CAPITULO IX
Sumario:
Separación y
exclusión de socios.
Artículo 95.
Causas legales de separación de los socios.
Artículo 96.
Causas estatutarias de separación.
Artículo 97.
Ejercicio del derecho de separación.
Artículo 98.
Causas de exclusión de los socios.
Artículo 99.
Procedimiento de exclusión.
Artículo 100.
Valoración de las participaciones.
Artículo 101.
Reembolso de las participaciones sociales.
Artículo 102.
Escritura pública de reducción del capital social.
Artículo 103.
Responsabilidad de los socios separados o excluidos.
Separación y exclusión de socios
Derecho de separación y exclusión de
socios son dos figuras distintas, pero que pertenecen a un fenómeno común: La
disolución o extinción parcial del contrato social. Y presentan como diferencia
el que la separación tiene su origen en la voluntad del socio, en tanto que la
exclusión depende de la decisión de la
sociedad.
Frente a toda la regulación anterior
de sociedades en España (incluyendo la nueva legislación de sociedades anónimas,
contenida en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de
22/12/1989), es esta nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada el
primer texto que ofrece una regulación sistemática de estas
figuras.
La nueva regulación contiene
disposiciones sobre derecho de separación, sobre exclusión y otras comunes a
ambas figuras.
Artículo 95. Causas legales de separación de los
socios
A) Fundamento del derecho de
separación El fundamento de esta nueva figura nos lo proporciona la propia
Exposición de Motivos, cuando dice que «Entre las ideas rectoras de la Ley
destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es
particularmente necesaria en una forma social en la que por su carácter cerrado
falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en
el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación de socio.
Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del
socio...».
Se trata, pues, de compensar las
consecuencias desfavorables para el socio individual, del carácter cerrado de la
sociedad.
La separación del socio tiene por
objeto no sólo dejar de pertenecer a una sociedad que ha devenido diferente de
aquella en la que ingresó por causa de la modificación de alguno de sus
elementos o bases esenciales (como ocurre en materia de sociedades anónimas),
sino también permitir una solución o remedio airoso al socio insatisfecho con la
marcha de la sociedad. Y ello, habida cuenta de que la enajenación de su parte
social no está sometida a las reglas generales del mercado, sino sujeta a
fuertes restricciones.
Desde este punto de
vista, fácil es comprender que la lógica llevará a regular en los estatutos
sociales el derecho de separación con una amplitud inversamente proporcional al
de las restricciones a la transmisibilidad de las participaciones sociales: a
mayor restricción en la transmisibilidad de las participaciones, mayores
facilidades de separación, y viceversa.
B)
Sujeto titular del derecho de separación Corresponde el derecho a «... los
socios que no hubieran votado a favor...». Incluye, por tanto, los ausentes, los
que han votado en contra, los que se abstuvieron en la votación y aquellos cuyo
voto se declaró nulo. Ello resultará claramente del Acta de la
sesión.
C) Carácter imperativo del derecho A
pesar del principio de autonomía de la voluntad que preside la nueva regulación
como uno de los tres pilares básicos de la misma, según dice la Exposición de
Motivos (apartado II.3), la enumeración establecida en el artículo 95 es
imperativa, con excepción del caso f).
D)
Causas legales Se trata de determinados acuerdos de la Junta General de distinta
naturaleza, pero que afectan a elementos esenciales de la
sociedad.
La enumeración legal es
taxativa:
a) Sustitución del objeto
social.
La sustitución supone la extinción
o derogación o desaparición de un objeto social y el nacimiento de otro nuevo en
su lugar. La nota esencial es pues la de la novedad del objeto social en
relación con el objeto anterior.
La cuestión en
la práctica puede ser extraordinariamente dudosa, y habrá casos que se
encuentren en una indecisa línea fronteriza. La idea diferenciadora fundamental
en este punto nos la proporciona la Res. de la DGRN de 18-8-93, de la que
resulta la noción del «sector de actividades económicas en el que la sociedad
ejercita su capacidad jurídica». De modo que cualquier alteración que se mueva
dentro de ese sector económico será una mera modificación (ampliación,
reducción, especificación, determinación, desarrollo, generalización, etc.) y
cualquier cambio de sector económico será
sustitución.
b) Traslado del domicilio
social al extranjero, cuando exista un Convenio internacional vigente en España
que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad jurídica de la
sociedad.
Con arreglo al criterio
tradicional español, la nacionalidad de la sociedad viene determinada por su
domicilio, de modo que no cabe sociedad española domiciliada en el extranjero.
Este criterio sigue subsistiendo y así lo establece para las SL el artículo 6 de
la nueva Ley.
El artículo 72 permite trasladar
el domicilio al extranjero, pero sólo si hay un Convenio entre ambos países que
así lo permita, con mantenimiento de la misma personalidad jurídica de la
sociedad.
Pues bien, en este supuesto de cambio
de domicilio que produce el cambio de nacionalidad y el sometimiento a una nueva
legislación, y sólo en éste, podrá el socio discrepante separarse de la
SL.
c) Modificación del régimen de
transmisión de las participaciones
sociales.
Es lógico que en este caso se
conceda el derecho de separación, porque esta modificación constituye una
alteración de un elemento fundamental, la que aumenta o disminuye el carácter
cerrado de la sociedad, que es uno de los tres pilares básicos de la nueva
regulación, según la Exposición de
motivos.
Pero no parece que cualquier
modificación dé lugar al nacimiento del derecho, sino sólo en los casos de
cambio de uno a otro de los sistemas o regímenes que la Ley permite en materia
de restricciones a la transmisibilidad de las participaciones. Estos dos
sistemas básicos y tasados son: 1) La necesidad del consentimiento de la
sociedad, y 2) la concesión de derecho de adquisición preferente, y dentro de
éste, en favor de algún socio, de todos o de la sociedad, o de los socios a la
sociedad; también los diferentes sistemas de determinar el precio. Pero no hay
derecho de separación si la modificación afecta a elementos accidentales dentro
de cada uno de los dos sistemas.
d) Prórroga
o reactivación de la sociedad.
1. Prórroga.
Supone la continuación de la sociedad más allá del plazo de duración que estaba
fijado en los Estatutos. La admite el artículo 107 de la
Ley.
El cambio de un elemento tan especial como
el plazo de duración de la sociedad es lo que justifica el derecho de
separación.
2. Reactivación. La regula el
artículo 106 de la Ley.
