persona.
Esta nueva posibilidad de constituir
una sociedad limitada -esto es, mediante una sola declaración de voluntad- ha
hecho necesaria una mención al supuesto en el artículo 16 de la Ley de
Sociedades Limitadas, que trata de las causas de nulidad de la sociedad, así
como en el artículo 34 de la Ley de Sociedades Anó-nimas, que trata también de
la nulidad y que ha sufrido una nueva redacción a través de la disposición
adicional segunda, 2, de la Ley de Limitadas. Ambos artículos 16 y 34, con
idéntica redacción, señalan como una de las causas de nulidad de la constitución
de la sociedad la no concurrencia en el acto constitutivo de «la voluntad
efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos,
o del socio fundador cuando se trate de sociedad
unipersonal».
Ambos artículos son, a nuestro
juicio, algo inútiles. La ausencia de voluntad efectiva en el único socio
constituyente sólo puede ser debida a los vicios del consentimiento. Y ello
provocaría la nulidad, aunque no hubiera ningún artículo que lo dijera. Pero
menos se entiende que se siga considerando como causa de nulidad de la sociedad
la no concurrencia de la voluntad efectiva de dos socios, en caso de pluralidad,
desde el momento en que se admite la constitución unipersonal. Esta expresión,
que proviene del artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas -antes de la
redacción dada por la disposición adicional segunda de la Ley de Limitadas-
tenía por objeto cerrar el paso a la constitución unipersonal de una sociedad
acudiendo a un socio de complacencia meramente instrumental. Trataba de evitar,
y castigaba la constitución simulada. Creemos que este es el sentido correcto
que había que darle. Pero en la actualidad, y una vez autorizada la
unipersonalidad, pierde todo su sentido. Si existen dos socios y no hay voluntad
efectiva por parte de uno de ellos, ¿por qué imponer la nulidad y la apertura de
un proceso liquidatorio total cuando sí ha habido una voluntad efectiva que por
sí sola hubiera sido suficiente para crear la sociedad? Otro aspecto a tener en
cuenta en el comentario de este artículo es el de la gran amplitud con el que se
admite en el mismo la unipersonalidad. En efecto, el apartado a) del artículo
habla de la constitución de la sociedad por un único socio, sea persona natural
o jurídica. La admisión de esta segunda posibilidad, esto es, que las personas
jurídicas puedan constituir sociedades unipersonales supone el reconocimiento
explícito de que la unipersonalidad puede ser utilizada no sólo para limitar la
responsabilidad del empresario individual, sino también como medio de
constitución de los grupos de sociedades, según vimos antes, dando para ambos
supuestos idéntico tratamiento.
Aunque haya
habido alguna propuesta para regular separadamente ambos supuestos -por ejemplo,
en la primera propuesta de la 12 Directiva, que no prosperó, se establecía que
una sociedad unipersonal cuyo único socio fuese una persona jurídica no podía
ser socio de otra sociedad- o establecer alguna restricción al fenómeno de las
«sociedades en cascada», lo cierto es que nuestro legislador no ha considerado
conveniente establecer regímenes separados para los dos casos aludidos. Se ha
amparado para ello en la disposición permisiva que finalmente triunfó en la
Directiva ( vid. artículo 2.2 b) de la
misma.
En cualquier caso, salta a la vista que,
aunque se unifique el régimen jurí-dico, los grupos de sociedades plantean
problemas específicos. En primer lugar, hay que señalar que en éstos se forman
cadenas, a veces interminables, de sociedades que dificultan o hacen imposible
el conocimiento y la publicidad del auténtico centro de
poder.
En segundo lugar, la estructura que a
veces presentan los grupos afecta al propio concepto de lo que por sociedad
unipersonal se ha de entender.
Así, poniendo un
ejemplo extremo, ¿podemos considerar que estamos frente a una situación de
unipersonalidad cuando el capital de una determinada sociedad está repartido
entre dos o más sociedades cuyos capitales a su vez están poseídos en un 100 por
100 por la misma sociedad madre? Son numerosas las variedades que sobre esta
misma idea se pueden ofrecer.
Se enfrentarían
aquí dos conceptos de la unipersonalidad que podríamos llamar sustancial uno y
formal otro.
Habría que preguntarse cuál es el
criterio que a la hora de defender la unipersonalidad y consiguientemente
determinar la sujeción al régimen especial previsto en los artículos 125 a 129
sigue la nueva ley.
