CAPITULO X
SECCIÓN 2.ª
LIQUIDACIÓN.
Artículo 109.
Período de liquidación.
Artículo
110. Nombramiento de liquidadores.
Artículo
111. Duración del cargo.
Artículo
112. Poder de representación.
Artículo
113. Separación de los liquidadores.
Artículo
114. Régimen jurídico de los liquidadores.
Artículo
115. Las cuentas durante la liquidación.
Artículo
116. Operaciones de liquidación.
Artículo
117. Cesión global del activo y del pasivo.
Artículo
118. Balance final de liquidación.
Artículo
119. Cuota de liquidación.
Artículo
120. Pago de la cuota de liquidación.
Artículo
121. Escritura pública de extinción de la sociedad.
Artículo
122. Cancelación de los asientos registrales.
Artículo
123. Activo y pasivo sobrevenidos.
Artículo
124. Insolvencia de la sociedad en liquidación.
SECCIÓN 2.ª LIQUIDACIÓN
Artículo 109. Período de
liquidación
2. La sociedad disuelta
conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante
ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en
liquidación».
3. Durante el período de
liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta
Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta
sección.
Comentario La disolución de la SL
inicia un proceso que culmina con la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad mediante la cancelación de su inscripción en el Registro
Mercantil.
La disolución de la SL lleva consigo
los siguientes efectos necesarios o ineludibles: La sociedad entra en fase de
liquidación (Artículo 109) y cesan en sus cargos los administradores (Artículo
110).
Da paso a una nueva fase en la vida de la
sociedad en la que la actividad de sus representantes, los liquidadores, sólo
podrá ir encaminada a obtener la liquidación como
resultado.
Y como refuerzo de la publicidad que
proporciona la inscripción de la disolución en el Registro Mercantil (Artículo
205 y siguientes del Reglamento del RM), el artículo que comentamos ordena que
se añada a la denominación la expresión «en liquidación», avisando a los
terceros sobre la especial situación en que se encuentra la
compañía.
Mientras la sociedad se encuentra en
liquidación conserva su personalidad jurídica y mantiene su régimen jurídico,
constituido por la propia Ley de SL, salvo en aquello que sea incompatible con
lo dispuesto especialmente en la sección que dedica a la
liquidación.
A pesar de que la LSL se refiere a
la liquidación como «período», es decir, una situación que se desarrolla en el
tiempo, nada impide que todo el proceso desde la disolución hasta la aprobación
del balance final se produzcan en una misma Junta de socios si las especiales
circunstancias de la sociedad así lo
permiten.
El proceso de liquidación y posterior
extinción de la sociedad es irreversible, salvo reactivación con arreglo al
artículo 105, o participación en una fusión o escisión con arreglo al artículo
93.3.
Las normas de esta sección son también
aplicables al caso de declaración de nulidad de la sociedad
(Artículo17).
Diferencias con el régimen
anterior La Ley de 17 de julio de 1953 no contenía una regulación de la
liquidación de la SL. En su artículo 32 se remitía a lo dispuesto en la
escritura de constitución y en el C. de c., siendo las normas de éste
subsidiarias de lo establecido en la escritura de constitución (Artículo 227 C.
de c.). Por tanto, se dejaba a los estatutos un amplio margen de libertad para
regular la liquidación de la SL.
La principal
innovación de la nueva Ley radica en que se regula por primera vez la
liquidación de la SL, dedicándole en el Capítulo X la Sección 2.ª, que encabeza
el artículo que comentamos. Las normas de esta Sección tienen carácter
imperativo y obligan a las SL a ceñirse a ellas en la ejecución de la
liquidación, quedando reducido el margen de libertad estatutaria a los puntos
concretos que la propia Ley determina (arts. 111.1, 112.1, y
119).
En consecuencia, las diferencias entre la
nueva regulación y el régimen anterior han de establecerse con relación a las
normas del C. de c. y el Reglamento del RM, lo que será objeto de los
comentarios a los artículos
siguientes.
Diferencias con LSA Comparando el
artículo 109 de la LSL con el artículo 266 de la LSA, cabe destacar la más
correcta expresión del primero cuando dice que la disolución «abre el período de
liquidación», en vez de «se abrirá el período de liquidación», que utiliza el
segundo. Con el verbo de presente «abre» se pone de manifiesto que la
liquidación es un efecto inmediato e ineludible de la disolución, mientras que
el impersonal y de futuro «se abrirá» parece hacer referencia a la necesidad de
un acto formal de apertura de la liquidación, opinión que podría encontrarse
corroborada por el propio título del artículo 266 LSA «Apertura de la
liquidación», cosa que no parece haber querido el
legislador.
Por lo demás, la conservación de la
personalidad jurídica y el mandato de incluir en el nombre social la expresión
«en liquidación» también se recogen en el artículo 264 de la
LSA.
La precisión de que durante la liquidación
seguirán aplicándose a la sociedad las normas de la LSL que sean compatibles con
las de la sección dedicada a la liquidación, no aparece en la LSA y puede
considerarse como una aclaración
provechosa.
Artículo 110.
Nombramiento de liquidadores
1. Con la
apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los
administradores.
Quienes fueren administradores
al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se
hubieren designado otros
en los
estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta
General.
2. En caso de fallecimiento o de cese
del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los dos
liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que
actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con
interés legítimo podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio
social la convocatoria de Junta General para el nombramiento de los
liquidadores. Además, cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el
ejercicio del cargo podrá convocar la Junta General con ese único
objeto.
3. Cuando la Junta convocada de acuerdo
con el apartado anterior no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier
interesado podrá solicitar su designación al Juez de Primera Instancia del
domicilio social.
Comentario Al comentar el
artículo anterior ha quedado establecido que de la disolución de la sociedad se
derivan como efectos inmediatos la apertura del período de liquidación y el cese
de los administradores, sin que tenga que producirse un acto formal en que se
declare uno u otro resultados. En otras palabras, no cabe acordar la disolución
y que continúen en sus cargos los administradores, sino que su cese se produce
ipso iure y sin alternativa.
No es demasiado
afortunada la LSL sobre el nombramiento de los
liquidadores.
Viene a establecer que serán
liquidadores los designados en los estatutos, en su defecto las personas
designadas por la Junta al acordar la disolución, y en su caso los
administradores quedarán convertidos en liquidadores. Pero no lo dice así de
claro y, sobre todo, deja planteada la duda de si no caben otras alternativas y
concretamente la de que los estatutos, en vez de designar las personas de los
liquidadores, regule de alguna forma su nombramiento por la Junta. En tal caso,
si la Junta no los nombra al acordar la disolución, pueden sostenerse dos
soluciones: a) Se producirá la conversión automática de los administradores en
liquidadores; y b) El nombramiento de liquidadores quedará pendiente para una
Junta posterior. La primera solución tiene a su favor los términos imperativos
del artículo 110 («quedarán convertidos») y que se obtiene una salida ágil e
inmediata al problema. La segunda tendría un sólido fundamento en que la Junta
está sometida a los estatutos y debe cumplir con lo en ellos establecido, por lo
que sólo ella puede y debe nombrar los liquidadores si así lo establecen los
estatutos, pero presenta el inconveniente de que, al cesar los administradores
por virtud del acuerdo de disolución, habría que recurrir a la convocatoria
judicial, con la dilación consiguiente.
Quizá
quepa sacar la consecuencia de que no conviene dejar en los estatutos sociales
la semilla que pueda dar pie al planteamiento del problema comentado, pero si, a
pesar de ello, se estima conveniente regular en los estatutos el nombramiento de
liquidadores, parece lógica la siguiente
conclusión:
Si por conversión de
administradores en liquidadores puede trasladarse a la liquidación cualquiera de
los sistemas previstos en los artículos 57 y siguientes de la LSL para la
administración, también por vía estatutaria podrá preverse que los liquidadores
actúen organizados en cualquiera de dichos sistemas, aunque no sea el mismo
establecido para la administración de la sociedad en los mismos
estatutos.
También podrá la Junta que acuerde
la disolución, si no hay previsión estatutaria, adoptar cualquiera de los
repetidos sistemas, aunque no coincida con el que regía para la
administración.
Queda la incógnita de si el
administrador que se convierte en liquidador puede aceptar o no el cargo. Si
entendemos que la conversión es automática y llevamos esta idea a todas sus
consecuencias, parece que no hay lugar para la aceptación del cargo y que,
cuando se aceptó el cargo de administrador, se aceptó implícitamente el de
liquidador por conversión. En contra puede argumentarse que todo nombramiento
requiere aceptación.
No se establecen límites
al número de liquidadores, salvo lo que se dirá a continuación para el caso de
que deban actuar mancomunadamente, ni se exige que su número sea
impar.
Se prevé el supuesto de que la sociedad
quede sin representación por fallecimiento o cese de los liquidadores,
disponiendo que, a falta de suplentes, cualquier socio o persona con interés
legítimo podrá solicitar la convocatoria judicial de una Junta para el
nombramiento de liquidadores, y añadiendo que, además, también podrá convocarla
directamente cualquiera de los liquidadores que permanezcan en su cargo. Es
apreciable la previsión del legislador al dar soluciones a los casos en que la
sociedad quede inmovilizada por fallecimiento o cese de liquidadores, pero no
puede satisfacer la redacción dada al precepto que nos ocupa, por dos
aspectos:
1. Porque debería haber citado en
primer lugar la posibilidad de convocatoria por cualquiera de los liquidadores
que permanezcan en sus cargos, e incluso imponerles la obligación de convocar la
Junta con fijación de un plazo, y sólo después de transcurrido el plazo o en
caso de no quedar liquidador alguno en ejercicio, admitir la convocatoria
judicial a solicitud de cualquier socio o persona con
interés.
2. Porque al querer recoger todos los
posibles casos en que la sociedad puede quedar sin órgano de representación,
deja dos puntos oscuros:
a) Por un lado, parece
dar a entender, de pasada, que los liquidadores que actúen conjuntamente han de
ser «dos» necesariamente, cuando no lo impone así en ningún otro precepto y, por
el contrario, el criterio que se desprende del artículo 57 es que pueden ser
«varios», expresión que admite más de dos; criterio que se confirma en el
artículo 62 c) al decir que en el caso de varios administradores conjuntos el
poder de representación se ejercerá «al menos» por dos de ellos. Pero si
entendemos que los artículos 57 y 62 c) se oponen al 110, habría que concluir,
por aplicación del artículo 114, que está limitado a dos el número de los
liquidadores mancomunados.
Sin embargo, creemos
que esta argumentación no debe prevalecer sobre la línea marcada en el párrafo
primero del artículo 109 cuando ordena la conversión de administradores en
liquidadores, con las salvedades citadas, de la que se sigue que si fueran más
de dos los administradores mancomunados, todos ellos serían liquidadores con la
misma forma de actuación. En conclusión, la frase «de alguno de los dos
liquidadores que actúen conjuntamente» debe entenderse como «de un número de los
liquidadores que hiciera imposible completar el número de los que deban actuar
conjuntamente».
b) Y por otro lado, al citar el
supuesto de liquidadores que actúen colegiadamente, da por inevitable que el
fallecimiento o cese de la mayoría de ellos conduce a la necesidad de convocar
Junta para nombramiento de liquidadores, cerrando así el paso a la posibilidad
de que los estatutos regulen un órgano colegiado de liquidadores que tome
decisiones por mayoría de los que vayan quedando, sin que los fallecidos o
cesantes se tomen en cuenta para determinar si se alcanza esa
mayoría.
Es también elogiable la previsión de
que no se obtenga el nombramiento a pesar de celebrarse una Junta para ello,
para cuyo caso se concede a cualquier interesado la posibilidad de instar la
designación judicial de liquidadores.
Los
artículos 209 a 211 del Reglamento del RM ordenan y regulan la inscripción de
los liquidadores en el RM.
Diferencias con el
régimen anterior Todo el contenido del artículo 110, excepto el cese y
conversión de los administradores en liquidadores, puede considerarse innovación
con relación a la regulación anterior de la SL, por cuanto el C. de c.,
aplicable por la remisión del artículo 32 de la LSL de 1953, se limita a
establecer en su artículo 228, en los temas objeto de este comentario, que
cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos, y
su conversión en liquidadores.
Diferencias con
la LSA En los temas objeto del artículo que comentamos, es más completa la
regulación de la LSL que la de la LSA, en el sentido de que se prevén supuestos
ignorados por ésta, como son la convocatoria de Juntas para los casos de
fallecimiento o cese de liquidadores y la designación judicial de éstos, aunque
con los defectos ya señalados.