Supone el retorno a la
actividad social ordinaria de la sociedad que se encuentra disuelta y en
situación de liquidación, siempre que no haya comenzado el pago de las cuotas de
liquidación de los socios, y que el patrimonio contable no sea inferior al
capital social.
En este caso es el cambio de
una situación liquidatoria en situación de actividad social ordinaria lo que
justifica el derecho de separación.
e)
Transformación en sociedad anónima, sociedad civil, cooperativa, colectiva o
comanditaria, simple o por acciones, así como en agrupación de interés
económico.
La regulación en este caso es
notablemente diferente de la del mismo supuesto en las
SA.
1. La separación que regula en todos los
casos de transformación de forma idéntica que en todos los demás supuestos de
separación, y el ejercicio de este derecho se someterá a las normas generales,
de modo que será precisa la actividad o iniciativa del socio para poner en
marcha el mecanismo, y no como en la LSA, que es un ejercicio pasivo, a que el
artículo 225 considera separados de pleno derecho a los socios que no votaron a
favor del acuerdo de transformación y que no se adhieren al mismo en el plazo de
un mes desde el último anuncio de
transformación.
2. Los casos de transformación
en que el derecho se admite se amplían notablemente, pues se introduce la
novedad de la sociedad anónima, la civil, la cooperativa y la agrupación e
interés económico. El estudio de estos casos pertenece a otro lugar de esta
obra.
f) Creación, modificación o extinción
anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo
disposición contraria de los
estatutos.
Para la validez de los acuerdos
en tal sentido es preciso el cumplimiento de los requisitos de toda modificación
estatutaria, y, además, «el consentimiento individual de los obligados»
(Artículo 25.1). Si los socios obligados deben prestar individualmente su
consentimiento, de modo que sin él no hay posibilidad de acuerdo, el derecho de
separación corresponderá a los restantes socios, es decir, los no
obligados.
Lo más destacable de este caso es
que es el único en que se admite disposición contraria de los estatutos, de modo
que se trata del único supuesto dispositivo, no imperativo.
Artículo 96. Causas estatutarias de
separación
Los estatutos podrán establecer
causas distintas de separación a las previstas en la presente Ley. En este caso
determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la
forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio. Para
la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas
de separación será necesario el consentimiento de todos los
socios.
A) Otras causas ¿Qué causas pueden
ser esas en que estatutariamente se reconozca el derecho de separación al margen
de las causas legales? a) A modo de ejemplo se pueden
citar:
- Modificaciones estatutarias de
cualquier índole, como la modificación del objeto social, el traslado del
domicilio social a cualquier otro punto el territorio español o fuera de la
comunidad autónoma, o del municipio, etc.
-
Modificaciones estructurales, como la fusión o absorción o escisión,
etc.
- Variaciones en la estructura del órgano
de administración dentro de los diferentes tipos alternativos previamente
establecidos en los estatutos (lo que admite el artículo 57 de la nueva Ley,
superando así la reforma introducida en 1989, y retornando así al sistema de
1953).
- Acuerdos o situaciones sociales de
cualquier otra naturaleza; por ejemplo, puede pensarse en fijar estatutariamente
un derecho de separación para los socios ausentes o disidentes del acuerdo de
aprobación de las cuentas anuales; o del acuerdo social de ejercitar o no
ejercitar el derecho de adquisición preferente de acciones que se pretende
transmitir o el rechazo de la Junta a la autorización de transmisión de las
participaciones; o la exclusión del derecho de asunción preferente de nuevas
participaciones en caso de aumento de capital,
etc.
b) A estos casos se puede añadir uno más
que, aun siendo estatutario, está previsto en el artículo 30.3 de la Ley, según
el cual sólo se admite la validez de las cláusulas que prohíban la transmisión
voluntaria de participaciones sociales «... si los estatutos reconocen al socio
el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento».Aquí se observa
claramente el paralelismo y el equilibrio que debe existir entre la
enajenabilidad de las participaciones sociales y del derecho de
separación.
B) Límites ¿Cuáles son los límites
dentro de los cuales se mueve la autonomía de los socios para fijar en los
estatutos otra causas de derecho de separación? Con cierta claridad se pueden
fijar los siguientes:
1. El artículo 1.255 Cc.,
es decir, la ley, la moral y el orden público, con toda la dificultad que estos
dos últimos conceptos entrañan.
2. El artículo
1.258 Cc., es decir, que no sea contradictorio con la naturaleza y fines del
contrato de sociedad.
3. La enumeración tasada
de los cinco primeros casos del propio artículo 95 de la Ley, que son
imperativos y no pueden ser objeto de restricción, aunque sí de
ampliación.
4. La única limitación señalada por
la Exposición de Motivos en su apartado II.3, cuando tras fijar el principio de
«... flexibilidad del régimen jurídico... a fin de que la autonomía de la
voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a
sus específicas necesidades y conveniencias...», dice que «... no pueden los
socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de
responsabilidad limitada...». No es fácil imaginar un pacto sobre derecho de
separación que traspase esa línea
fronteriza.
5. Y, por último, no será tampoco
lícita una regulación que infrinja alguna de las pocas normas prohibitivas o
imperativas contenidas en la Ley.
Pero estos
límites no resuelven por sí solos el problema principal que en este punto se
puede plantear: el derecho de separación, ¿requiere siempre una causa, más o
menos grave o puede pactarse totalmente libre, es decir, por la simple y libre
decisión del socio, sin necesidad de alegación de causa? a) Hay una norma
positiva de legislación específica aplicable al caso: me refiero al artículo
15.1 Ley 12/19-4-1991, de Agrupaciones de Interés Económico, a cuyo tenor, «si
la Agrupación se hubiere constituido por tiempo indefinido, se entenderá que
constituye justa causa la propia voluntad de separarse comunicada a la sociedad
con una antelación mínima de tres meses».
La
interpretación de esta disposición legal es tan clara, y el Derecho del socio es
tan absoluto, que la DGRN en Res. de 28-4-93, declaró no inscribible en el RM un
pacto estatutario que subordinaba el derecho de separación de un miembro de la
Agrupación, a «la autorización previa del órgano de
contratación...».
b) Hay otros preceptos
legales que si no son de aplicación directa al caso, sí al menos proporcionan
una adecuada orientación; los artículos. 225 Ccom. y 1.705 y ss.
Cc.
El artículo 225 Ccom. se encuentra situado
en la rúbrica dedicada a la «disolución y liquidación de Compañías», aplicable,
pues, a toda clase de sociedades. Regula el caso de separación del socio «por su
voluntad» y lo único que impone es que no puede impedir que se concluyan del
modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones
pendientes.