A este respecto parece que
la ley sigue un criterio puramente formal, con una sola excepción. En efecto,
establece el último inciso del apartado b) del artículo 125: «Se considerarán
propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la
sociedad unipersonal». Esta aclaración trata de salir al paso de una situación
anormal: Que lleguen a existir participaciones con un sujeto titular puramente
formal como es la sociedad unipersonal (se trataría de participaciones en
autocartera) y que a través de ello se intente, entre otras cosas, pretender la
existencia de una pluralidad de partícipes, el socio y la sociedad. El inciso
que se comenta cierra pues el paso a esta posibilidad, considerando como del
socio único las participaciones que estén en manos de la
sociedad.
¿Se puede aplicar esta misma solución
a los supuestos antes enunciados, esto es, cuando hay formalmente una pluralidad
de socios y, sin embargo, todos ellos están bajo el control total de una misma
sociedad madre? ¿Por qué no considerar como un supuesto de autocontrato sujeto a
las prescripciones del artículo 128 a los casos en los que contratan dos
sociedades poseídas en su totalidad por el mismo grupo? Pues bien, parece que el
texto legal se inclina hacia una interpretación estricta en estos últimos
supuestos y considera que la situación de unipersonalidad se dé solamente en el
caso de unipersonalidad formal, prescindiendo completamente de las situaciones
en las que existan dos o más socios, aunque estén todos sometidos a una unidad
de dirección por tratarse de entidades incluidas en el mismo grupo. Esto es así
porque en la primera versión del proyecto de ley que tuvo entrada en el Congreso
de los Diputados se decía que «se consideran propiedad del único socio las
participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal o a
sociedades del mismo grupo». Pues bien, las palabras subrayadas fueron
suprimidas del texto definitivo durante el paso del proyecto por el Congreso, y
el sentido de esta supresión no puede ser más
claro.
Artículo 126.
Publicidad de la unipersonalidad
1. La
constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la
declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a
ser propietario de todas las participaciones sociales, la pérdida de tal
situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido
alguna o todas las participaciones, se harán constar en escritura pública que se
inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará
necesariamente la identidad del socio £nico.
2.
En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar
expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación,
correspondencia, notas de pedido y facturas, así como todos los anuncios que
haya de publicar por disposición legal o
estatutaria.
La admisión de la
unipersonalidad no significa que hayan desaparecido los recelos que esta figura
ha venido levantando. Se ha tenido siempre una no clara separación entre el
patrimonio personal del socio y el de la
sociedad.
Esto ha motivado la existencia de
cautelas que se traducen en una serie de disposiciones específicas para las
sociedades unipersonales que constituyen su particular régimen jurídico y que
determinan un mayor rigor que puede llegar incluso a originar un cierto deseo de
evitar esta situación acudiendo a los subterfugios clásicos, por ejemplo,
atribuyendo acciones o participaciones a nombre del cónyuge del empresario o
participaciones simbólicas a nombre de personas ajenas al círculo
familiar.
Con independencia de ello, hay que
decir que la aplicación del régimen que la unipersonalidad lleva consigo
presupone el conocimiento previo de tal situación y esto trata de ser conseguido
en la ley mediante la publicidad de la misma en el Registro Mercantil, siguiendo
el criterio del artículo 3 de la 12
Directiva.
A ello responde el artículo 126, que
contempla todos los supuestos de acceso a la unipersonalidad, estableciendo que
en todos esos casos la situación se hará constar en escritura pública que se
inscribirá en el Registro Mercantil, expresándose necesariamente en la
inscripción la identidad del socio único.
Es
menester observar que el precepto habla de escritura pública como forma
específica de constancia de la situación y de identificación del socio único.
Ello no causará problema alguno cuando el negocio jurídico del que resulte la
unipersonalidad aparezca recogido en dicha forma notarial. Ello sucederá siempre
cuando estemos frente a la constitución inicial de la sociedad por una sola
persona o cuando la reunión de todas las acciones o participaciones de la
sociedad en una sola mano se produzca por negocio jurídico mortis causa, esto
es, mediante adquisición hereditaria. En estos casos el requisito de forma
resultará cumplido a través de la escritura constitutiva de la sociedad o de la
escritura en la que se contenga la manifestación o partición hereditaria, siendo
conveniente la inserción de una cláusula en la que se ponga de manifiesto la
situación y se solicite su constancia en el Registro
Mercantil.
Pero si la situación de
unipersonalidad, su pérdida o el cambio de socio único se produce mediante
negocio jurídico inter vivos hay que tener en cuenta que no siempre tales
negocios habrán de constar en escritura
pública.