Por otro lado,
comparando la redacción del artículo 267 de la LSA con el que ahora comentamos,
vemos que aquél insiste en dar la impresión de que el inicio del período de
liquidación exige una declaración formal, cuando no es así, y en el artículo 109
de la LSL, con una técnica superior, se ha eludido esa imperfección. En la LSL
no quedan argumentos para sostener la posibilidad de que continúen los
administradores en sus cargos después de la disolución, ni la de que los cargos
de administradores y liquidadores pueden ser compatibles en un mismo tiempo, lo
que sí resulta posible con las SA, por la confusa redacción del artículo 267 de
la LSA.
No exige la LSL que el número de
liquidadores sea impar, apartándose del modelo de la
LSA.
Por último, hay que mencionar lo dispuesto
en la Disposición Adicional 3.ª, que establece el cierre registral, trascurridos
tres años desde la entrada en vigor de la ley, para cualquier documento en tanto
no se tenga constancia registral de la adaptación de la sociedad a la nueva
normativa; exceptuando entre otros supuestos el nombramiento de liquidadores y
su cese o separación.
Igual disposición se
recoge para las Sociedades Anónimas, en la adicional 2.ª, número 24,
produciéndose el cierre registral a partir del 31 de diciembre de
1995.
Artículo 111. Duración
del cargo
1. Salvo disposición contraria de
los estatutos, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo
indefinido.
2. Transcurridos tres años desde la
apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la Junta
General el balance final de liquidación, cualquier socio o persona con interés
legítimo podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la
separación de los liquidadores. El Juez, previa audiencia de los liquidadores,
acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y
nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando
su régimen de actuación. Contra la resolución por la que se acuerde la
separación y el nombramiento de liquidadores, no cabrá recurso
alguno.
La retribución de los nuevos
liquidadores será la establecida para los síndicos el caso de
quiebra.
Comentario La ley no señala plazo
máximo para el cumplimiento de la misión de los liquidadores, como tampoco lo
señala la Ley de Sociedades Anónimas ni el Código de Comercio; no obstante, los
liquidadores, igual que los administradores, deben desempeñar su cargo «con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» (arts. 61 y 114
de la Ley); por ello, tiempo «indefinido» debe entenderse como el necesario para
realizar las concretas operaciones de liquidación, tiempo que será más o menos
largo en función del número de acreedores, deudores, socios, o de la cuantía del
patrimonio.
Los estatutos podrán fijar, no
obstante, un plazo para el ejercicio del cargo por los liquidadores; parece
evidente que la Junta General que acuerde la disolución y/o el nombramiento de
liquidadores también podrá fijar un plazo a los
liquidadores.
Si los administradores están
sometidos a plazo y se convierten en liquidadores (Artículo 110) no les vincula
ese plazo para la liquidación.
Lo dispuesto en
el párrafo primero del número dos del artículo se aplicará en el caso de que los
estatutos o la Junta no hayan señalado plazo, y parece que ha de entenderse que
también cuando hayan señalado un plazo superior a tres años: Siempre será más
limitado que el indefinido, y, por tanto, se deberá reconocer a los socios la
misma facultad para pedir al Juez la
separación.
La ley fija entonces un plazo de
tres años desde la apertura de la liquidación, plazo en principio suficiente
para someter a la aprobación de la Junta General el balance final de
liquidación, salvo causa justificada. Hasta que transcurran esos tres años, la
separación de los liquidadores sólo podrá ser acordada por la Junta General
(Artículo 113); pasados los tres años, cualquier socio o persona con interés
legítimo (un acreedor, por ejemplo) puede pedir la separación al Juez, que,
previa audiencia de los liquidadores, la acordará si no hay causa que justifique
la dilación, causa que será discrecionalmente apreciada por el Juez, y nombrará
con la misma discrecionalidad nuevo o nuevos
liquidadores.
No hay posibilidad de recurso
contra la decisión del Juez: Se trata de atajar la dilación, no de producir más
dilación.
Si los estatutos o la Junta fijaron
un plazo a los liquidadores, y no pueden (o no quieren) cumplir su misión en ese
plazo, podrán convocar una Junta e x t r a o r d i n a r i a para que, antes del
transcurso del plazo, les conceda una prórroga o proceda al nombramiento de
nuevos liquidadores; si no lo hacen, por aplicación del artículo 60.2 en virtud
de la remisión del artículo 114, el nombramiento caducará cuando, vencido el
plazo, se haya celebrado Junta General o haya transcurrido el plazo para la
celebración de la Junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas
del ejercicio anterior.
La retribución prevista
para los síndicos en caso de quiebra es la establecida en el artículo 1.219 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 112. Poder de
representación
1. Salvo disposición
contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada
liquidador individualmente.
2. La
representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que
sean necesarias para la liquidación de la
sociedad.
Comentario Tiene por objeto este
artículo delimitar el modo y ámbito de actuación de los
liquidadores.
En cuanto al primer aspecto, el
párrafo número 1 del artículo en cuestión establece un principio de actuación
solidaria de los liquidadores, salvo disposición en contrario de los estatutos.
En consecuencia y frente a terceros, lo actuado por cualquiera de ellos ha de
estimarse plenamente válido y vinculante.
Ahora
bien, ese poder de representación no será individual cuando los estatutos
prevean lo contrario y aquí el problema que se plantea es saber a qué parte de
los estatutos se refiere este precepto, es decir, si la disposición contraria ha
de estar referida directamente a la actuación de los liquidadores o basta que se
desprenda del propio nombramiento de los administradores, puesto que, como
señala el artículo 110, 1.º de este mismo texto legal, «quienes fueren
administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores,
salvo que se hubieran designados otros en los estatutos o que, al acordar la
disolución, los designe la Junta General», y en el caso de que la sociedad
tuviera administradores mancomunados podría entenderse que éstos se convertirían
en liquidadores, pero cuya actuación debía de ser también
mancomunada.
El supuesto de administradores
mancomunados es realmente el único caso conflictivo, puesto que en los demás, es
decir, en el caso de nombramiento por la Junta o por el Juez de Primera
Instancia, éstos deberán determinar libremente la forma de actuación de los
liquidadores, si bien con sujeción a lo que los estatutos pudieran prever para
este supuesto.
Sin embargo, en aquel caso
subsiste el problema de si el propio nombramiento de los administradores como
mancomunados impone que su actuación como liquidadores sea también
mancomunada.
El artículo 110, 2.º, prevé que
los liquidadores, pese a lo dispuesto en el a r t í c u -lo 112, 1.º, puedan
actuar de forma independiente en el caso de ser único, o que puedan ser varios
solidarios, o varios que actúen conjuntamente, o varios que actúen
colegiadamente por mayoría. También el artículo 111, 2.º, prevé un supuesto de
nombramiento por el Juez de Primera Instancia de los liquidadores «fijando su
régimen de actuación».
En cuanto al párrafo
segundo éste dispone que se extiende la representación a todas aquellas
operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, con lo cual
se crea un amplio marco de actuación, limitado sólo por la condición de que esos
actos sean «necesarios» para el fin de que se trata, es decir, la liquidación de
la sociedad.
No obstante, el artículo 116
enumera alguna de las funciones de los liquidadores, pero la regla general no es
la existencia de limitaciones, sino que todo lo que sea necesario para la
liquidación entra dentro del ámbito de actuación de los liquidadores e incluso,
como señala el artículo 116, letra b), los liquidadores podrán realizar las
«nuevas» operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.
Además las funciones de los liquidadores se pueden extender en el tiempo más
allá de la fecha de cancelación de los asientos de la sociedad en los casos que
señala el artículo 123.
Diferencias con la
regulación anterior y con la legislación sobre Sociedades Anónimas En la
regulación anterior, el artículo 32 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada se remite para la liquidación de la sociedad a lo previsto en el Código
de Comercio a falta de previsión estatutaria y siendo de aplicación de dicho
Código, según la doctrina mayoritaria, en concreto, lo dispuesto en los
artículos 227, 228 y 230, artículos éstos que contienen una normativa más breve
y concisa que la que se recoge en el nuevo Texto Legal, que desarrolla con mayor
amplitud toda esta materia.
Por su parte, la
Ley de Sociedades Anónimas no tiene ninguna referencia similar a lo que dispone
el párrafo primero del artículo 112, y en cuanto al segundo párrafo tampoco
tiene aquella Ley una disposición similar, sino que en el artículo 272 de la Ley
de Sociedades Anónimas se enumeran las obligaciones de los liquidadores de forma
más detallada, si bien, en el apartado c) se indica que realizarán aquellas
operaciones convenidas pendientes y también las «nuevas que sean necesarias para
la liquidación de la sociedad».
Relación con el
Registro Mercantil El artículo 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil dice
que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente el
nombramiento y cese de liquidadores, y disponiendo el artículo 209 del mismo
Texto Legal que la inscripción del nombramiento de los liquidadores podrá ser
simultáneo o posterior a la disolución y se hará constar su identidad y el «modo
en el que han de ejercitar sus facultades», por su parte, el artículo 211,
también del Reglamento del Registro Mercantil, determina los títulos en virtud
de los cuales se ha de inscribir el nombramiento de
liquidadores.
El nuevo Texto Legal regulador de
las Sociedades de Responsabilidad Limitada también prevé, en su disposición
adicional primera, la modificación del artículo 22 del Código de Comercio, de
forma que en la Hoja abierta a las Sociedades Mercantiles y demás entidades a
que se refiere el artículo 16 se hará constar el nombramiento y cese de los
liquidadores.
Artículo 113.
Separación de los liquidadores
1. La
separación de los liquidadores no designados judicialmente podrá ser acordada
por la Junta General aun cuando no conste en el orden del
día.
2. La separación de los liquidadores
designados por el Juez sólo podrá ser decidida por éste, a solicitud fundada de
quien acredite interés legítimo.
Comentario
Regula este precepto la separación de los liquidadores de la sociedad, la cual
puede tener lugar por acuerdo de la Junta General o bien por decisión
judicial.
A) Separación por acuerdo de la
Junta.
No se necesita ninguna causa especial;
la Junta, como Órgano Soberano, puede promover la separación de los liquidadores
(Artículo 44-b) LSRL) en cualquier momento y aun cuando no conste en el orden
del día.
Debe regir el principio de la libre
separación de los liquidadores, basada en la confianza; en ningún caso se
admitirían cláusulas estatutarias o contractuales de inamovilidad en el cargo.
Tanto si el liquidador ha sido nombrado en la escritura fundacional, o los
administradores en virtud del artículo 110 de la Ley se conviertan en
liquidadores o si lo han sido posteriormente por la Junta, para la separación
bastará la mayoría ordinaria, pues a diferencia del artículo 280 de LSA en su
letra a), no exige una mayoría reforzada, ni tampoco el artículo 53 número 2,
LSRL, recoge este supuesto; no obstante, los estatutos podrán exigir para la
separación de los liquidadores una mayoría que no exceda de los dos tercios, por
aplicación del artículo 68 de la LSRL, teniendo en cuenta la remisión que hace
el 114.
Como medida de seguridad sería
conveniente, en el supuesto en el que el liquidador separado no haya tenido
conocimiento de ello, notificarle notarialmente su cese o
separación.
Cuando el liquidador ha sido
nombrado por el Juez no puede la Junta separarlo; sólo podrá ser separado por
decisión judicial.
Por último, los liquidadores
son responsables frente a los socios de cualquier perjuicio que resulte al haber
común, por fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo (C. de c.
Artículo 231) y no sólo frente a éstos, sino también frente a los acreedores
(C.C. Artículo 1.902). Cuando son varios, la responsabilidad es solidaria (ya
que el artículo 114 nos remite al régimen de los administradores y el artículo
69 de LSRL establece el mismo régimen que las anónimas, y por tanto sería de
aplicación el 133.2 de la LSA). A la inversa, los liquidadores no pueden
reclamar a la sociedad indemnización de daños y perjuicios, aunque estime
injusta la causa de separación, por el principio de la libre separación de
éstos. En cuanto a la acción social de responsabilidad, ver artículos 44 b) y 69
LSRL.
B) Separación por decisión
judicial:
Para ello es necesario una solicitud,
es decir, a instancia de parte; fundada, en esa solicitud se deberá reseñar los
motivos o causas que fundamentan la separación de los liquidadores; de quien
acredite un interés legítimo, que puede ser no sólo los socios, sino también los
acreedores que se sientan perjudicados por la actuación de los liquidadores; en
todo caso, la designación judicial de los liquidadores tendrá lugar cuando falte
la voluntad de la sociedad de proceder al nombramiento de
éstos.
No es necesario que se pida por un grupo
de socios que represente la vigésima parte del capital social, como se exige
para las Sociedades Anónimas (Artículo 280 c).
LSA).
Los liquidadores podrán ser separados por
el Juez cuando éste lo haya nombrado. También podrá separarlo en el supuesto del
artículo 111.2 y en los supuestos recogidos en el artículo 110.2 y
3.