Y el artículo 1.705 y ss. Cc., en
sede de sociedad civil, aplicable también supletoriamente a las mercantiles
regula la denuncia unilateral, y exige que sea hecha de buena fe en tiempo
oportuno y se ponga en conocimiento de los demás socios. Y el 1.706 reputa de
mala fe la denuncia del socio que pretende apropiarse por sí del derecho común.
Y reputa intempestiva o inoportuna la denuncia cuando «no hallándose las cosas
íntegras, la sociedad está interesada en que se dilate su
disolución».
c) Y hay, por último, un precepto
en la propia Ley SL, que es el artículo 30.3, antes comentado, que prevé la
posibilidad de que los estatutos reconozcan «... al socio el derecho a separarse
de la sociedad en cualquier momento». «El sentido de tal expresión es sin duda
la ausencia de una causa determinada, es decir, la libre decisión del socio. Y
no es argumento en contrario el que se condicione al derecho a la presencia en
estatutos de una cláusula de prohibición de transmisión de participaciones; la
condición existe, pero es de signo
contrario.
Por tanto, teniendo en cuenta todos
estos elementos, la conclusión es que resulta admisible la creación estatutaria
del derecho de separación unilateral y sin causa, pero teniendo en cuenta que la
SL se puede oponer a su ejercicio por aplicación de los artículos 225 Ccom. y
1.705 y ss. Cc., que constituyen, por tanto, un último límite al derecho, para
añadir a los antes enumerados.
C) Procedimiento
a) Carácter relativamente imperativo.
El
principio de libertad de pacto que preside el establecimiento en estatutos de
causas de separación distintas de las legales alcanza también a la regulación
del procedimiento a seguir que deberá ser diseñado y regulado en
estatutos.
Sin embargo, en este caso la
libertad de pacto es relativa, pues el 96 establece determinados requisitos que
necesariamente se deben regular. «... determinarán...»,
dice.
Podría plantearse la cuestión de si el
procedimiento de ejecución de las causas legales de separación que establece el
artículo 96, y después se examinará, se puede considerar como un procedimiento
mínimo aplicable también a las causas estatutarias de
separación.
Pueden anunciarse argumentos
sólidos en favor de la tesis afirmativa. Sin embargo, en mi opinión la respuesta
adecuada es la negativa, pues: 1) el propio carácter imperativo de los
requisitos que impone el artículo 95 excluye la exigencia de otros requisitos
que se orienten en el mismo sentido; 2) el procedimiento del artículo 96 se basa
en la existencia de un acuerdo social previo, lo que puede no darse en todos los
casos de causas estatutarias de separación.
No
obstante, la respuesta nos la irá proporcionando la jurisprudencia
futura.
b) Requisitos del procedimiento
convencional.
Estos requisitos son los
siguientes:
1. «El modo en que deberá
acreditarse la existencia de la causa.» Ese modo dependerá de cuál sea la
naturaleza de cada causa.
Si se trata de un
acuerdo de Junta General o del órgano de administración colegiado, el modo será
una certificación de tal acuerdo.
En otro caso,
habrá que atender a la naturaleza del acto en concreto para determinar cuál es
el modo de acreditarlo.
Pero, en todo caso, la
previsión estatutaria debe dirigirse al establecimiento de un sistema
preferentemente documental y fehaciente.
2.
«Forma de ejercitar el derecho de separación.» Esta forma de ejercicio se
desarrollará necesariamente mediante un sistema de comunicaciones entre sociedad
y socio, y plazos. Lo que interesa es que las comunicaciones se realicen de modo
fehaciente a efectos probatorios y de cómputo de los
plazos.
3. «Plazo para su ejercicio.» Sólo
impone la necesidad de que se establezcan el plazo, sin imponer un
mínimo.
D) Remisión legal A pesar de lo dicho,
en cuanto a los requisitos 2 y 3, es decir, la forma y el plazo de ejercicio del
derecho, es admisible la remisión estatutaria a la regulación legal del artículo
97. Pero, en todo caso, esa remisión ha de ser expresa, es decir, debe constar
necesariamente en los estatutos y no cabe un silencio que pudiera interpretarse
en ese sentido de aplicación supletoria, pues los términos imperativos del
precepto no lo autorizan.
E) El requisito de la
unanimidad La creación, modificación o supresión de causas estatutarias de
separación exige el consentimiento de todos los socios (Artículo 96, inciso
último, y artículo 30.3). Es esta una manifestación del aspecto contractual de
la SL, y aplicación del artículo 1.256 Cc.
Si
la creación en la escritura de constitución cuenta ya con el consentimiento de
los fundadores.
Si es posterior, el
consentimiento de los socios se tendrá en el correspondiente acuerdo de Junta
General adoptado por unanimidad.
Artículo 97. Ejercicio del derecho de
separación
1. Los acuerdos que den lugar al
derecho de separación se publicarán en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil». El órgano de administración podrá sustituir dicha publicación por
una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor
del acuerdo.
El derecho de separación podrá
ejercitarse en tanto no transcurra un mes contado desde la publicación del
acuerdo o desde la recepción de la
comunicación.
2. Para la inscripción en el
Registro Mercantil de la escritura pública que documente los acuerdos, será
necesario que en la misma escritura o en otra posterior se contenga la reducción
del capital en los términos del artículo 102 o la declaración de los
administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación
dentro del plazo anteriormente
establecido.
A) Ambito de aplicación El
procedimiento que establece este artículo es aplicable a los casos de ejercicio
del derecho de separación derivado de las causas legales enumeradas en el
artículo 95, pero no a las estatutarias, en que se aplica el procedimiento
fijado en estatutos tal como se acaba de
exponer.
B) Requisitos 1. Acuerdo. Es preciso,
en primer lugar, la existencia de un acuerdo dotado por la Junta General, con
todos los requisitos legales.
2. Publicación en
el BORME.
La finalidad de la publicación es
doble: 1) Por una parte, poner en conocimiento de los socios que votaron a favor
del acuerdo el contenido de éste. 2) Por otra, fijar el día inicial del cómputo
del plazo de ejercicio del derecho.
3.
Comunicación sustitutiva.
La facultad de
sustitución del BORME por la comunicación personal se concede al órgano de
administración, quien puede decidir la sustitución o no en cada caso concreto.
Es facultad del órgano de administración y no de la Junta
General.