(Véanse el artículo 26 de la Ley de
Sociedades Limitadas y el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto
contienen los requisitos de forma para la transmisión de participaciones
sociales y de acciones, respectivamente.
Para
estas últimas véase también la Ley de Mercado de Valores.) Es más, habrá algunos
casos en los que tal constancia sea imposible, por ejemplo, tratándose de
acciones de sociedad anónima representadas por anotaciones en cuenta. Ante ello
habrá que señalar que siempre que la escritura pública sea el vehículo formal
normal para acoger una transmisión, aunque no sea el único posible (la
transmisión de participaciones de sociedad limitada es el caso paradigmático),
la lógica impondrá el acudir a esta forma pública notarial como medio de
recoger, en un mismo documento, la transmisión y la constancia de la situación
de la unipersonalidad, al objeto de que esta última tenga acceso al Registro
Mercantil. Cuando no sea este el caso -acciones de sociedad anónima transmitidas
con intervención de sociedad o agencia de valores, representadas mediante
anotaciones en cuenta- entonces, una vez producida la transmisión, pensamos que
se requerirá una declaración en escritura pública, efectuada por quien sea el
nuevo socio único -o por el antiguo socio único en el caso de que lo que se
trate de hacer constar sea la pérdida de tal condición- en la que se recojan las
circunstancias y, sobre todo, la fecha de la transmisión, así como los datos
identificadores de quien haya pasado a ostentar la cualidad de único
socio.
Finalmente, el segundo párrafo del
artículo 126 impone la necesidad de la constancia de la unipersonalidad en toda
la documentación, correspondencia, notas, facturas y anuncios de la sociedad. No
supone ello que la expresión «sociedad unipersonal» quede añadida a su
denominación social formando parte de la misma, como parecía preconizar el
primitivo proyecto.
Basta la simple constancia
en cualquier forma. Lo contrario hubiera supuesto exigir los requisitos de
cambio de denominación cada vez que una sociedad pasara a ser unipersonal o
dejara de ostentar tal condición, lo cual hubiera sido una cautela completamente
innecesaria.
Artículo 127.
Decisiones del socio único
En la sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada el socio único ejercerá las competencias
de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su
firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el
propio socio o por los administradores de la
sociedad.
Dice este artículo que el socio
único ejercerá las competencias de la Junta general. Esta afirmación puede
parecer a primera vista obvia o incluso
superflua.
Y, sin embargo, no lo es. Lo que en
última instancia viene a significar es que, con independencia de la situación de
unipersonalidad, la sociedad conserva toda la estructura orgánica de cualquier
sociedad normal. Esto supone que existirá un órgano ejecutivo, los
administradores, y un órgano deliberante, la asamblea de socios. La
administración podrá quedar en manos del propio socio o ser encomendada a
terceras personas, utilizando para ello las reglas y los mecanismos generales
aplicables a toda sociedad. Y en cuanto a la Junta general, es obvio que no
tiene sentido una deliberación asamblearia en sentido técnico. Basta, como dice
el presente artículo, con la simple declaración del socio único, pero observando
las reglas previstas por el ordenamiento, que no son otras que las de la
constancia en acta, como sucede con todas las sociedades. Este artículo viene
entonces a aclarar que aunque se trate de una sociedad unipersonal, ello no
exime de la constancia en acta de los acuerdos que por ley son competencia de la
Junta y que se impone con carácter general para todas las sociedades (véase el
artículo 54 de la Ley de Sociedades
Limitadas).
En cualquier caso, esto ha de ser
entendido como requisito mínimo, pero no máximo, esto es, que además de la
consignación de las decisiones del socio único actuando como Junta General en un
libro de actas, le han de ser exigidas el resto de las formalidades que en
nuestra legislación se establecen para publicar las decisiones reservadas por la
ley a la Junta de socios.
Así, aquellas
decisiones para las que la ley exija su elevación a escritura pú-blica y su
posterior inscripción en el Registro Mercantil deberán cumplir dichas
formalidades aplicándose para ello las reglas generales. No obstante, este
artículo admite que ello pueda ser realizado por el socio único, para lo cual
bastará con una escritura pública otorgada por el socio en la que se recogerá
«la declaración unilateral de voluntad del socio único», actuando en el papel de
Junta General. Ésta fue, por otra parte, la solución que había sido admitida ya
antes de la reforma por la Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de fecha cinco de enero de mil novecientos noventa y
tres.
Artículo 128.