Será Juez competente el de Primera Instancia
del domicilio social, debiendo solicitarse en Acto de Jurisdicción Voluntaria
(Artículo 1.811 LEC), pudiendo oír al liquidador o a la propia sociedad
(Artículo 1.813 LEC) el problema se plantearía si hubiera oposición, pues se
haría contencioso el expediente (Artículo 1.817 LEC) y habría que seguirse a
través de un juicio declarativo ordinario, lo que supondría dilatar la
separación del liquidador y la posible paralización de la liquidación, con lo
cual se podría producir graves perjuicios a la sociedad y, en suma, a los
socios.
Causas de separación Estas causas
pueden ser muy amplias, pero fundamentalmente la separación vendrá motivada por
el incumplimiento por parte de los liquidadores de sus obligaciones, tales
como:
- Falta de formalización de un inventario
y balance en el plazo de tres meses desde la apertura de la liquidación
(Artículo 115.1 LSRL).
- No presentar a la
Junta dentro de los seis primeros meses el estado de cuentas y el informe sobre
el estado de la liquidación (Artículo 115.2
LSRL).
Otras causas de separación - Cuando la
Junta General acuerde promover acción social de responsabilidad contra los
liquidadores (Artículo 69 LSRL).
- Cuando el
liquidador esté incurso en cualquiera de las prohibiciones leg a l e s para
acceder al cargo.
- Conflictos de intereses
contra la sociedad.
- Y las recogidas en los
artículos 111 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada.
Por último, como causa de extinción
del cargo de liquidador podemos añadir, además de las señaladas en el artículo
110.2 LSRL (fallecimiento y cese), la renuncia formulada por el propio
liquidador, la incapacidad y como es lógico la terminación de la liquidación,
pues en este caso se entiende automáticamente cesado en su cargo el mismo y,
excepcionalmente, el transcurso del plazo para el que fue nombrado, ello no
obsta a que los liquidadores con plazo vencido puedan, actuando como
liquidadores de hecho, adoptar las medidas imprescindibles que posibiliten la
continuación de la liquidación hasta la celebración de la Junta General que
recoge el artículo 114.2 de la
LSRL.
Formalización A) Título.- Por remisión
del Artículo 211 del RRM:
1) Si la separación
ha sido acordada por la Junta General, mediante cualquiera de los documentos
recogidos en el Artículo 142 del RRM (Artículo148 a)
RRM).
2) Si la separación se ha producido por
resolución judicial firme, testimonio de la misma (Artículo 148 b)
RRM).
3) En los supuestos de dimisión, cese y
fallecimiento se estará a lo dispuesto en el artículo 147 de
RRM.
B) Inscripción.- Se practicará mediante la
presentación del título correspondiente; dicha inscripción tendrá el mismo
contenido que la del cese de los a d m i n i s t r a
-dores.
C) Publicación.- Por aplicación de los
preceptos generales que regulan la inscripción, debe entenderse que el cese de
los liquidadores debe remitirse al Registro Mercantil Central para su
publicación en el BORME, aun cuando el contenido del artículo 353 RRM números 18
y 10, hable sólo de nombramiento y no de cese, y de administradores, pero por un
principio de seguridad y de oponibilidad frente a terceros, la terminación en el
cargo sólo producirá efecto frente a éstos desde que se haya
publicado.
Artículo 114.
Régimen jurídico de los liquidadores
Serán
de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los
administradores que no se opongan a lo dispuesto en esta
sección.
A) Legislación anterior.- Se
contiene en la LSRL de 17 de julio de 1953 (con las Reformas introducidas por la
Ley 19/89, de 25 de julio), en un Único Artículo: El 32, que remite a lo
dispuesto en la Escritura de Constitución de la Sociedad y en el Código de
Comercio.
Del Código de Comercio resultan
aplicables a las SRL los siguientes
artí-culos:
- Artículo 228, por el que los
administradores se convierten en liquidadores y se limitan sus facultades: No
pueden hacer nuevos contratos ni contraer nuevas obligaciones; sólo pueden
cobrar créditos, pagar deudas y realizar operaciones
pendientes.
- Artículo 230, por el que se
regulan las obligaciones de los liquidadores (hacer inventario y balance y
comunicar el estado de la liquidación).
- Y
artículo 231, por el que se regula la responsabilidad de los liquidadores (no
pueden transigir ni comprometer).
B)
Diferencias de la nueva Ley de SRL con la actual Ley de Sociedades Anónimas de
22 de diciembre de 1989.
Básicamente y de forma
muy resumida, se concretan en los siguientes artículos de la
LSA:
- El artículo 268, por el cual, en defecto
de previsión estatutaria sobre el nombramiento de los liquidadores, solamente
cabe su designación por la Junta General (no está prevista, por tanto, la
posibilidad de su designación judicial). Además se exige que el número de
liquidadores sea siempre impar (a diferencia de la Ley, en el que sí es posible
la designación de liquidadores en número
par).
- Y artículos 269 y 270, por los cuales
se establece la posibilidad del nombramiento de un Interventor a instancia de:
a) Accionistas que representen la vigésima parte del capital social; b) del
Sindicato de Obligacionistas y c) del Gobierno en determinados
casos.
C) Ley de SRL Según el artículo 114:
«Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los
administradores que no se opongan a lo dispuesto en esta
sección».
Por la remisión que el artículo 114
practica, además de lo específicamente contemplado en cuanto a su nombramiento,
duración del cargo, poder de representación y separación de los liquidadores
(artículos 110 al 113, inclusive) a el régimen jurídico de los liquidadores se
complementará con lo dispuesto en las normas establecidas para los
administradores (artículos 57 al 70, ambos inclusive), siempre y cuando no se
opongan a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo X de la Ley que se
comenta. Por tanto, estimamos que serían de aplicación, con las debidas
matizaciones, los siguientes preceptos:
- El
artículo 57, relativo a los modos de organizar la Administración, que recoge
distintas posibilidades: Un administrador único, varios administradores
solidarios y un Consejo de Administración. Dichas posibilidades se
corresponderían con las figuras del liquidador único, de los varios liquidadores
solidarios y de los varios liquidadores que actuasen colegiadamente, dando lugar
a una Comisión Liquidadora con un número mínimo de tres
liquidadores.
Ahora bien, la cuarta
posibilidad, prevista en el artículo 57.1 y en el artí-c u -lo 62.2 c), que
hablan respectivamente de «varios Administradores que actúen conjuntamente» y de
«mancomunadamente, al menos, por dos de ellos», no queda clara por cuanto el
artículo 110, párrafo 2.º habla de «dos Liquidadores que actúen conjuntamente».
Y ello plantearía un problema con la conversión automática que de los
administradores en liquidadores, que prevé el artículo 110, párrafo 1.º, por
cuanto, por ejemplo, tres administradores mancomunados no podrían convertirse
automáticamente en tres liquidadores mancomunados. Quizás la referencia del
legislador a varios administradores que actúen conjuntamente sea un error de
redacción, ya que, por analogía con las Anónimas y por lo dispuesto en el
artículo 110, párrafo 2 de la Ley, su propósito pudiera ser el de contemplar dos
administradores mancomunados.
O quizás, y lo
que parece ser más lógico, el error pudiera estar, no al hablar de los
administradores, sino al referirse a los liquidadores, siendo admisible que
pueda haber más de dos liquidadores mancomunados, y debiendo reformarse por
tanto el párrafo 2.º del artículo 110, que debería corregirse en su redacción
para decir, por ejemplo: En caso de fallecimiento o de cese de un número de
liquidadores mancomunados que haga imposible que, al menos dos de ellos, puedan
actuar conjuntamente...» (o algo parecido).
-
El artículo 58, en lo relativo a la competencia para su nombramiento (Artículo
58.1), si bien ha de matizarse en su aplicación por cuanto es posible un
nombramiento de los liquidadores por la autoridad judicial (Artículo 110,
párrafo 3.º), a instancia de cualquier interesado, cuando la Junta, que ha de
ser convocada al efecto en las hipótesis que marca el artículo 110, párrafo 2.º
de la Ley, no procediese a tal nombramiento y siempre, claro está, en defecto de
liquidadores suplentes.
Por lo demás entendemos
que el resto del precepto es de íntegra
aplicación.
- El artículo 59, relativo a los
administradores suplentes, que sí sería
aplicable.
- El artículo 60, relativo a la
duración del cargo, es irrelevante por cuanto existe un precepto específico que
regula la duración del cargo de los liquidadores y que es el artículo 111 de la
Ley.
Ahora bien, por lo que respecta al párrafo
2.º del artículo 60, sobre la prolongación del plazo de caducidad hasta que
venza el plazo para la Junta sobre aprobación de cuentas, parece que es
aplicable a los liquidadores dicha prolongación, a base de entender que el plazo
a que se refiere es, no el del artículo 45, párrafo 2.º, sino el del artículo
115, párrafo 2.º. Ello sería debido a que en la nueva Ley ya no se habla de
Juntas Ordinarias, sino de Juntas Generales, y durante la liquidación hay que
seguir celebrando una Junta General dentro de los seis meses de cada ejercicio,
aunque sólo para presentar un estado anual de cuentas y para informar sobre la
marcha de la liquidación.
- El artículo 61,
respecto al ejercicio del cargo, sí sería de íntegra
aplicación.
- El artículo 62, respecto a la
representación de la sociedad, sería de aplicación como
sigue:
- En cuanto al párrafo 1.º, matizar que
dicho ámbito de representación lo es de una Sociedad en Liquidación y por tanto
en juicio y fuera de él se circunscribiría a las operaciones que fuesen
necesarias para la liquidación de la sociedad (Artículo 112, párrafo 2.º), es
decir, derivadas de las operaciones indicadas en el artículo
116.
- En cuanto al párrafo 2.º, relativo a la
atribución del poder de representación, sí lo sería, si bien parece existir una
contradicción entre lo dispuesto en las letras c) y d) del artículo 62 y lo
dispuesto en el artículo 112, párrafo 1.º, que atribuye, salvo disposición
contraria de los estatutos, un poder de representación individual a cada
liquidador, a diferencia de lo establecido para la Administración, que exige que
el poder de representación de los administradores mancomunados y del Consejo de
Administración se ejerza mancomunada y colegiadamente, respectivamente. La Ley
debe, por tanto, explicar más claramente qué es lo que quiere decir cuando habla
de que el poder de representación corresponde a cada liquidador individualmente,
ya que sería inconcebible e inadmisible que los liquidadores mancomunados o los
integrantes de una Comisión liquidadora pudieran representar a la sociedad en
liquidación individualmente.
- El artículo 63,
relativo al ámbito de la representación, sí sería de aplicac i ó n pero
limitando su alcance, por cuanto el artículo 63 de la Ley extiende la
representación de los administradores a todos los actos comprendidos en el
objeto social (protegiendo ampliamente a los terceros en los casos de
extralimitación de las facultades representativas de los administradores, pese a
los pronunciamientos del Registro Mercantil, así como en las hipótesis de
extralimitación de las actividades integrantes del objeto social cuando los
terceros lo sean de buena fe y no hayan actuado con culpa grave), mientras que
el artículo 112, párrafo 2.º, extiende la representación de los liquidadores
únicamente a las operaciones que sean necesarias para la liquidación de la
sociedad (criterio éste más protector de los socios que de los
terceros).
- El artículo 64, relativo a las
notificaciones a la sociedad, sí sería de íntegra
aplicación.
- El artículo 65, relativo a la
prohibición de competencia, también lo consideramos aplicable, siguiendo el
mismo criterio que hemos mantenido al comentar el artículo
58.
- El artículo 66, relativo al carácter
gratuito del cargo, sí sería de aplic a c i ó n pero con la salvedad de que en
el proceso liquidatorio no puede hablarse de una eventual generación de
beneficios sociales, por lo que no es posible fijar una retribución por remisión
a una participación en los mismos.
También hay
que salvar el supuesto de los liquidadores nombrados judicialmente (artículo
111, párrafo 2.º), que en todo caso percibirán retribución y que se fijará
siguiendo los criterios establecidos para la retribución de los síndicos en caso
de quiebra (artículo 1.219 LEC).
- El artículo
67, relativo a la prestación de servicios, sí sería de aplicación siempre que
los servicios prestados estén dentro del ámbito propio de la
liquidación.
- El artículo 68, relativo a la
separación de los administradores, sí sería de aplicación cuando se trate de
liquidadores no designados judicialmente, ya que en este último supuesto se
estará al régimen específico del artículo 113.2 de la Ley, conforme al cual los
liquidadores designados por el Juez sólo podrán ser separados por éste, a
solicitud fundada de quien acredite interés
legítimo.
- El artículo 69, relativo a la
responsabilidad, sí sería de íntegra aplicación, remitiéndose a lo dispuesto en
los artículos 133, 134 y 135 de la LSA.