Puede imponerse también la sustitución
en estatutos, de modo que se establezca de manera genérica para todos los
casos.
4. Plazo. No fija la Ley ningún plazo
para que el órgano de administración cumpla este deber de publicar o
comunicar.
Sería muy aconsejable que los
estatutos fijaran al órgano de administración un plazo cierto, aunque corto,
para cumplir este deber.
5.
Destinatarios.
Los destinatarios de la
comunicación son, en principio, los socios que no votaron a favor del
acuerdo.
La cuestión es clara respecto de los
socios ausentes, que no tienen conocimiento del
acuerdo.
Ahora bien, los socios que votaron en
contra o se abstuvieron o su voto fue declarado nulo, a primera vista parece que
no es preciso notificarles, pues al insistir a la Junta tienen conocimiento de
sentido y contenido del acuerdo. Sin embargo, si la comunicación tiene también
como finalidad fijar el día inicial del cómputo del plazo de ejecución del
derecho, es necesaria la comunicación.
6.
Innecesariedad de publicación o
comunicación.
Por aplicación del criterio
establecido para un caso diferente de la Res. DGRN 1-9-93, la publicación o
comunicación resulta innecesaria en el caso de que se den acumulativamente las
siguientes circunstancias:
- La Junta sea
Universal.
- Así lo acuerde expresamente la
propia Junta con el consentimiento de los socios afectados (cuando sólo un grupo
de socios tiene derecho de separación) o de todos (cuando a todos corresponde el
derecho).
- Y el acta se apruebe en la misma
sesión, pues si no es así, debería notificarse después la aprobación del acta, a
los efectos del cómputo del plazo.
7. Plazo de
ejercicio del derecho.
El mes se cuenta de
fecha a fecha (Artículo 5 Cc.).
Cuando se
realiza la publicación en el BORME, la fecha inicial será la de la
publicación.
Si, por el contrario, se sustituye
la publicación por las comunicaciones personales e individuales, al computarse
el plazo desde la recepción, cada socio puede disponer de un plazo diferente,
pues el día de la recepción puede ser
distinto.
8. Forma de ejercicio del
derecho.
Nos dice la Ley cómo se ejercita el
derecho. Al igual que la comunicación deberá serlo por escrito del socio que
ejercita el derecho, dirigido al órgano de
administración.
Y a efectos probatorios es
aconsejable que la comunicación sea
fehaciente.
B) Formalización documental El
artículo 97.2 establece determinadas exigencias para la formalización pública de
los acuerdos que dan nacimiento al derecho de
separación.
a) Ámbitos de
aplicación.
Esta norma es aplicable, desde
luego, al ejercicio del derecho de separación regulado en el propio artículo, es
decir, el de las causas legales de
separación.
Por el contrario, no es aplicable a
los supuestos de causas estatutarias en los que el derecho de separación no
nazca de un acuerdo inscribible.
Y es también
aplicable a los casos de separación basada en causas estatutarias que sí se
basen en un acuerdo de Junta General.
b)
Manifestación de ausencia de ejercicio del derecho de
separación.
a) Del último inciso del 97.2
resulta que la manifestación se puede realizar en la misma escritura de
formalización de los acuerdos sociales correspondientes, o en otra posterior. De
modo que la existencia del derecho de separación producirá necesariamente un
retraso en la inscripción de los citados acuerdos, pero no en su formalización
en escritura que se puede realizar
inmediatamente.
El cumplimiento de este deber
obliga a los administradores a:
- Esperar a
otorgar la escritura de manifestación o reducción de capital, a que transcurra
el citado plazo de un mes desde la publicación o última
comunicación.
- Exhibir al Notario autorizante
la publicación del BORME o la acreditación documental de las recepciones de las
comunicaciones a los socios; todo lo cual deberá protocolizarse o al menos
testimoniarse.
- Para lo cual será preciso que
en la certificación de los acuerdos que se protocoliza consten nominativamente
los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, al objeto de comprobar si
todos ellos han recibido la comunicación; no así en el caso de la publicación en
el BORME, en cuyo supuesto no será necesaria esa relación
nominal.
b) La declaración de falta de
ejercicio del derecho de separación es tan sólo eso, una mera manifestación con
todos los efectos de presunción de veracidad de toda declaración de verdad
vertida en documento público, pero sin necesidad de otro tipo de
comprobación.
c) Hay casos en que la
manifestación no es necesaria. Así:
- Cuando se
otorgue, después o simultáneamente, escritura de reducción de capital,
consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Así lo establece el propio
artículo 97.2.
- Cuando el acuerdo se haya
adoptado con la concurrencia de todos los socios y por unanimidad, en cuyo
supuesto, por definición, el derecho de separación no
nace.
- Y cuando todos los socios que no
votaron a favor del acuerdo presentes en la misma Junta renunciaron en el mismo
acto al ejercicio del derecho de separación, y así consta en la certificación
del Acta que se protocoliza en la escritura y se eleva a documento
público.
d) Por tanto, como precaución a tener
en cuenta, siempre que se formalice un acuerdo de Junta General de los
mencionados en el artículo 95, hay que hacer la manifestación de no ejercicio
del derecho de separación, salvo en los tres casos
mencionados.
Artículo 98.
Causas de exclusión de los socios
La
sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla la
obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador
que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por
sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por
actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida
diligencia.
Con el consentimiento de todos los
socios podrán incorporarse a los estatutos otras causas de exclusión o
modificarse las estatutarias.
A) Exclusión
de socios La exclusión de socios sí ha estado regulada en la anterior Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, si bien, en un estado muy embrionario,
considerada como una subespecie de la disolución de la sociedad, concretamente
como disolución parcial.
No obstante, el TS
interpretó la regulación anterior de modo más amplio y extensivo (Sentencias de
6-3-92, 16-7-92).
B) Causas legales de
exclusión En cuanto a las legales, el nuevo artículo 98 dice: «La sociedad...
podrá excluir...».
La decisión es claramente
potestativa. Nunca es automática, como corresponde a una causa de resolución
contractual.
1. El incumplimiento de la
obligación de realizar prestaciones
accesorias.
Estas prestaciones accesorias se
regulan con especial detalle en los artículos 22 al 25 de la
Ley.
El incumplimiento de estas prestaciones
debe presentar una determinada entidad para que pueda provocar la exclusión. Y,
además, los estatutos deben perfilar suficientemente los límites y requisitos de
ese incumplimiento; así, hacer referencia a circunstancias de imputabilidad,
mero retraso, incumplimiento parcial, culpabilidad,
etcétera.