Contratación del socio único con la sociedad
unipersonal
1. Los contratos celebrados
entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma
documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a
un libroregistro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo
dispuesto para los libros de actas de las
sociedades.
En la memoria anual se hará
referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su
naturaleza y condiciones.
2. En caso de
insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad, no serán
oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que
no hayan sido transcritos al libroregistro y no se hallen referenciados en la
memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la
Ley.
3. Durante el plazo de dos años a contar
desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado 1,
el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o
indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos
contratos.
La posibilidad de que el socio
único celebre contratos con la sociedad es, s i n duda, el aspecto más delicado
del régimen general de la
unipersonalidad.
Tradicionalmente, la doctrina
ha venido refiriéndose a estos supuestos englobándolos bajo un supuesto más de
autocontratación. Pero esto no es exacto, pues normalmente se habla de
autocontrato cuando una persona a la que le ha sido confiada la representación
de intereses ajenos ocupa en su propio nombre la posición contractual contraria
a aquella cuyos intereses debe gestionar en nombre de la persona que le ha dado
su mandato. En el caso que aquí nos ocupa no se trata de que en una misma
persona confluyan intereses contrapuestos. Aquí contrata el socio único con «su»
sociedad. Hay identidad de intereses entre los contratantes. El posible
perjudicado no es, como en la autocontratación, llamémosle «normal», el
contratante representado.
Los posibles
perjudicados son aquí terceros con relación a ese contrato en el que no
intervienen ni directamente ni representados. Incluso pueden ser desconocidos o
inexistentes en el momento de su conclusión. Por ello es acertado el cambio de
epígrafe de este artículo que se produjo en el transcurso de su discusión
parlamentaria (en el primitivo proyecto se hablaba de «autocontratación»),
aunque más certero y realista hubiera sido, sin duda alguna, hablar de
«traspasos entre los patrimonios del socio y la
sociedad».
Es de destacar también lo positivo
que resulta el que el texto definitivo del artículo no se aplique solamente a
los casos de contratos celebrados entre el socio único y la sociedad
representada por él mismo.
Así se decía en el
proyecto que tuvo entrada en el Congreso, pero la redacción no prosperó,
triunfando finalmente una fórmula mucho más
amplia.
Por ello la norma del artículo 128 se
debe aplicar tanto a los supuestos en los que la sociedad actúa representada por
el socio único como a los casos en los que el contrato se celebra entre el socio
único y «su sociedad», aunque ésta venga representada por un administrador que
no sea dicho socio único.
De todos es sabido
que esta posibilidad de autocontratación se utiliza a veces para conseguir
determinados beneficios fiscales o de seguridad
social.
Pero no es eso lógicamente lo que aquí
preocupa, sino la posible utilización de esta autocontratación para la
detracción subrepticia de fondos que disminuyan la garantía de la sociedad por
vías indirectas y distintas de las expresamente contempladas; y más en concreto
para que el socio único consiga una posición de ventaja frente a los acreedores
sociales en caso de insolvencia de la sociedad. La casuística es variada. Por
ejemplo, las ventas a plazos hechas por el socio a la sociedad con reserva de
una garantía real, o la utilización por parte de la sociedad de sus sedes o de
sus medios de producción en régimen de arrendamiento, siendo la propiedad del
socio, o los préstamos concedidos por el socio a la sociedad que no sólo pueden
colocar al socio único en concurrencia con sus acreedores sociales, sino incluso
con ventaja, según cómo se haya estructurado el préstamo. Puede haber
combinaciones más sutiles que interfieran o deshagan la inicial posición de
igualdad que todo acreedor debe ostentar, pero en beneficio del propio socio,
por ejemplo, una sociedad con dos deudas, pero en la que una de ellas, aun
teniendo un interés superior, está afianzada por el socio
único.
Es cierto que estos temas no son
exclusivos de la sociedad unipersonal -en general ninguno de los que ésta
presente lo es-, pero en ella siempre se agudizan. También es cierto que
normalmente a priori se desconocerá si el contrato en cuestión celebrado entre
el socio y la sociedad va a producir efectos negativos, pues los posibles
perjudicados son terceros ajenos en principio a esa relación, a diferencia de lo
que sucede en la autocontratación normal, en la que ya desde el mismo momento de
la conclusión del contrato existen todos los elementos que permiten afirmar si
ha habido o no perjuicio para el representado, que sí ha sido parte de él. En la
autocontratación sociosociedad lo que se persigue en estar en disposición de
conseguir una posición de ventaja. Lo que ocurre es que dicha posición podrá o
no llegar a utilizarse, dependiendo de otros factores producidos con
posterioridad al contrato. Por ello y por no impedir operaciones a estos efectos
neutras -las fiscales, por ejemplo-, esta autocontratación no puede ni debe ser
reprimida o evitada.