Ello
trae consigo una importante consecuencia y es el reconocimiento de la
responsabilidad de los liquidadores que hayan procedido «sin la diligencia
debida...» -artículo 133 LSA-, colmando una laguna de la LSRL de 1953 y
separándose del régimen privilegiado que, sin justificación alguna, establece el
artículo 279, párrafo primero de la LSA para los liquidadores de las SA, que
exige «fraude o negligencia grave en el desempeño de su
cargo».
- Y finalmente el artículo 70, relativo
a la impugnación de acuerdos, también sería de aplicación siempre y cuando el
órgano de liquidación adopte la forma de Comisión Liquidadora y remitiéndose en
cuanto al procedimiento a lo dispuesto en los artículos 115 al 122 de la
LSA.
Artículo 115. Las
cuentas durante la liquidación
1. En el
plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los
liquidadores formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia
al día en que se hubiera disuelto.
2. Si la
liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación
de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la Junta General, dentro
de los seis primeros meses de cada ejercicio un estado anual de cuentas y un
informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud la situación de la
sociedad y la marcha de la
liquidación.
Regulación anterior El
artículo 230 del Código de Comercio, aplicable en esta materia por remisión del
artículo 32 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ordenaba formar
un inventario del haber social y un balance de las cuentas en el término de
veinte días, a partir del acuerdo de
disolución.
Se establecía también la obligación
de los liquidadores de informar mensualmente a los socios del estado de la
liquidación.
Novedades de la nueva Ley En
primer lugar aumenta el plazo para formular el inventario y balance (de los
veinte días indicados se pasa a tres meses), sin duda por la previsible mayor
complejidad que en la actualidad tienen estas operaciones y también para hacerlo
coincidir con el plazo que, podemos considerar ordinario, establece el artículo
171 de la Ley de Sociedades Anónimas para formular las cuentas anuales,
aplicable a las sociedades limitadas por mandato del artículo 84 de la nueva
ley.
En segundo lugar desaparece la obligación
de informar mensualmente a los socios del estado de la liquidación; pero, a
cambio, se impone a los liquidadores la obligación de informar a la Junta de la
sociedad en cada ejercicio del estado de cuentas y de la marcha de las
operaciones de liquidación, dentro del período ordinario de aprobación de las
cuentas (seis meses). Esta obligación es exclusivamente informativa, no habiendo
prosperado en el Senado una enmienda que pretendía que, además de aportarse
dicha información, las cuentas fueran auditadas y aprobadas en la forma
ordinaria.
Régimen de las Sociedades Anónimas y
diferencias De acuerdo con el artículo 272 a) de su ley reguladora, el
inventario y balance inicial debe ser suscrito no sólo por los liquidadores,
sino también por los administradores.
En cuanto
al régimen de información del estado de liquidación, el artículo 273 de la misma
ley establece la obligación de que se informe no sólo a los socios, sino también
a los acreedores de manera periódica, sin especificar plazo, aunque si la
liquidación excede de tres meses (período establecido para redactar el balance)
debe de publicarse el estado de cuentas en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil (BORME).
En ambos momentos el régimen
legal, tanto en el ámbito interno como en el externo, es más riguroso con los
liquidadores de las Sociedades Anónimas que con los de las Sociedades
Limitadas.
Registro Mercantil A diferencia de
lo que ocurre con los balances finales, ningún precepto exige hacer constar en
el Registro Mercantil dichos balances
iniciales.
Aspectos prácticos Desde el punto de
vista notarial o de elevación a público de estos acuerdos, (al igual que en las
sociedades anónimas), tampoco es necesario hacer referencia a dichos balances
iniciales, ni en la escritura inicial de disolución, ni en la escritura final de
extinción.
Queda por tanto como una norma
referida al ámbito de las relaciones internas de los liquidadores con la Junta
General de la Sociedad.
Artículo 116. Operaciones de
liquidación
la
sociedad:
a) Velar por la integridad del
patrimonio social y llevar contabilidad de la
sociedad.
b) Concluir las operaciones
pendientes y realizar las nuevas que
sean
necesarias para la liquidación de
la sociedad.
c) Percibir los créditos y pagar
las deudas sociales.
d) Enajenar los bienes
sociales.
e) Comparecer en juicio y concertar
transacciones y arbitrajes, cuando así convenga al interés
social.
f) Satisfacer a los socios la cuota
resultante de la liquidación.
Antecedentes
legislativos Antes de entrar en su comentario, es útil conocer los antecedentes
legislativos de este precepto, y sus equivalentes en Leyes de diferente
ámbito.
La anterior Ley de 1953 no dedicó
artículo a las competencias de los liquidadores, por lo que había que estar en
cada caso concreto a lo dispuesto en la escritura de constitución (más bien los
estatutos) y el Código de Comercio.
Consultado
éste por remisión, vemos que en el artículo 228 y siguientes se enumeran algunas
competencias, en especial la perfección de créditos de la compañía, extinguir
las obligaciones ya contraídas y realizar operaciones pendientes; pero no hay un
precepto unitario que agrupe de forma sistemática las operaciones a
realizar.
El otro pariente, más cercano quizá,
la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, sí dedica un artículo a este tema. Es el
272, y en una redacción muy similar al que nos ocupa, fija ocho apartados
distintos. Las diferencias más significativas con éste las veremos más
adelante.
Comentario El artículo 116 tiene por
cometido hacer una enumeración más o menos completa de los actos propios de la
fase de liquidación.
El subtítulo (locución
«Corresponde a los liquidadores») en cierto modo sobra, pues en los preceptos
anteriores queda claro que la representación de la sociedad en esta fase de la
vida social está encomendada a los liquidadores; es pues una tautología que, por
cierto, comparte con la LSA.
En cuanto al
contenido del artículo entendemos que no pretende ni podría ser una relación
exhaustiva o completa de funciones o cometidos. Los diferentes apartados aluden
a ámbitos también diferentes, en una técnica similar a la de la LSA. En esta
aparece una enumeración mas prolija que en el artículo 116 que comentamos, al
que puede servir de guía en ciertos
aspectos.
Análisis Para un mejor estudio del
artículo 116, proponemos una clasificación de sus apartados en los siguientes
grupos:
1. Operaciones «pasivas»: No debiéndose
entender al pie de la letra, comprende aquellas cuyo fin es el de la
conservación del haber en tiempos delicados para la sociedad, y con ello evitar
que se descuide el patrimonio. El reflejo contable puede ser la constancia
documental (y oficial) de esta
realidad.
Corresponderían estas actividades a
las enumeradas en el apartado a).
2.
Operaciones «activas»: Son las propias de una gestión dinámica compatible con la
liquidación. Liquidar o finiquitar no debe equivaler únicamente a certificar la
defunción de la misma, sino que puede implicar una tarea incluso compleja de
gestión, pero eso sí, de carácter eminentemente
finalista.
Pueden citarse aquí en una
referencia de numerus apertus operaciones en curso que han de ser concluidas,
como otras que a juicio de los responsables de la liquidación demanda la
realidad específica (vid. apartado b).
Percibir
créditos y pagar deudas (apartado c), como las demás enunciadas por el precepto
en los dos apartados siguientes, tienen cabida en este
grupo.
Merece un comentario aparte, siquiera
breve, la enajenación de los bienes sociales.
A
diferencia del precepto equivalente en sede de sociedades anónim a s (Artículo
272...: Los bienes inmuebles se venderán necesariamente en pública subasta), no
se impone un sistema para la enajenación. Si nada establecieran al respecto los
estatutos, habría que estar a las recomendaciones de las Juntas, el buen
criterio de los liquidadores o incluso las reglas dictadas por el Juez de
Primera Instancia, en su caso.
El silencio de
la Ley no impide en cualquier caso a los liquidadores disponer de los bienes
mediante un sistema transparente y objetivo como la
subasta.
3. Operaciones «finales»: El reparto
del haber social entre los socios, al que necesariamente, aunque el artículo 116
no las menciona, habrán de añadirse otras como la rendición de cuentas a la
Junta, el otorgamiento de la escritura de liquidación, las publicaciones
necesarias, y la solicitud de la cancelación
registral.
Artículo 117.
Cesión global del activo y del pasivo
1. La
Junta General, con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación
de los estatutos, podrá acordar la cesión global del activo y del pasivo a uno o
varios socios o terceros, fijando las condiciones de la
cesión.
2. El acuerdo de cesión se publicará
una vez en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un Diario de gran
circulación en el lugar del domicilio social, con expresión de la identidad del
cesionario o cesionarios. En el
anun-
cio se hará constar el derecho de
los acreedores de la sociedad cedente y de
los
acreedores del cesionario o cesionarios a obtener el texto íntegro del acuerdo
de cesión.
3. La cesión no podrá ser realizada
antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha del último anuncio
publicado. Durante ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y del
cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión en las mismas condiciones y
con los mismos efectos previstos para el caso de fusión. En el anuncio a que se
refiere el párrafo anterior deberá mencionarse expresamente este
derecho.
4. La eficacia de la cesión quedará
supeditada a la inscripción de la escritura pública de extinción de la
sociedad.
Comentario En nuestro Derecho
constituye una auténtica novedad la LSRL de 1951, no aludía al mismo; la LSA de
1951 (Artículo 155) y la actual TRLSA 1989 (Artículo 266) se limitan a admitir
su posibilidad, como excepción, junto a la fusión y a la escisión total, de la
regla general de apertura del período de liquidación tras la disolución de la
sociedad, pero ninguno de los citados preceptos establecían su régimen jurídico.
Fue la jurisprudencia quien, al admitir la figura, exigió la implantación de
cautelas, tanto respecto de los socios como de los acreedores (RR DGRN
22/6/1989, y 21/10/1989).
El precepto establece
los requisitos necesarios para admitir la figura, pero no nos dice en qué
consiste. La doctrina la cataloga como un acto mixto de carácter corporativo y
contractual. Desde el punto de vista de la base objetiva sobre la que actúa
(patrimonio en explotación, persona laboral, clientela, avviamento, etc.), es
esencialmente un supuesto de transmisión de
empresa.
Desde un punto de vista contractual
estamos ante una sucesión a título universal o transmisión uno actu, es decir,
sin que tenga lugar mediante la transferencia singular y aislada de los
diferentes elementos que componen el activo y pasivo (cfr. 233
LSA).
El legislador parece que está pensando en
la transmisión del activo y pasivo social en globo o en bloque, por título de
venta, en el que el producto de la misma se sujeta al proceso liquidatorio y en
el que el problema fundamental radica en la protección de los derechos de los
acreedores de la sociedad cedente y de los acreedores del cesionario/s,
salvaguardados los cuales se producirá la extinción de la
sociedad.
La cesión global, aunque se asemeje,
debe de diferenciarse de otras figuras afines como la fusión propiamente dicha,
la fusión a la inglesa, la escisión propia e impropia, la ventafusión, la venta
de capa, etc., cuyo examen no es aquí
pertinente.
Dicho lo cual pasemos al análisis
del precepto:
I. Legitimación. El apartado
primero determina que el órgano competente para decidir la cesión es la Junta
General. No es facultad delegable en los liquidadores o en el órgano de
administración (según se mantenga la tesis de si conlleva o no liquidación); y
dada la importancia del acuerdo, éste habrá de adoptarse con los requisitos del
artículo 74,1.º y con las mayorías del artículo 56,2.º (con deber de abstención
del cesionario si es socio), previstas para la modificación de estatutos en la
Ley.
¿Podrán delegarse en los
administradores/liquidadores la fijación de condiciones no esenciales?, es
decir, no la fijación del precio pero sí su forma de pago, aplazamiento,
intereses devengados por el mismo, garantías en su
caso.
Parece que el legislador se inclina por
la negativa, pues establece al final del apartado, que se adoptará el acuerdo
fijando las condiciones de la cesión y no habla del
precio.
¿Quid los accionistas que no hayan
votado a favor del acuerdo, es decir, los ausentes no representados y los
disidentes? ¿Tendrán derecho de separación? Pese a la opinión de algún autor que
entiende que el socio discrepante y el ausente tienen derecho a separarse de la
sociedad cuando mediante acuerdo de la mayoría adoptado con los requisitos del
artículo 17 LRSL (56,2.º), se decide el cambio de objeto, la transformación, la
fusión y por analogía la cesión global de activo y pasivo de la sociedad
limitada (criterio del código civil italiano, Artículo 2.437), la propia
Exposición de Motivo de la LRSL va contra este planteamiento al afirmar
terminantemente que en la sociedad de esta clase no existe problema de defensa
de las minorías, pues los socios pueden convenir libremente las condiciones del
pacto social, por lo que el silencio del legislador al no conceder el derecho de
separación ha sido intencionado, y todo ello sin perjuicio de que se establezca
en los estatutos esta cesión como causa que otorgue el derecho de separación que
per se no está recogido entre las causas legales del artículo 97 de la
Ley.
¿Podría ser impugnado el acuerdo?