2. La infracción de la prohibición de
competencia por parte del socio en el que además concurre la condición de
administrador.
Ese deber viene establecido en
el artículo 65 de la Ley con una regulación notablemente más amplia que la de la
Ley anterior.
3. La condena por sentencia firme
a indemnizar a la sociedad, también al socio en el que concurre la condición de
administrador.
Lo más destacable en este punto
es que esa indemnización ha de proceder necesariamente del ejercicio de la
acción social de responsabilidad, que sólo en este caso esa indemnización se
destina a la sociedad; si fuera la acción individual sería el socio o el tercero
el beneficiario de la indemnización, y no podría tanto sustentar una decisión
social de exclusión.
C) Causas de exclusión
estatutarias a) La amplísima acogida del principio de autonomía de la voluntad
en este punto presenta diferentes aspectos o posibilidades de actuación
estatutaria:
1. Cabe en primer lugar modificar
o modalizar por vía estatutaria las causas legales de exclusión, en los términos
que antes he señalado.
2. Cabe en segundo lugar
suprimir alguna de las causas legales. Y ello porque nada impide que los
estatutos puedan considerar las prestaciones accesorias o el deber de fidelidad
del socio administrador como deberes u obligaciones de importancia relativa, no
susceptibles de sustentar la exclusión.
3. Y
cabe en tercer lugar establecer nuevas causas. Es este el problema fundamental.
¿Hasta dónde llega la libertad de pacto estatutario para crear nuevas causas de
exclusión? ¿Es posible que la exclusión se base no sólo en casos de
incumplimiento de obligaciones sociales, sino también en las vicisitudes
personales de los socios? ¿Cabe incluso la posibilidad de exclusión sin causa,
es decir, simplemente acordada por la Junta General? b) A la vista de la
legislación anterior, la DGRN. en Res. de 13-1-83 decidió que las causas de
exclusión «siempre habrán de tener la limitación de circunscribirse a conductas
del excluido que supongan un incumplimiento de sus deberes u obligaciones para
con la sociedad». Y basándose en este principio rechazó la cláusula que
configuraba como causas de exclusión el embargo de la cuota social, la
incapacitación, concurso, quiebra o insolvencia del
socio.
Ello responde a la configuración
tradicional de la exclusión del socio, como rescisión parcial, basada en el
mecanismo civil de la resolución contractual. Desde luego, no cabe resolución
sin incumplimiento, y sólo el incumplimiento de una prestación da origen a la
resolución. Sólo hay que recordar aquí el rigor con que el TS interpreta el
1.124 Cc.
Por tanto, se podrán incluir en
estatutos como nuevas causas de exclusión:
-
Los incumplimientos del deber de fidelidad, en casos como la concurrencia en las
actividades sociales, la violación del deber de secreto a que está sometido el
socio que ejercita el derecho de examen de la contabilidad social (Artículo 32
Ccom.).
- La pérdida de la cosa aportada por el
socio en desembolso de las participaciones sociales por efecto de evicción
parcial en aplicación del 1.479 Cc. O la sobreelevación del valor de las
aportaciones. Todo ello en la medida en que supone un incumplimiento del deber
de aportación, pero no susceptible de incluirse en el supuesto de nulidad de la
SL.
c) Pero también puede mantenerse la
posición contraria, es decir, admitir cláusulas estatutarias de exclusión que no
se basen necesariamente en el incumplimiento de deberes sociales. Y ello se debe
basar en: 1) El amplísimo margen y juego de la autonomía de la voluntad en orden
a la redacción de los estatutos. 2) La nueva dimensión o enfoque que de la
separación y exclusión contiene el proyecto, como regulación unitaria. 3) Si la
exclusión se considera como una disolución parcial de la Compañía, son
trasplantables aquí las causas de disolución en la medida en que su naturaleza
lo admita, entre ellas y como principal el simple acuerdo de la Junta General.
4) El paralelismo en rigor o libertad que debe existir entre la regulación
estatutaria de las causas de separación y de exclusión, para que la situación
entre socio y sociedad se presente equilibrada. A mayor libertad de fijación de
causas de separación debe corresponder una igual libertad de determinación de
causas de exclusión, y viceversa.
Ahora bien,
una concepción así de amplia de las facultades estatutarias debe estar sometida
a dos límites: uno, la necesidad de asegurar que el socio excluido no sufra
quebranto económico, lo que se cumple claramente en el artículo 100 de la Ley. Y
dos, la figura del abuso de derecho, de lógica aplicación, como en cualquier
otra institución jurídica y que lleva a admitir la impugnación judicial de
cualquier decisión social abusiva sobre exclusión de un
socio.
Y si se acepta la tesis amplia podrán
también incluirse como causas de exclusión:
-
La presencia de vicisitudes personales o patrimoniales de los socios como su
incapacitación, suspensión de pagos, quiebra, embargo de la cuota social,
etc.
- El establecimiento de una causa genérica
al estilo del artículo 218 apartado 7 Ccom.
- E
incluso el simple acuerdo de la Junta
General.
d) Pero sí es imprescindible en todo
caso la concreción y precisión en la enumeración de las causas de exclusión,
abandonando términos ambiguos o imprecisos.
En
todo caso serán las decisiones del TS y la DGRN las que irán delimitando esta
facultad estatutaria.
e) El único requisito que
el 98, párrafo segundo, exige para la incorporación a estatutos o la
modificación de causas estatutarias de exclusión es «... el consentimiento de
todos los socios...». La creación de causas en el momento fundacional no
presenta problema. Y durante el desarrollo de la actividad social ese
consentimiento de todos los socios se traduce en la adopción de un acuerdo por
unanimidad, es decir, no se requiere la comparecencia de todos los socios en la
escritura, sino una voluntad social en la que no cabe la abstención ni el voto
en contra. De nuevo se manifiesta el aspecto contractual de la SL y la
aplicación del artículo 1.256 Cc.
Artículo 99. Procedimiento de
exclusión
1. La exclusión requerirá acuerdo
de la Junta General. En el acta de la reunión se hará constar la identidad de
los socios que hayan votado a favor del
acuerdo.
2. Salvo en el caso de condena del
socio administrador a indemnizar a la sociedad en los términos del artículo
precedente, la exclusión de un socio con participación igual o superior al
veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la
Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme
con la exclusión acordada. Cualquier socio que hubiera votado a favor del
acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la
sociedad, cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde
la fecha de adopción del acuerdo de
exclusión.