Lo dicho no impide tomar
medidas preventivas que han consistido en la utilización de la publicidad como
medio de controlar posibles abusos. Se trata de que conste desde el primer
momento y con toda claridad la existencia del contrato y sus términos exactos
para poder juzgar, a posteriori, y en cada caso, la extensión y naturaleza del
posible perjuicio si éste llega a existir. De ahí la importancia no sólo de la
constancia, sino de la forma de esa constancia, pues tanto al socio como al
tercero les interesa, según sus respectivas posiciones, garantizar la
autenticidad del contenido y de la fecha.
En
este sentido, el artículo 128 contiene un laudable propósito de mantener un alto
grado de publicidad. Exige la constancia por escrito del contrato o -notable
precisión- en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su
naturaleza.
Pero exige además su transcripción
a un libroregistro y su referencia en la memoria anual. Se trata también de un
libroregistro específico de transcripción de estos contratos, que debe pues ser
llevado por toda sociedad unipersonal, y que exige además su expresa
legalización.
Pero la preocupación del
legislador español no se ha parado en la publicidad, pues contempla la sanción
específica al incumplimiento de la norma: la inoponibilidad a la masa de los
contratos no transcritos en el libroregistro y no referidos en la memoria anual
de la sociedad, tanto en caso de insolvencia de la sociedad como del socio
(apartado segundo del artículo
128).
Finalmente, el artículo 128-3.º contiene
una norma que impone responsabilidad al socio único por las ventajas que directa
o indirectamente haya obtenido en perjuicio de la sociedad como consecuencia de
los contratos celebrados entre él y la misma. Esta norma, que está inspirada en
la legislación belga, está planteando un hipotético conflicto de intereses entre
socio y sociedad que no es tal, sino más bien un deseo de mantener la igualdad
entre acreedores cuando en un contrato se han alineado a la par el socio y la
sociedad (por ejemplo, socio acreedor de la sociedad). En cualquier caso, no se
comprende la limitación de esta sanción a sólo los dos años siguientes a la
celebración del contrato.
Artículo 129. Efectos de la unipersonalidad
sobrevenida
Transcurridos seis meses desde
la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta
circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único
responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales
contraídas durante el período de unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad,
el socio único no responderá de las deudas contraídas con
posterioridad.
La aplicación de las
cautelas especiales que el régimen de la unipersonalidad lleva consigo exigen
para su efectividad el reconocimiento de tal
situación.
A ello ya se ha hecho referencia al
comentar el artículo 126, pues esa es precisamente su finalidad. Lo que realiza
el artículo 129 es anudar una importante consecuencia sustantiva a la falta de
cumplimiento de este requisito de publicidad: la responsabilidad personal,
ilimitada y solidaria, del socio único por las deudas de la sociedad contraídas
durante el período de la
unipersonalidad.
Aunque no lo diga el artículo
habrá que suponer que la responsabilidad del socio es también subsidiaria, esto
es, previa exclusión del patrimonio social, por aplicación del principio general
que para las sociedades de personas se contiene en el artículo 237 del Código de
comercio.
Contempla el artículo 129 un plazo de
gracia de seis meses para hacer constar la unipersonalidad en el Registro
Mercantil. Parece claro que la responsabilidad personal e ilimitada del socio no
podrá ser exigida hasta que hayan transcurrido dichos seis meses desde el
momento en el que se produjo la unipersonalidad, pero una vez pasado dicho
término se extenderá a todas las deudas del período hasta que la unipersonalidad
se inscriba.
Finalmente, y en relación con esto
conviene tener presente la disposición transitoria octava de la ley que extiende
la sanción prevista en el artículo 129 a las sociedades unipersonales existentes
a la entrada en vigor de la ley que no hayan hecho constar tal situación en el
Registro Mercantil antes del 1 de enero de 1996. Para ello bastará, según
expresa la disposición aludida, con una declaración suscrita por persona con
facultad certificante -secretario del Consejo, administradores mancomunados o
administrador único o solidario, según los casos-, con firma legitimada
notarialmente en la que se hará constar la identidad del socio
único.
JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES
Notario
Colegio
Notarial de
Madrid