Evidentemente, sí (Artículo 59 Ley). Pero como el acuerdo de cesión no es
contrario a la Ley ni se opone a los estatutos, su impugnación de fondo sólo
podrá basarse en la lesión que pueda causar a los intereses sociales, en
beneficio de uno o varios socios o de
terceros.
En todo caso, el acuerdo sería
anulable (cfr. Artículo 115 LSA).
II.- Objeto y
título. El precepto regula la cesión global del activo y pasivo, por tanto no
será aplicable al caso de «fusión a la inglesa», en la que sólo se transmite el
activo.
En cuanto al título, parece que el
legislador está pensando en el de venta a cambio de precio en dinero, es decir,
transmisión universal inter vivos a título oneroso. Si admitiéramos que el pago
del precio consistiera en la entrega de acciones de la sociedad adquirente,
previo su aumento de capital, la figura derivaría hacia la ventafusión. Pues
bien, ese precio o dinero sería objeto de división y reparto entre los socios
como cuota de liquidación.
Debe de rechazarse
la posibilidad de cesión a título
gratuito.
III.- Cesionarios. Pueden serlo uno o
varios socios o terceros.
1) Uno o varios
socios: Si el cesionario es el único socio de la cedente, y además es una
sociedad, parece que el precepto sigue un criterio distinto al mantenido en sede
de sociedades anónimas: El TR de la LSA, artículo 250 (absorción de sociedad
íntegramente participada), considera la absorción como único cauce para la
cesión global del activo y pasivo al socio único, siguiendo el criterio de la
tercera Directiva del Consejo de las CCEE, relativa a fusiones de sociedades
anónimas (77/855/CEE).
Por el contrario, vemos,
en la sociedad limitada se admite la cesión al único socio (sociedad) como
supuesto de extinción de la sociedad sin liquidación (y no de fusión por
absorción) y con ello parece seguirse el criterio del artículo 2,1 c) de la Ley
76/1980, de 26 de diciembre, según redacción dada por la Disposición Adicional
6.ª del Real Decreto-Ley 1989, de 29 de diciembre, que permite la disolución sin
liquidación por transferencia a la sociedad poseedora de todos los títulos
representativos del capital social de la disuelta, del conjunto de los elementos
patrimoniales del activo y pasivo de
ésta.
Distinto a la cesión global del activo y
pasivo es el supuesto de que existiendo varios socios y habiendo comenzado el
período de liquidación, y estando aprobado un balance considerado como final se
adjudique el patrimonio a un socio, quien compensa el exceso de adjudicación a
los demás en metálico.
2) Terceros: ¿Podrían
ser los acreedores de la cesionaria a quienes se les cediera globalmente el
activo y pasivo en pago de sus deudas? El supuesto es
discutible.
IV.- Publicidad. El apartado 2.º
del precepto exige que el acuerdo de la Junta General relativo a la cesión se
publique una vez en el BORME y en un diario de gran circulación en (no de) el
lugar del domicilio social (no en el término municipal, como recoge otros
preceptos: 49,2 de la Ley), con expresión de la identidad del cesionario (no de
las condiciones). En el anuncio se hará constar el derecho de los acreedores de
la sociedad cedente y de los acreedores del cesionario/s a obtener el texto
íntegro del acuerdo y a oponerse a la cesión en los términos que veremos en el
apartado siguiente.
V.- Derecho de oposición de
los acreedores.
1) Plazo: Un mes desde la fecha
del último anuncio publicado.
2) Acreedores: El
precepto reconoce el derecho tanto a los acreedores de la cedente como a los
acreedores del cesionario/s. La concesión del derecho a estos últimos se ha
cuestionado, guardando paralelismo con la solución que se da al problema en el
derecho hereditario.
Tampoco distingue la norma
entre acreedores ordinarios y privilegiados o especialmente garantizados. Podría
pensarse que queda fuera del derecho de oposición los que ya contaron con
garantía real, hipotecaria o pignoraticia, o del Estado, pues si el acreedor
está ya garantizado, la oposición es improcedente, en base, por el juego de las
remisiones, al artículo 166,1.º del TRL-SA.
3)
Requisitos y efectos de la oposición: El precepto nos remite al artículo 97,1.º
de la Ley, que a su vez lo hace a los artículos 243 y 166 del TR de LSA. El
problema crucial que suscita la cesión global del activo y pasivo gira, como ya
indicamos, en torno a la posición de los acreedores sociales y se plantea, como
indica el precepto, en los mismos términos que en la
fusión.
En relación a los acreedores sociales
ha de examinarse si la cesión global del activo y del pasivo que se realiza
libera a la cedente de sus obligaciones.
En
nuestro Ordenamiento, la regla general está contenida en el artículo 1.205 del
Código civil, según el cual no pueden producirse la sustitución de un nuevo
deudor en el lugar del primitivo sin consentimiento del acreedor. En
consecuencia, la cesión sólo tendrá efecto liberatorio, esto es, sólo producirá
la sustitución de la cesionaria en la titularidad pasiva de las obligaciones de
la cedente si concurrió el consentimiento individual de cada uno de los
acreedores afectados; en otro caso, la cesión tendrá eficacia en la esfera
interna, subsistiendo para el cedente la condición de deudor y siendo necesario
la apertura del proceso liquidatorio y la adopción de las previsiones que
permitan su realización.
Pero hay una excepción
en nuestro ordenamiento para un supuesto en que también se produce esa cesión
global en favor de un único sujeto con extinción posterior del cedente, cual es
el de la fusión, en el que si bien permite prescindir del consentimiento
individual de los acreedores, establece, en cambio, una serie de requisitos y
cautela (Artículo 144, en relación con los artículos 134 y 145 de la LSA de 1951
hoy 233 y 166 del TR LSA de 1989), que protegen suficientemente el derecho de
los acreedores de la sociedad que se extingue por fusión del riesgo de aquella
confusión patrimonial. Por ello, sólo el cumplimiento de estos requisitos
permitirá reconocer a la cesión global operada plena eficacia liberatoria,
siendo entonces innecesario, por lo que a los acreedores sociales se refiere, la
apertura del período liquidatorio (RDGRN de 21 de noviembre de 1989). Este es el
camino escogido por el precepto.
4) Efectos de
la oposición: La oposición formulada en tiempo hábil (un mes desde la
publicación del último anuncio), por escrito (aconsejable que sea fehaciente),
concede al acreedor que se halla opuesto el derecho que se le pague (aunque el
texto no lo diga, como hacía antes la ley LSA de 1951 para el supuesto de
fusión) si el crédito está vencido, o a que se le garanticen los créditos no
vencidos en el momento de la publicación (Artículo 166
TRL-SA).
No parece que pueda prestarse garantía
si el crédito está vencido, lo procedente es pagarlo salvo que medie
consentimiento del acreedor para aquella garantía. Por lo demás, la garantía ha
de prestarse a satisfacción del acreedor, y si la cesión se produce incumpliendo
estos derechos de los acreedores, su consecuencia debería ser, no la ineficacia
erga omnes de la cesión, sino el mantenimiento en favor de los mismos de un
derecho de preferencia sobre los bienes
cedidos.
VI. Extinción de la sociedad y
eficacia de la cesión.
1) ¿Cabe la cesión
global del activo y pasivo sin disolución? Un sector doctrinal entiende que sí:
se produce la transformación del substrato patrimonial de la sociedad, pero ésta
podrá seguir desarrollando su actividad, convertida en sociedad holding -cuando
a cambio de la cesión recibe acciones, o bien dedicándose a la misma u otra
actividad, con modificación o sustitución del objeto social- si recibe dinero.
En estos supuestos no se modifica ni la personalidad jurídica ni la
responsabilidad del deudor, lo que hace de imposible aplicación el expediente de
la sucesión universal. Pero este no es el criterio de la opinión dominante, para
quien el apartado 4.º del artículo que comentamos subordina la eficacia de la
cesión a la inscripción de la escritura pública de extinción de la sociedad, lo
que implica la previa disolución de la
misma.
Ahora bien, sería deseable, sin
desmerecer la opción escogida, que se contrastara la eventual validez de aquella
postura doctrinal -presente en nuestro ordenamiento-, a cuyo tenor la cesión
global del activo y pasivo únicamente implica su disolución cuando así se
acuerde de forma expresa, pudiendo pervivir aquélla en caso contrario, con un
patrimonio integrado por la contraprestación recibida a causa de la cesión
(Artículo 361 Aktg). Si se acepta este planteamiento, o bien habría que
introducir rectificaciones en el supuesto típico del artículo 116 de la Ley, o
bien extraer el precepto de la sección donde ahora está para encajarlo en otra
complementaria a la relativa a la fusión y la escisión, de suerte que la cesión
global del activo y pasivo fuese tratada como una técnica más de reorganización
o reestructuración empresarial en cuyo régimen se distinguiría la distinta
eficacia que se derivaría según la sociedad decidiese o no su
disolución.
2) ¿La cesión global del activo y
pasivo es una excepción a la regla general de necesidad de liquidación? El
artículo 109,1.º sanciona de forma expresa el principio de obligatoriedad de la
liquidación, pero omite cualquier referencia a la fusión, escisión total y
cesión global del activo y pasivo como supuestos excluidos de liquidación, en
contraste con el artículo 266 del TRL-SA.
Con
ello parece seguir a un sector de la doctrina alemana e italiana, que considera,
como hemos dicho, que la fusión y la escisión son técnicas jurídicas que
facilita la extinción de la sociedad no sólo sin liquidación, sino también sin
necesidad de acudir al expediente de la disolución. Y por ello, al contrario que
el artículo 260,6.º TRLSA. no son regulados como causas de disolución de la SRL
(no están recogidos en el Artículo 104 de la Ley), sino como mecanismos que
comportan su extinción (cfr. Artículo 97 de la Ley, en relación con los arts.
233 y 252 del TRLSA), sujetos a unas reglas protectoras tanto de socios como de
acreedores, distintas de las estrictamente
liquidatorias.
No obstante, la mayoría de la
doctrina, que por otro lado se muestra crítica con el artículo 266 del TRLSA.,
entiende que la cesión no excluye la
liquidación.
En estos casos la sociedad se
disuelve e ingresa virtualmente en período de liquidación, pero este se
desarrolla de forma «abreviada», puesto que se acuerda directamente a la fase de
reparto entre los socios del haber líquido que se concreta en la parte que los
corresponde en el precio de la cesión, es decir, será necesario realizar las
operaciones liquidatorias de la segunda fase: Redactar, aprobar y publicar el
balance final, repartir entre los socios el precio recibido por la cesión global
del activo y pasivo y proceder a la cancelación de los asientos registrales de
la sociedad (RRDRGRN citadas).
De ahí que la
Ley incluya esta modalidad en la sección 2.ª de liquidación, lo que supone la
primera regulación del instituto en el derecho
societario.
3). Eficacia de la cesión.- En el
borrador de anteproyecto se preveía que la cesión no afectaría a los derechos de
los acreedores que lo fuesen al tiempo de la misma, estableciendo una
responsabilidad solidaria del cesionario con la sociedad, que no podía
entenderse extinguida, por las deudas objetos de la cesión frente a los
acreedores del cesionario que se hubieran
opuesto.
La Ley prescinde de estos instrumentos
de protección y los reemplaza por una norma más concisa: «La eficacia de la
cesión quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública de extinción
de la sociedad». Y en consecuencia con esto, el artículo 121 de la Ley, a la
hora de imponer el contenido necesario de dicha escritura, exige que en estos
casos de cesión se incluya la manifestación de inexistencia de oposición por
parte de los acreedores o la identidad de quienes se hubieren opuesto, el
importe de sus créditos y las garantías que al efecto hubiere prestado el
cesionario.
Artículo 118.
Balance final de liquidación
1. Concluidas
las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la
Junta General un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y
un proyecto de división entre los socios del activo
resultante.
2. El acuerdo aprobatorio podrá ser
impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo
de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de
impugnación, el Juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en
el Registro Mercantil.
Comentario Una vez
terminadas las operaciones liquidatorias a que se refieren los artículos
precedentes, la Ley impone a los liquidadores el deber de someter a la
aprobación de la Junta los tres documentos mencionados en el artículo: El
balance final de liquidación, el informe completo sobre las operaciones
liquidatorias y el proyecto de división entre los socios del activo
resultante.
En sede de Anónimas es el artículo
274 de la vigente Ley el precepto homólogo al comentado. En él se recoge la
obligación de los liquidadores de formar el balance final, censurado en su caso
por los interventores si hubieren sido nombrados y de determinar la cuota del
activo social que deberá repartirse por cada
acción.
Como vemos, la diferencia fundamental
entre ambos preceptos se encuentra en que en el artículo comentado se exige un
informe completo sobre las operaciones liquidatorias, el cual no está previsto
en la Ley de Sociedades Anónimas. Además se advierte otra diferencia: la
división del activo social se enfoca para la sociedad anónima, con relación a
cada acción y en cuanto a la sociedad limitada con referencia al
socio.