A) Carácter imperativo El
procedimiento es claramente imperativo. Los dos párrafos del artículo utilizan
la misma expresión «... requerirá...».
Es
lógico que a la gran libertad en la regulación de las causas de exclusión
corresponda una mayor rigidez en el procedimiento de exclusión, lo mismo que en
el sistema de valoración, pues son garantías del
socio.
No cabe, por tanto, prescindir del
procedimiento legal, ni modalizarlo en
estatutos.
B) El acuerdo de Junta General El
primer requisito que el artículo 99 exige es el acuerdo de la Junta
General.
- La Junta debe ser convocada con los
requisitos generales, y por tanto, incluyendo en esa convocatoria al socio que
va a ser objeto de exclusión.
- Entre los
puntos del orden del día debe figurar la exclusión del
socio.
- El acuerdo no precisa ser unánime, al
contrario de lo que ocurría en el régimen anterior, y que aún se contiene en el
artículo 175 RRM que, aparte de otros extremos de su desdichada redacción, ha
quedado así desactualizado y derogado hasta que se le dé nuevo
texto.
1. El acuerdo debe adoptarse por una
nueva mayoría superreforzada de votos que representen dos terceras partes del
capital social, según el artículo 53.2 b), excluyendo de la base de cálculo las
participaciones del socio afectado, por aplicación del 52.2 (recogiendo así la
doctrina de la DGRN en Res. 24-1-64 y del TS en Ss. 6-5-91 y
4-3-93).
- Si se pretende la exclusión de
varios socios, esa deducción de participaciones lo será individualmente para la
votación de la exclusión de cada uno de los socios, es decir, no es acumulativa,
así lo entendió el TS en S. 13-2-62.
- El socio
afectado, en estos casos, carece de derecho de voto, según el artículo
52.1.
- En el acta de la Junta, y por tanto
también en la certificación que de la misma se expida, deberá consignarse la
identificación de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. La razón es
que sólo ellos ostentan la peculiar legitimación para el ejercicio de la acción
subsidiaria.
C) Resolución judicial firme El
99.2 exige, además del acuerdo de la Junta, la resolución judicial firme cuando
el socio a excluir ostente una participación igual o superior al veinticinco por
ciento del capital social.
a) Fundamento. La
Exposición de Motivos justifica esta actuación judicial advirtiendo que se trata
de una medida de tutela de la minoría. La explicación parece algo demagógica,
pues la verdad es que sólo se impone la actuación judicial cuando esa minoría es
cualificada o sustancial (25 por 100), y no es precisa, si tal minoría es
inferior a ese porcentaje. Si verdaderamente se quiere tutelar a la minoría por
ese camino, habría que generalizar la protección judicial a la exclusión de todo
socio, cualquiera que fuera su participación
social.
b) Excepción. De lo anterior se
exceptúa el caso de la exclusión del socio administrador que sea condenado a
indemnizar a la sociedad por sentencia firme. Se trata de una norma de economía
procesal: si ha recaído una resolución judicial condenatoria, el acuerdo de
exclusión tendrá eficacia por sí mismo cualquiera que sea la participación en el
capital social del socio administrador condenado en el capital social, porque no
vale la pena volver a plantear otro procedimiento judicial para imponerle por
los mismos hechos otra nueva condena, ésta de orden puramente
societario.
c) La disconformidad del excluido.
Habrá que acudir a la vía judicial «... siempre que el socio no se conforme con
la exclusión acordada...». No dice forma ni procedimiento para determinar esa
disconformidad. Puede obedecer a una conducta activa del excluido, que notifica
a la sociedad su disconformidad con el acuerdo de exclusión, o impugna
judicialmente ese acuerdo. Pero también puede ocurrir que guarde silencio, lo
cual obligará a la SL a recurrir a la acción judicial en el plazo de un mes
desde el acuerdo, y es ante la demanda cuando el socio manifestará de un modo
definitivo su postura de conformidad o disconformidad con la
exclusión.
d) Legitimación. La legitimación
para ejercitar la acción de exclusión corresponde desde luego a la SL a través
del órgano de administración.
Pero para el caso
de que no la ejercite en el plazo de un mes desde la fecha del acuerdo, se
legitima a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, para que
individualmente y en nombre de la SL ejercite la acción. Se trata pues de una
representación extraordinaria de la Sociedad a estos solos efectos y que por lo
tanto permitirá al socio otorgar poderes a Procuradores y Letrados en nombre de
la sociedad, siempre que en el mismo acto: 1) justifique la existencia del
acuerdo de exclusión aportando al Notario autorizante del poder la
correspondiente certificación. 2) De dicha certificación resulte que es uno de
los socios que votó a favor del acuerdo. 3) Que haya transcurrido el plazo del
mes desde la fecha de la Junta.
Artículo 100. Valoración de las
participaciones
1. A falta de acuerdo sobre
el valor real de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que
hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las
participaciones serán valoradas por el auditor de cuentas de la sociedad y, si
ésta no estuviera obligada a verificación contable, por el que nombre el
Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de
cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser
valoradas.
2. Para el ejercicio de su función,
el auditor podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que
considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias. En
el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el auditor emitirá
su informe, que notificará inmediatamente a la sociedad y a los socios afectados
por conducto notarial, acompañando copia, y depositará otra en el Registro
Mercantil.
3. La retribución del auditor
correrá a cargo de la sociedad. No obstante, en los casos de exclusión, de la
cantidad a reembolsar al socio excluido podrá la sociedad deducir lo que resulte
de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que el socio excluido
tuviere en el capital social.
A) Ámbito de
aplicación. Las reglas de valoración son comunes a separación y
exclusión.
B) ¿Qué valor? A pesar de la dudosa
redacción del primer inciso del artículo 100 parece claro que la finalidad del
procedimiento es la búsqueda del valor real.
C)
Momento: El valor real debe referirse al día del hecho o del acuerdo social que
da nacimiento al derecho de separación o que produzca la exclusión del socio. En
definitiva, el día en que se produce la disolución parcial de la Compañía, sin
perjuicio de su posterior liquidación.
D)
Acuerdo entre sociedad y socio.
El objeto del
acuerdo puede ser diferente:
a) Acuerdo de
valoración. Si hay acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor real de las
participaciones, se termina el
procedimiento.
b) Acuerdo sobre la persona que
haya de valorar. A falta de acuerdo sobre el valor, cabe ponerse de acuerdo para
designar a una persona que haga la valoración. Podrá ser cualquier persona que
ambas partes acuerden, y acepte el encargo.
c)
Acuerdo sobre el procedimiento de valoración. Además de designar una persona que
valore deben ponerse también de acuerdo en el procedimiento de valoración que
dicha persona deba seguir.
E) Procedimiento
supletorio de valoración.
El artículo 100
regula un procedimiento supletorio, que actúa sólo en defecto de acuerdo sobre
la valoración o sobre la persona que haya de valorar, o sobre el procedimiento a
seguir por ésta.
En el caso de valoración por
el auditor, la redacción del precepto no es demasiado afortunada, pues no queda
claro qué ocurre en el caso de que la sociedad tenga designado auditor a pesar
de no estar obligada a ello. ¿Podría este auditor realizar la valoración de las
participaciones? La respuesta sensata es la afirmativa, pues no se ve razón para
diferenciar de ese modo un caso de otro. La objetividad e independencia del
auditor es la misma.
Sin embargo, el criterio
de la DGRN parece ser el contrario, a juzgar por la doctrina contenida en la
Res. de 26-6-92 para un caso de aumento de capital con cargo a reservas del
artículo 157 LSA, que contiene una redacción sensiblemente similar a la del
100.1 LSRL; y todo ello en aplicación del artículo 327 RRM, que se refiere
expresamente a los supuestos de valoración de las participaciones
sociales.
Procedimiento de designación: son de
aplicación las reglas especiales contenidas en el artículo 327 RRM, que regula
el Auditor especial para la valoración de participaciones
sociales.
Plazo: establece el 100 un plazo de
dos meses para emitir el informe de valoración por parte del
auditor.
Cómputo: Ese plazo se contará desde el
nombramiento; ello contradice la regla del 327 RRM, que inicia el cómputo desde
la aceptación, lo que parece más razonable, pero siendo el artículo 100 de
superior rango será éste aplicable y no el
reglamentario.
F) Aproximación a otros
procedimientos de valoración de las
participaciones.
Los casos de separación y
exclusión de socios no son los únicos en que se practica una valoración de las
participaciones sociales y el reembolso de su importe. En efecto, situación
similar se produce en el caso de transmisión de las participaciones sociales; y
también en el supuesto de disolución de la
Compañía.
Este último caso no es comparable
porque en él se realiza un proceso de liquidación de todo el patrimonio
social.
Pero sí el de transmisión de
participaciones sociales.
a) Para el caso de
ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones en caso de
transmisión mortis causa que los estatutos pueden establecer, el artículo 32.2
remite en cuanto a la valoración y con carácter imperativo al artículo 100. La
remisión es acertadísima.
b) En el caso de
transmisión inter vivos de las participaciones sociales, existe un curioso
antecedente. Me refiero a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de 1953,
que concedía a los socios disconformes con la adaptación a la entonces nueva
legislación, un derecho de separación, «... reconociéndoles el haber líquido que
les corresponda según las normas de valoración del artículo 20 de esta Ley». La
remisión era al revés, de la separación a la transmisión, pero el principio era
el mismo, la unificación de valoraciones.
Sin
embargo, la nueva Ley en el caso de transmisiones inter vivos, en el caso
concreto de la transmisión a título oneroso diferente a la compraventa o a
título gratuito, al regular las normas supletorias en lugar de remitirse del
mismo modo que la mortis causa, establece en el artículo 29.2 d) un
procedimiento de determinación del valor real idéntico al del 100. Se ignora por
qué no se remite también en este caso, pero la solución es desacertada, pues
siendo el procedimiento igual debería también remitirse. O mejor, lo ideal sería
que hubiera dedicado un artículo, aislado y de carácter general, destinado a
fijar el procedimiento de valoración de las participaciones sociales, común a
todos los casos para luego limitarse en cada caso a señalar el día de referencia
de tal valoración. Es decir, unificar los procedimientos de
valoración.
Artículo 101.
Reembolso de las participaciones
sociales
Dentro de los dos meses siguientes
a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a
obtener en el domicilio social el reembolso del valor de las participaciones
sociales que se amortizan. Transcurrido dicho plazo, los administradores
consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el
domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al
referido valor.
a) Pago. Debe realizarse en
el plazo legal de dos meses.
b) Pago en
especie. Se trata de una dación de bienes en pago de deuda, perfectamente
posible.
Ahora bien, cabe pensar en diferentes
modalidades de pago en especie, y ahí empiezan las
dudas:
1. Es posible establecerlo así en
estatutos, por aplicación analógica del artículo 119.3 que así lo admite en
materia de liquidación por disolución.
2. Es
posible también que así lo acuerden el socio separado o excluido y el órgano de
administración, pues a la SL puede interesar más la entrega de bienes que el
pago en dinero. Y habrá casos en que incluso puede plantear muchos más problemas
el pago que la dación, por la escasez de liquidez y la abundancia de bienes;
piénsese en una sociedad inmobiliaria.
3.
Finalmente, la cuestión es mucho más dudosa si el órgano de administración de la
sociedad así lo decide unilateralmente y trata de imponerlo al socio. Ello
plantea dos problemas:
1.º) La determinación
del valor de los bienes. Si se trata de bienes de valor objetivo, por ejemplo,
acciones que cotizan, aún podría admitirse no sin ciertas dificultades. En caso
contrario, sería preciso el acuerdo sobre el valor de los bienes a menos que
entendiéramos que la valoración de tales bienes tenida en cuenta por el Auditor
para fijar el valor real de las participaciones, se debe imponer al socio
también en este aspecto.
2.º) Pero lo más
dudoso es el problema de la titulación de los bienes. Todo lo que no sea dinero
exige una conducta activa por parte del socio, pues no es posible documentar a
nombre de nadie algo, si el adquirente no presta su consentimiento y
colaboración formal.
Por tanto, en caso de
oposición del socio no parece que le quede al órgano de administración otro
remedio que reembolsar en dinero y si carece de él, acudir a la financiación
crediticia o a la realización de parte del patrimonio
social.
c) Consignación. Como medio sustitutivo
del pago, y para el caso de que el socio no se presente al cobro en el plazo
máximo de los dos meses, impone el artículo 101 la consignación de la cantidad
correspondiente al valor de las
participaciones.
No establece el artículo
ninguna obligación al órgano de administración de comunicación o notificación al
socio expresiva de cuál sea la entidad en que se haya formalizado la
consignación, probablemente pensando en que la propia entidad informará de ello
al socio. Pero desde luego estará obligada a hacerlo en el caso de que el socio
así lo requiera del órgano social.