Los liquidadores, una vez cumplida las
obligaciones impuestas en el artí-culo, continúan ejerciendo sus funciones hasta
que la sociedad se extinga con la cancelación de los asientos e incluso con
posterioridad a ese momento en el supuesto que contempla el artículo
123.
Balance final En cuanto al contenido del
balance final de liquidación, se tratará normalmente de un balance sencillo,
pero que deberá reflejar con claridad el estado patrimonial de la sociedad en
ese momento liquidatorio.
En el balance podrán
figurar bienes muebles o inmuebles posteriormente repartibles in natura entre
los socios, siempre que se adopte el acuerdo uná-nime a que se refiere el número
segundo del artículo 119.
Nada dice la Ley
acerca de la necesidad de publicación de dicho Balance en el BORME, al contrario
de lo señalado en el artículo 275 de la LSA.
No
obstante, el artículo 212 del RRM exige la publicación tanto para sociedades
anónimas como para las Limitadas, por lo que cabría plantearse la necesidad de
modificar el artículo reglamentario suprimiendo la referencia a la Sociedad
Limitada.
Informe completo sobre operaciones
liquidatorias El informe completo sobre las operaciones liquidatorias constituye
una novedad no contemplada anteriormente en otros textos legislativos. Se
utiliza la expresión «informe completo», dando a entender la exigencia de un
informe detallado y preciso de cada una de las operaciones
realizadas.
Proyecto de división del haber
social Una vez determinado el haber social partible es preciso repartir el mismo
entre los socios, para lo que se elabora por los Liquidadores el proyecto de
división que deberá ajustarse a la Ley y a lo dispuesto en los estatutos y que
junto a los otros dos documentos se presenta a la aprobación de la
Junta.
Impugnación del acuerdo aprobatorio
Contempla por último el artículo la posibilidad de que el acuerdo aprobatorio
adoptado por la Junta sea impugnado por los socios que no hubieran votado a
favor en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la
adopción.
Este precepto guarda relación con lo
establecido en el artículo 275 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este último
artículo se remite en cuanto a la impugnación del Balance, en cuanto le sean
aplicables, a las normas generales sobre impugnación de acuerdos sociales
previstas en los artículos 115 a 122 del mismo texto
legal.
Existen claras diferencias en cuanto a
la regulación legal de la impugnación de este acuerdo entre los dos tipos de
sociedad.
La Ley de Sociedades Anónimas
establece plazos de impugnación distintos según el acuerdo sea nulo (Balance
contrario a la Ley), en cuyo caso la acción caduca en el plazo de un año, salvo
que sea contrario al orden pú-blico o anulable (Balance contrario a los
estatutos), en cuyo caso caduca a los cuarenta días, computándose en ambos casos
desde la fecha de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil si
fueran inscribibles los acuerdos o desde la fecha de la adopción en otro caso.
En principio parecería que el plazo para impugnar el balance final se cuenta
desde la aprobación del acuerdo porque el Balance no se inscribe en el Registro
Mercantil, pero esta publicación en el BORME, al decir de la doctrina, viene
impuesta por el mismo artículo, y en consecuencia debe tenerse en cuenta como
momento inicial del cómputo.
En el precepto que
comentamos el plazo es único: Dos meses que se cuentan desde la adopción del
acuerdo.
En ambos textos legales sólo los
socios se hallan legitimados para la
impugnación.
Los acreedores tienen otros medios
de defensa de sus derechos.
En la LSA son los
accionistas que se sienten agraviados los que pueden impugnar el Balance. Se
entiende por socio agraviado aquel que sufre lesión en su derecho a participar
en el haber social en la forma prevenida en la Ley o los
estatutos.
En la LSA hay que distinguir entre
balance nulo o anulable al objeto de determinar quiénes son los accionistas
legitimados para impugnar el balance.
Si se
trata de un balance nulo están legitimados todos los accionistas, incluso los
que han votado a favor del mismo (artículo 118 en relación con el artículo 275
LSA). Si se trata de un balance anulable sólo podrá ser impugnado por los
accionistas que se sientan agraviados y que presentes en la Junta hubieran hecho
constar en Acta su oposición, los ausentes y los que hubieren sido privados
ilegítimamente del voto.
En el precepto
comentado sólo los socios que no hayan votado a favor pueden impugnar este
acuerdo.
La LSA habla de impugnación del
Balance y el precepto que comentamos de impugnación del acuerdo
aprobatorio.
En cuanto a la anotación
preventiva de la demanda en el Registro Mercantil, acordada de oficio por el
Juez una vez admitida aquélla, hemos de señalar que en la Ley de Anónimas nada
se dice al respecto, rigiéndose por las normas generales relativas a la
impugnación de acuerdos (artículo 121 LSA y 94 y 353 del
RRM).
Artículo 119. Cuota de
liquidación
1. Salvo disposición contraria
de los estatutos sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio
será proporcional a su participación en el capital
social.
2. Salvo acuerdo unánime de los socios,
éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la
liquidación.
3. Los estatutos podrán establecer
en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la
liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no
dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si
subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al
tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo
resultante. En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás
bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante
fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación,
los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en
dinero a los demás socios la diferencia que
corresponda.
Comentario Este artículo
recoge en sus dos primeros párrafos dos reglas generales y en el tercero una
importante novedad en la materia.
Las reglas
generales, relativas a la proporcionalidad de la cuota de liquidación, a la
participación en el capital y a la satisfacción en dinero de la cuota de
liquidación, si bien no formuladas de manera expresa y tajante en la legislación
anterior, subyacían en su articulado y eran observadas en la
práctica.
Sin embargo, el derecho de
adjudicación preferente carece de
precedentes.
Párrafo primero.- El párrafo
primero determina como regla general que la cuota de liquidación correspondiente
a cada socio será proporcional a su participación en el capital social, si bien
permite que los estatutos establezcan otra
cosa.
La cuestión estriba en dilucidar hasta
qué punto pueden los estatutos limitar la expresada
proporcionalidad.
Formulada esta cuestión desde
la óptica más extrema, cabría plantear si los estatutos pueden excluir de manera
absoluta para uno o para varios socios determinados nominativamente o para
varias clases de participaciones el derecho a obtener su cuota en la
liquidación.
En favor de la respuesta
afirmativa cabría alegar, de una parte, que el texto de este párrafo lo permite
y, de otra, que el principio de autonomía de la voluntad así lo ampara y que una
solución similar adopta la ley en materia de prestaciones accesorias, que pueden
recaer, si los estatutos las establecen, sobre uno o varios socios o quedar
vinculadas a la titularidad de participaciones
concretas.
En apoyo de la solución contraria,
se puede argumentar que el derecho a percibir una cuota de liquidación es un
derecho inalienable del socio, en consonancia con el carácter predominantemente
capitalista que adopta este tipo societario en la nueva
regulación.
Si se admitiera esta segunda
solución, habría que establecer un criterio que permitiera fijar unos límites,
al objeto de no admitir las cláusulas estatutarias que, pese a reconocer al
socio el derecho a la cuota de liquidación, lo hacen ilusorio por las
condiciones en que lo reconocen.
La limitación
del derecho a recibir una cuota proporcional a la aportación reviste una
especial trascendencia en los supuestos en que la sociedad tiene un plazo de
duración determinado, especialmente si éste es
breve.
Párrafo segundo.- El párrafo segundo
sienta la regla general de que los socios tendrán derecho a percibir en dinero
la cuota resultante de la liquidación, aunque autoriza que por acuerdo de éstos
pueda establecerse otra cosa.
A tal efecto,
exige la unanimidad.
¿Cabe que este derecho
aparezca limitado o anulado en los estatutos? En sentido afirmativo, cabe aducir
que el principio de la autonomía de la voluntad así lo apoya, así como que el
texto estatutario supone una manifestación de la voluntad de los
socios.
La opinión contraria parece más
acertada en cuanto que se sustenta de forma clara en el análisis comparativo
entre los párrafos primero y segundo del artículo; en efecto, la regla general
prevista en el párrafo primero puede ser excepcionada por la norma estatutaria,
en tanto que el párrafo segundo exige acuerdo unánime de los socios. Asimismo,
puede señalarse que para adoptar la postura afirmativa habría que entender que
se trata de estatutos aprobados en el momento constitutivo o de una modificación
estatutaria adoptada por unanimidad en un momento
posterior.
Parece, pues, que el sentido de este
párrafo es exigir un acuerdo unánime de los socios en la fase de
liquidación.
Lo que sí parece permitir este
párrafo es que aquellos socios que consientan en recibir bienes sociales en pago
de su cuota de liquidación puedan hacerlo, si así conviene a la sociedad, sin
perjuicio del derecho que todos ostentan a percibir en dinero tal
cuota.
Párrafo tercero.- Supone una importante
novedad, en cuanto autoriza a establecer un derecho de adjudicación preferente,
que presenta alguna similitud con el previsto en el artículo 1.406 del Código
Civil para la liquidación de la sociedad de
gananciales.
Esta posibilidad debería ser
tenida en cuenta especialmente en sociedades de duración determinada o a las que
se aporten bienes de carácter personalísimo o de especial importancia por su
escasez o naturaleza, tales como locales de negocio ubicados en puntos
estratégicos, derechos de propiedad intelectual o industrial, maquinaria de alta
tecnología, etc.
Sus rasgos definitorios son
los siguientes:
- Ha de venir regulado en los
estatutos. Puede plantearse la cuestión de si cabe establecerlo por la vía de la
modificación estatutaria. Parece ser que sí, en tanto que el precepto no
distingue; además, debe pensarse que las aportaciones dinerarias pueden ser
efectuadas no sólo en el momento constitutivo, sino con ocasión de un aumento de
capital posterior.
- Ha de establecerse en
favor de uno o varios socios. Del texto se infiere que no necesariamente ha de
beneficiar a todos los titulares de las aportaciones no dinerarias efectuadas,
sino a aquéllos a los que los estatutos reconozcan tal
derecho.
¿Puede constituirse el derecho en
favor de titulares de determinadas participaciones? Puede argumentarse en favor
de esta tesis el que no existe razón que lo impida; no obstante, de la dicción
del precepto resulta que debe establecerse en beneficio de persona o personas
determinadas, postura coherente con el elemento personalista, que junto al
capitalista informa, aunque en la actualidad de forma menos intensa, la
regulación del tipo de sociedades que nos ocupa, así como la finalidad del
derecho reconocido; de igual manera, esta solución puede apoyarse en el análisis
comparativo con la regulación que hace la ley de las prestaciones accesorias que
pueden ser vinculadas estatutariamente a participaciones
determinadas.
- La cuota se concreta, bien en
la restitución de las aportaciones no dinerarias o bien en otros bienes
sociales.
Del texto («restitución») se infiere
claramente que el derecho a obtener en la liquidación las aportaciones no
dinerarias sólo es posible diseñarlo en favor de quienes efectuaron tales
aportaciones.
- Los bienes han de subsistir en
el patrimonio social en el momento de la
liquidación.
No se crea una prohibición de
enajenar ni un derecho absoluto de preferente adquisición para caso de
enajenación, sino sólo un derecho de preferente adjudicación para caso de
liquidación, que será efectivo si los bienes se conservan en el patrimonio
social.
- El valor de los bienes afectados se
aprecia por su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de
división.
Es importante que los estatutos
determinen la forma de obtener tal valor real, pues lo contrario podría suscitar
litigios, ya que cabe que se trate de bienes de difícil
valoración.
- Si el activo que resulte después
de enajenar los bienes sociales no afectados por el derecho preferente, una vez
satisfechos los acreedores, no es suficiente para pagar a los socios no
titulares de este derecho, los beneficiarios del mismo deben pagar a aquéllos en
dinero la diferencia.
Se acoge, pues, una
solución ya adoptada en nuestro Derecho para resolver situaciones similares,
como la división de la cosa común en caso de condominio, reducción de legados
que vulneran derechos legitimarios, pago en metálico de la legítima, la recogida
en el párrafo 2.º del artículo 1.056 del Código Civil,
etc.
El pago debe ser en dinero y sin ningún
tipo de aplazamiento, salvo el que por acuerdo unánime de los afectados pudiera
estipularse.
¿Se trata de un derecho
renunciable? Parece que nada impide que el beneficiario del derecho renuncie al
mismo, de forma que los bienes afectados sean enajenados con el resto y reciba
su cuota de liquidación en dinero.
Artículo 120. Pago de la cuota de
liquidación
Los liquidadores no podrán
satisfacer la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores
del importe de sus créditos o sin consign a r l o en una entidad de crédito del
término municipal en que radique el domicilio
social.
Comentario Recoge este artículo un
precepto de carácter imperativo que para las SRL, viene establecido en el
artículo 235 del Código de Comercio y para las SA, en el artículo 277.2-1.ª de
su texto refundido. El hecho de que un artículo independiente recoja este
principio que siempre ha regido en nuestro derecho de sociedades pone de relieve
que no se trata de una regla que ha de tenerse en cuenta para la división del
haber social entre los socios, sino de un presupuesto inexcusable para llevarla
a cabo.
La primera cuestión que se nos plantea
es la siguiente: ¿Qué posibilidades de actuación tienen los liquidadores para
cumplir este precepto actuando dentro del ámbito de las facultades que ostentan
por su condición de tales? En relación a esta cuestión, básicamente, los
créditos contra la sociedad pueden estar en algunas de estas
situaciones:
A) Vencidos, ya sea al comienzo o
durante el período liquidatorio, y reconocidos por la sociedad, sin discusión en
cuanto a su existencia y
condiciones.
Obviamente procede el pago de
estos créditos por los liquidadores a medida que vayan venciendo y presentándose
al cobro, pues la apertura de la liquidación no origina una situación concursal,
y los créditos no sufren modificaciones ni en su cuantía, ni en su integridad,
ni en su vencimiento, ni en cuanto a sus garantías. Pero puede ocurrir que el
acreedor no se presente a cobrar, bien por desidia o por haber desaparecido
(material o jurídicamente), en cuyo caso los liquidadores cumplirán con
consignar en la forma que el precepto
establece.
B) Vencidos pero no reconocidos por
la sociedad por estar en discusión la cuantía exacta o algunas de las
condiciones del crédito. Si el acreedor hubiere entablado la oportuna acción
judicial en reclamación de su crédito, será suficiente con que el liquidador
consigne el importe del crédito más los intereses y costas que pudieran proceder
bien en el mismo Juzgado en que se sustancie la reclamación, lo que parece más
razonable, o bien en la correspondiente entidad de crédito. Si el acreedor no ha
iniciado la acción judicial, procederá también la consignación en la cuantía que
resulte suficiente, a juicio de los liquidadores y en base a los documentos que
obren en su poder.
C) Si el crédito no está
vencido (por ejemplo, préstamo de larga duración) el artículo que comentamos
ofrece idéntica solución, pago y consignación, y olvida el aseguramiento que sí
aparece recogido en el artículo 277-2-1.ª de la Ley de Sociedades Anónimas, y en
el Artículo 212-2-3.ª del vigente Reglamento del Registro Mercantil, aplicable
expresamente a las Sociedades Limitadas.
El
pago de un crédito no vencido implica un adelantamiento del plazo de vencimiento
del crédito que los liquidadores podrán realizar, en cualquier caso, con
consentimiento del acreedor y en otro ateniéndose a los términos del contrato
del que surgió el crédito y aplicando la normativa de los artículos 1.127 y
1.128 del Código Civil. Siempre que se pueda, parece lo más aconsejable, porque
se resuelve definitivamente el problema y el pago anticipado puede suponer un
considerable ahorro para la sociedad. Los liquidadores por su propio cargo están
facultados para realizar ese pago anticipado, pues claramente es una operación
tendente de la liquidación y además tienen facultades para concertar
transacciones cuando convenga al interés social (artículo 116-E de la Ley). Pero
si no se pudiera realizar el pago anticipado, no por eso ha de quedar paralizada
la división del haber social; la Ley ofrece para ello la solución que ya hemos
apuntado (consignación). El problema que se plantea es cómo interpretar el
citado precepto en relación con el artículo 212-2-3.ª del Reglamento del
Registro Mercantil, que contempla el
aseguramiento.
Partiendo de que el artículo de
la Ley está establecido en favor de los acreedores, su carácter imperativo no
puede llevarnos a descartar cualquier garantía expresamente aceptada por el
propio acreedor y que se traduzca en el cobro del crédito en el momento del
vencimiento (por ejemplo, la garantía hipotecaria o el aval bancario). Por otra
parte, la consignación parece hacer referencia al ofrecimiento de pago de una
obligación vencida, y, en el caso de crédito no vencido, su función no puede ser
otra que la de garantizar el pago a su vencimiento, mediante la puesta a
disposición del acreedor de manera irrevocable, desde ahora y para entonces, del
montante total previsto; además la consignación es un remedio legal articulado
para el caso de que el acreedor no colabore con el deudor permitiéndole el
cumplimiento de su obligación.
Si el acreedor
colabora y acepta una garantía que estima suficiente y en la que participa
fijando sus condiciones, se evitan los posibles problemas de la consignación
unilateral; con esta interpretación de entender posible el aseguramiento de los
créditos no vencidos, el artículo 212-2-3.ª del Reglamento tendría plena
virtualidad y constituiría un desarrollo reglamentario de la
Ley.
Por el contrario, sin ese concurso del
acreedor no quedará más vía para los liquidadores que la consignación unilateral
en función de garantía porque la apertura de la liquidación por sí misma no
permite a la sociedad el reembolso anticipado ni autoriza al acreedor a exigir
el pago antes del vencimiento del crédito; por tanto, ante el crédito no vencido
sólo cabe asegurar su pago en la forma que sociedad y acreedor acuerden, o
proceder a la consignación.
Avala esta
interpretación el hecho de que el precepto que comentamos sólo habla de
consignaciones en entidad de crédito y el artículo 235 del Código de Comercio
sólo se refiere al depósito del importe del crédito si la entrega no pudiera
verificarse de presente y ya la doctrina admite la posibilidad de garantizar el
crédito a satisfacción del acreedor. Ratifica esta interpretación el recurso al
artículo 1.708 del Código Civil, que declara aplicables a la partición entre
socios las reglas de la de las herencias y el artículo 1.082 del Código
Civil.
Vistas las posibilidades de actuación de
los liquidadores en relación a la situación en la que se encuentran los créditos
se nos plantean en segundo lugar cómo pueden pagar los
liquidadores.
No olvidemos que el pago a los
acreedores tiene por finalidad depurar el pasivo de la sociedad para afrontar la
última fase del proceso liquidatorio (la distribución del haber social). Por
ello entendemos admisible el que los liquidadores recurran a cualquiera de los
subrogados del cumplimiento de las obligaciones, siempre que conlleve la
satisfacción del crédito de acuerdo con las normas generales del Código
Civil.
Podrán consignar en la forma que
establecen los artículos 1.176 y 1.181 del Código Civil, ya que la consignación
hecha debidamente permite al deudor pedir al Juez la cancelación de la
obligación (Artículo 1.180 del C.C.) y recaí-da la pertinente resolución
judicial, la obligación quedará
cancelada.
Podrán compensar cuando el acreedor
sea al mismo tiempo deudor de la s o
-ciedad.
Podrán concertar con el acreedor una
dación en pago de deudas, puesto que la dación en pago extingue la obligación y
transmite la propiedad de los bienes. Téngase en cuenta que la Ley permite a los
liquidadores enajenar bienes sociales, incluso inmuebles, sin el requisito de la
pública subasta y transigir cuando así convenga al interés social (Artículo 116
d) y e) de la Ley). Antes, para la transacción, el artículo 231 in fine del
Código de Comercio exigía que los socios les hubieren concedido expresamente
esas facultades.
La cesión de bienes para pago
de deudas plantea mayores reparos, pues el crédito no se extingue hasta que por
los acreedores se liquiden los bienes y se cobren los créditos, aunque se puede
pactar lo contrario, en cuyo caso no habría problema, y sin perjuicio de que, si
de la venta de los bienes por los acreedores resultase un excedente, corresponda
a la sociedad, integrándose en su activo si todavía está en fase liquidatoria o
desembocando en la situación de activo sobrevenido. Tampoco conviene olvidar la
garantía, aunque no sea pago, que para el acreedor supone el tener el poder de
disposición de los bienes sociales cedidos.
Las
deudas sociales podrán ser asumidas por un tercero o un socio (piénsese en la
subrogación de un socio a quien se le adjudica un inmueble de la sociedad, en la
obligación personal derivada del préstamo hipotecario que lo grava), lógicamente
con consentimiento expreso, es lo más aconsejable del acreedor. Aunque el
crédito no se extinga, ciertamente para la sociedad, liberada de su
responsabilidad ya no es su obligación, y tal deuda desaparecerá del pasivo del
balance (sentencia Tribunal Supremo
10-11-81).
Por último, conviene tener en cuenta
que si entendemos que todas estas actuaciones constituyen el contenido mínimo de
las potestades de los liquidadores no perjudicarán a terceros que hayan actuado
de buena fe y sin culpa grave, las extralimitaciones o abusos en el ejercicio de
dichas facultades sin perjuicio de la responsabilidad de los
liquidadores.
Otra cuestión a dilucidar sería
la siguiente: ¿En qué forma los liquidadores asegurarán los créditos no vencidos
de la sociedad? Ya ha quedado expuesta nuestra posición. Como dice Blanquer, el
crédito es sustituido o novado por la obligación derivada del aseguramiento, por
lo que en todo caso el acreedor deberá prestar su consentimiento. ¿Qué ocurrirá
si no obstante la garantía prestada el crédito llegado su vencimiento no se
satisface por pérdida de la cosa (inmueble hipotecado) o insolvencia del deudor
(aval personal)? En esta situación aparecería una vez cancelada la sociedad un
crédito con el que los liquidadores no contaban, por lo que estaríamos ante el
caso de pasivo sobrevenido que regula el artículo 123 de la
Ley.
Y por fín nos queda tratar de la
consignación por los liquidadores. Nos referimos a la consignación en Entidad de
Crédito que establece el artículo 120 comentado. Por su propia naturaleza, lugar
en que se hace y carácter unilateral de la misma es el mecanismo de todos los
posibles que menos garantiza al acreedor. Se trata de un último recurso del que
disponen los liquidadores para evitar la paralización de la última fase del íter
liquidatorio y les habilita para satisfacer la cuota de liquidación a los
socios. Procederá la consignación cuando el acreedor no colabore o no pueda
colaborar en el cumplimiento de la obligación por el deudor (la sociedad); de
ahí su carácter unilateral en principio, aunque tratándose de créditos no
vencidos sea aconsejable que la consignación en función de garantía sea aceptada
por el acreedor para evitar problemas en el
futuro.
Aunque nada dice el precepto comentado,
conforme al artículo 212-2-3.ª del RRM en el asiento de cancelación de la
sociedad constará el nombre de los acreedores pendientes de satisfacción, el
importe de las cantidades consignadas y la entidad en que se hubieren
consignado. La publicidad registral de estos extremos obvia cualquier
notificación a los acreedores de la consignación
realizada.
Para determinar el montante de la
consignación, los liquidadores habrán de atenerse al contrato que originó el
crédito, y en todo caso, comprenderá el principal y sus intereses. Hay que poner
de relieve la dificultad que esta operación puede suponer para los liquidadores,
cuando los intereses se hayan pactado con carácter variable. Creemos que
cumplirán con calcular los intereses al tipo de referencia vigente en el momento
de la consignación, y si se tratase de un préstamo hipotecario, al tipo previsto
como máximo en la escritura de constitución a efectos hipotecarios, o incluso
personales, única referencia cierta a la que
atenerse.
La forma ordinaria de consignación
será la constitución de un depósito bancario afecto irrevocablemente a la
finalidad del pago del crédito y, si el depósito fuere retribuido, los intereses
que produzca revertirán a la sociedad.
En
cualquier caso en que, por error o por imposibilidad de cálculo, el montante
definitivo del crédito fuere superior a la cantidad consignada, una vez
extinguida la sociedad, la situación haría tránsito a la de pasivo sobrevenido;
a la inversa, si la cantidad consignada fuera superior estaríamos ante el caso
de activo sobrevenido, supuestos regulados en el artículo 123 de la
Ley.
En cuanto al plazo de duración de la
consignación creemos habrá de hacerse hasta tanto no prescriba la acción para
exigir el pago del crédito (por analogía con el artículo 166 LSA), y sin
perjuicio de que el acreedor, antes de ese término, lo
cobre.
Artículo 121.
Escritura pública de extinción de la
sociedad
Los liquidadores otorgarán
escritura pública de extinción de la sociedad, que
contendrá:
a) La manifestación de los
liquidadores de que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo a
que se refiere el apartado 2 del artículo 118, sin que se hayan formulado
impugnaciones, o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera
resuelto.
b) La manifestación de los
liquidadores de que se ha procedido al pago de los acreedores o a la
consignación de sus créditos. En caso de cesión global del activo y del pasivo,
la manifestación de inexistencia de oposición por parte de los acreedores o la
identidad de quienes se hubieren opuesto, el importe de sus créditos y las
garantías que al efecto hubiese prestado el
cesionario.
c) La manifestación de los
liquidadores de que se ha satisfecho a los so-cios la cuota resultante de
la liquidación o consignado su importe.
A la
escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación
de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de
liquidación que les hubiere correspondido a cada
uno.
Comentario 1. Tal vez resulta ociosa
la manifestación del apartado a), ya que el solo hecho del otorgamiento la
implica y además el dato a manifestar resulta del propio registro, ya que en
cualquier demanda de impugnación habrá sido objeto de anotación preventiva
(Artículo118-2).
2. La referencia del último
párrafo a la «identidad» de los socios nos remite al artículo 38 del RRM, cuya
observancia complica extraordinariamente la relación de socios, debiendo
estimarse suficiente consignar su nombre y
apellidos.
Igual puede decirse de la misma
exigencia, repetida para el Registro, en el artículo
122.
3. Se echa de menos, sin embargo, la
consignación en la escritura de:
a) Los
criterios que se aplicarán respecto a la distribución de bienes o deudas
desconocidos al tiempo de efectuarse la liquidación y que aparezcan con
posterioridad.
b) Los datos que posean los
liquidadores de actos pendientes de efectuar para cumplir obligaciones a cargo
de la sociedad, tales como elevaciones a público de documentos privados, cartas
de pago y cancelaciones, etc.
Artículo 122. Cancelación de los asientos
registrales
1. La escritura pública de
extinción se inscribirá en el Registro
Mercantil.
2. En la inscripción se transcribirá
el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y
el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de
ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la
sociedad.
Comentario 1. El párrafo 2 es más
propio de un RRM.
2. Se echa en falta una
cierta precisión de los efectos de la escritura, antes de su inscripción en el
RM. No estaría de más una referencia explícita al tan olvidado artículo 1.219
del Código Civil.
Artículo
123. Activo y pasivo sobrevenidos
1.
Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales
los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que
les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere
necesario. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos
para dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, sin que hubieren
adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de
liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del Juez de Primera Instancia
del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el
cumplimiento de sus funciones.
2. Los antiguos
socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el
límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de
la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o
culpa.
3. Para el cumplimiento de requisitos de
forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de
la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán
formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad
a la cancelación registral de ésta. En defecto de liquidadores, cualquier
interesado podrá solicitar la formalización por el Juez de Primera Instancia del
domicilio que hubiere tenido la
sociedad.
Comentario Viene a consagrar el
artículo la tesis, ya sostenida por la doctrina (URÍA, MENÉNDEZ), de que la
cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad no tiene
carácter sanatorio de los defectos de la liquidación, siendo posible, en
consecuencia, lo que se ha dado en llamar la reapertura de la liquidación,
debiendo los liquidadores asumir de nuevo sus funciones hasta que la liquidación
concluya en los términos queridos por el ordenamiento jurídico, y no sólo en
cuanto al cumplimiento de los llamados requisitos formales, cuyo acatamiento
puede constatarse fácilmente, sino también en cuanto al cumplimiento de los
llamados requisitos sustantivos, es decir, que la sociedad haya extinguido las
relaciones jurídicas con los acreedores y con los
socios.
Consagra, igualmente, el precepto la
tesis de que lo que la Ley exige para la extinción de la sociedad es la
existencia de una liquidación formal, en el sentido de que la observancia del
procedimiento imperativamente previsto produce esta extinción, aunque no se
hubieren eliminado realmente todas las relaciones jurídicas existentes con los
socios y con los acreedores.
Pero no obstante
esta extinción y cancelación registral de la sociedad es necesario arbitrar un
procedimiento que permita eliminar realmente todas las relaciones jurídicas
existentes entre la sociedad y sus socios y acreedores, sin necesidad de tener
que acudir a la declaración judicial de nulidad de la liquidación y la anulación
de la cancelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 7.2 del Reglamento
del Registro Mercantil.
Este procedimiento es
el que la Ley recoge en su artículo 123, concediendo en su número 1 a los
socios, en caso de activo sobrevenido, el derecho a recibir la cuota adicional,
pudiendo éstos o cualquier interesado, en caso de incumplimiento de los
liquidadores o en defecto de éstos, ejercitar una acción directa para exigir la
entrega de la cuota adicional.
Cabe preguntarse
el porqué de la expresión «activo sobrevenido», cuando se está refiriendo el
precepto a una sociedad extinguida y cancelada registralmente, hubiese sido más
correcto hablar de activo omitido en la
liquidación.
Sin embargo, respecto de los
acreedores, la Ley se limita a establecer la responsabilidad solidaria de los
antiguos socios por las deudas sociales no satisfechas, si bien con el límite de
lo que hubieren recibido como cuota de liquidación, y la responsabilidad de los
liquidadores en caso de dolo o culpa, planteándose la duda de si podrán
ejercitar al igual que los socios, incluyéndolos en la expresión «cualquier
interesado», la acción concedida a éstos en el número 1 del artículo, exigiendo
de los liquidadores el pago de las deudas sobrevenidas, o en caso de
incumplimiento de éstos, o en defecto de los mismos, si podrán solicitar del
Juez de Primera Instancia del último domicilio social el nombramiento de persona
que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones. Debe considerarse que la
misma acción que la Ley concede a los socios ha de entenderse concedida a los
acreedores, quienes en otro caso tan sólo podrían acudir a la declaración
judicial de nulidad de la liquidación y a la anulación de la cancelación, efecto
éste no querido por el precepto.
Cabe
preguntarse aquí, igualmente, sobre el sentido de la expresión «pasivo
sobrevenido», hubiese sido más correcto hablar de pasivo omitido en la
liquidación.
Por otro lado, ha de señalarse que
la responsabilidad de los liquidadores y de los antiguos socios, en los términos
en que se encuentra redactado el precepto, no protege de modo satisfactorio los
derechos de los acreedores, pues éstos deben demostrar el dolo o la culpa de los
liquidadores y el patrimonio de éstos, así como las cuotas de liquidación de los
socios, puede no ser suficiente para cubrir sus créditos no satisfechos. Parece
contradictorio hacer depender la responsabilidad de los liquidadores de su
actuación dolosa o culposa, apartándose del sistema de responsabilidad de los
administradores, en el que se descarta el modelo de graduación de la culpa, para
fundarse en un deber general de diligencia. Hubiese sido aconsejable la
supresión de toda referencia al comportamiento del liquidador, ya que su
responsabilidad derivará, en su caso, del incumplimiento de sus funciones o del
cumplimiento efectuado sin la debida
diligencia.
Estas insuficientes garantías para
los acreedores permite afirmar, como ya lo hace un importante sector doctrinal
(URÍA, MENÉNDEZ y otros) que bajo el imperio de la Ley vigente deba continuar
manteniéndose la doctrina tradicional, que reconoce a los acreedores no
satisfechos en la liquidación el derecho a pedir la nulidad de las operaciones
de división del haber social, aunque la sociedad haya cancelado sus asientos en
el Registro, pudiendo los acreedores no satisfechos instar la nulidad del
asiento de cancelación, que se declare subsistente a la sociedad y que se anulen
las operaciones de división, abriéndose de nuevo la liquidación de los créditos
pendientes.
Finalmente, y en cuanto al número 3
del citado artículo, hay que señalar que se refiere no sólo a los actos
anteriores a la cancelación, sino también a los que sea necesario realizar como
consecuencia de las situaciones de activo o pasivo sobrevenidas. Se recogen en
este número las tesis ya sostenidas por las Resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, autorizando a los liquidadores para la
formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con
posterioridad a la cancelación registral de ésta, siempre que se refiera a actos
jurí-dicos anteriores a la cancelación, o que fuere necesario realizarlos como
consecuencia de las situaciones de activo o pasivo sobrevenido. (Resoluciones de
fecha 13 y 20 de mayo de 1992.)
Artículo 124. Insolvencia de
la sociedad en liquidación
En caso de
insolvencia de la sociedad, los liquidadores deberán solicitar, en el término de
diez días a partir de aquel en que se haga patente esa situación, la declaración
de suspensión de pagos o de quiebra, según
proceda.
Comentario Este artículo, similar
en su contenido al del artículo 281 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, impone a los liquidadores la obligación de solicitar la declaración de
suspensión de pagos o de quiebra cuando se haga patente la situación de
insolvencia de ésta.
Pero con independencia de
esa obligación de los liquidadores, podrán l o s acreedores sociales, en el
ejercicio de la facultad de tutela de su crédito, pedir la declaración de
quiebra de la sociedad cuando se den los presupuestos legalmente
previstos.
Tal y como ya ha señalado un
importante sector de la doctrina, lo que pretende la Ley es simplemente imponer
a los liquidadores la obligación de solicitar la apertura de un procedimiento
concursal cuando no sea posible satisfacer con el activo social a todos los
acreedores. Pero esta obligatoriedad no se compagina bien con la suspensión de
pagos, ya que la exigencia de instarla en el plazo de diez días desde que se
haga patente o la situación de insolvencia es difícilmente compatible con la
facultad de los liquidadores de enajenar los bienes sociales y obtener liquidez
suficiente. De todo ello, como señalan URÍA y MENÉNDEZ, resulta que la exigencia
legal parece reducirse, en este punto, a una mera declaración de intenciones,
pues el hecho de no solicitar la suspensión carece de sanción. Se trata, como
indican los citados autores, de permitir a los liquidadores solicitar la
suspensión de pagos aunque la sociedad se encuentre en estado de quiebra; de
este modo se evita que los acreedores soliciten la quiebra y se facilita la
liquidación patrimonial por la vía menos traumática y costosa de la suspensión
de pagos.
La solicitud de la declaración de
suspensión de pagos deberá hacerse por los liquidadores, debiendo entenderse que
no será necesaria la convocatoria ni el acuerdo de la Junta General de socios
dado el término de diez días, contados a partir de aquél en que se haga patente
la situación de insolvencia, que la Ley impone a los liquidadores para solicitar
la suspensión de pagos (en este sentido URÍA, MENÉNDEZ y BÉRGAMO, refiriéndose
al artículo 281 del TR de la Ley de Sociedades
Anónimas»).
La suspensión de pagos se tramitará
conforme a la Ley de 26 de julio de 1922 y desde la admisión a trámite de la
solicitud de suspensión de pagos de todas las operaciones sociales quedan
intervenidas, sometidas al control de tres interventores que deberán ser
designados por el Juez, necesitando los liquidadores del concurso de los
interventores para realizar las operaciones de
liquidación.
La liquidación de la sociedad se
realizará conforme al convenio entre la sociedad y la mayoría de sus acreedores.
Una vez cumplido el convenio se habrá concluido la liquidación patrimonial,
debiendo los liquidadores determinar si hay o no patrimonio que partir, para lo
cual someterán a la aprobación de la Junta General el balance final. En caso de
incumplimiento del Convenio cualquiera de los acreedores podrá pedir su
rescisión y la declaración de quiebra ante el Juez que hubiese conocido de la
suspensión.
Respecto de la declaración de la
quiebra de la sociedad en liquidación seguirá los trámites ordinarios hasta la
satisfacción de los acreedores, procediéndose a la liquidación judicial del
patrimonio bajo el principio de la par conditio
creditorum.
El auto de declaración de la
quiebra implica la inhabilitación de la sociedad para la administración y
disposición de su patrimonio. Los poderes de administración y disposición del
patrimonio pasan transitoriamente al depositario y después a los síndicos. Los
liquidadores continúan en su cargo, salvo disposición en contrario de los
estatutos (Artículo 929 del C. de co.), si bien la función de liquidación
corresponde a los síndicos.
El convenio de los
acreedores con la sociedad en liquidación producirá los efectos normales: Obliga
a la sociedad y a los acreedores sociales, suspende el procedimiento de quiebra
que sólo podrá ser continuado a petición de los acreedores cuando el deudor
falte al convenio y extingue las deudas sociales en la parte en que se haya
hecho quita o remisión.
La proposición del
convenio en nombre de la sociedad, según se desprende del artículo 929 del C. de
co., deberá hacerse por quien, según los estatutos, tenga la representación de
aquélla, es decir, los liquidadores, quienes previamente deberán someter la
proposición de convenio a la aprobación de la Junta
General.
Cabe admitir la posibilidad de un
convenio de traspaso que tenga por objeto la realización de una cesión global
del activo y del pasivo, al amparo del reconocimiento que de esta figura y para
la sociedad disuelta se hace en el artí-culo 117 de la
Ley.
Si terminado el procedimiento de quiebra
existiera algún activo repartible, los liquidadores continuarán en sus funciones
para llevar a cabo el reparto entre los socios y cancelar después los asientos
registrales.
Si la quiebra no ha permitido la
satisfacción de todos los acreedores, la sociedad continuará en período de
liquidación y no será posible su extinción hasta la total satisfacción de los
acreedores (en este sentido, URÍA y
MENÉN-DEZ).
IGNACIO JAVIER MORENO VÉLEZ
Notario
Colegio
Notarial de Las
Palmas