Artículo 102. Escritura pública de reducción del capital
social
1. Efectuado el reembolso de las
participaciones o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de
acuerdo específico de la Junta General, otorgarán inmediatamente escritura
pública de reducción del capital social, expresando en ella las participaciones
amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la
amortización, la fecha del reembolso o de la consignación y la cifra a que
hubiera quedado reducido el capital social.
2.
En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social
descendiera por debajo del mínimo legal, se otorgará asimismo escritura pública
y será de aplicación lo dispuesto en el artículo 108, computándose el plazo
establecido en ese artículo desde la fecha del reembolso o de la
consignación.
A) Desenlace del proceso Tras
la valoración de las participaciones sociales y su pago hay que proporcionar
nuevo destino a las participaciones del socio excluido o
separado.
En línea de teoría puede defenderse
la posibilidad de la transmisión a favor de los demás socios, o incluso la
denominada autocartera.
En defensa de esta
tesis se puede alegar que la reducción de capital no favorece ninguno de los
intereses en juego: ni al socio, ni a la sociedad, ni a los terceros, todos los
cuales gozan de otros mecanismos de
protección.
Y además, la solución de transmitir
a los otros socios ha sido expresamente contemplada por la Jurisprudencia,
aunque en ningún caso era el problema debatido, pero sin que se produjera
ninguna declaración en contra; así TS 7-5-81 (caso de separación) y DGRN 7-4-81
(exclusión).
Sin embargo, con el nuevo texto
legal no cabe otro final que la reducción de capital, pues prescindiendo de
todos los argumentos que se pueden esgrimir, hay que reconocer que los términos
en que se manifiesta el 101.1, son claramente imperativos; Se trata de un
mandato dirigido al órgano de administración; «... otorgarán inmediatamente...»,
dice.
B) La escritura de reducción Se trata de
una escritura de reducción de capital peculiar o especial. Con independencia de
las menciones generales, deben constar las
siguientes:
1. Las participaciones amortizadas,
que lo serán con indicación de su numeración en el caso de que
existiera.
Supuesto que no hay títulos
representativos de las participaciones, su amortización se realiza mediante un
apunte o asiento en el Libro Registro de
Socios.
2. La identidad del socio afectado. Sus
datos constarán en el Libro Registro de Socios, y de allí se
trasladarán.
3. La causa de la amortización. Es
decir, si se trata de un caso de separación o exclusión. No creo que sea precisa
más especificación.
4. La fecha del reembolso o
la consignación.
La fecha de la consignación
puede acreditarse documentalmente mediante el correspondiente documento o
certificación bancaria. Pero la del pago sólo cabrá por manifestación del
compareciente, a no ser que dicho pago se hubiere formalizado en documento
público o privado con fecha fehaciente.
5. La
cifra a que hubiere quedado reducido el capital. Que deberá completarse con el
nuevo número de participaciones sociales, después de excluir las
amortizadas.
Y que exigirá redactar de nuevo el
artículo del capital social, con arreglo a las prescripciones generales del
artículo 13 e).
Supuesto que dicho artículo
exige la numeración de las participaciones y que además esta numeración debe ser
correlativa, la nueva redacción del artículo deberá expresar la nueva numeración
teniendo en cuenta la omisión de las participaciones que han sido
amortizadas.
Pero en el caso de que las
participaciones amortizadas no sean las últimas de la secuencia, no quedará más
remedio que proceder a una reenumeración de todas o parte de las subsistentes,
lo que supondrá cambiar la numeración de todas o algunas de las participaciones
de otros socios.
La Ley guarda silencio
respecto a esta cuestión, pero el órgano de administración así deberá hacerlo,
aunque con dos prevenciones: una que en ese mismo sentido deberá rectificarse el
Libro Registro de Socios, y dos, que también en el mismo sentido deberá
comunicarlo a los socios afectados, de modo
fehaciente.
C) Reducción por debajo del mínimo
legal En el supuesto de que a consecuencia de la reducción del capital, la cifra
de éste puede quede por debajo de la mínima legal, que se mantiene en quinientas
mil pesetas, el artículo 103.2 remite a la regla general del artículo 108,
permitiendo que se formalice la escritura de reducción, pero quedando la
sociedad obligada a poner remedio a la situación en el plazo de un
año.
No fija la Ley ningún plazo para que el
órgano de administración cumpla este deber de publicar o
comunicar.
Sería muy aconsejable que los
estatutos fijaran al órgano de administración un plazo cierto, aunque corto,
para cumplir este deber.
5.
Destinatarios.
Los destinatarios de la
comunicación son, en principio, los socios que no votaron a favor del
acuerdo.
La cuestión es clara respecto de los
socios ausentes, que no tienen conocimiento del
acuerdo.
Ahora bien, los socios que votaron en
contra o se abstuvieron o su voto fue declarado nulo, a primera vista parece que
no es preciso notificarles, pues al insistir a la Junta tienen conocimiento de
sentido y contenido del acuerdo. Sin embargo, si la comunicación tiene también
como finalidad fijar el día inicial del cómputo del plazo de ejecución del
derecho, es necesaria la comunicación.
6.
Innecesariedad de publicación o
comunicación.
Por aplicación del criterio
establecido para un caso diferente de la Res. DGRN 1-9-93, la publicación o
comunicación resulta innecesaria en el caso de que se den acumulativamente las
siguientes circunstancias:
- La Junta sea
Universal.
- Así lo acuerde expresamente la
propia Junta con el consentimiento de los socios afectados (cuando sólo un grupo
de socios tiene derecho de separación) o de todos (cuando a todos corresponde el
derecho).
- Y el acta se apruebe en la misma
sesión, pues si no es así, debería notificarse después la aprobación del acta, a
los efectos del cómputo del plazo.
7. Plazo de
ejercicio del derecho.
El mes se cuenta de
fecha a fecha (Artículo 5 Cc.).
Cuando se
realiza la publicación en el BORME, la fecha inicial será la de la
publicación.
Si, por el contrario, se sustituye
la publicación por las comunicaciones personales e individuales, al computarse
el plazo desde la recepción, cada socio puede disponer de un plazo diferente,
pues el día de la recepción puede ser
distinto.
8. Forma de ejercicio del
derecho.
Nos dice la Ley cómo se ejercita el
derecho. Al igual que la comunicación deberá serlo por escrito del socio que
ejercita el derecho, dirigido al órgano de
administración.
Y a efectos probatorios es
aconsejable que la comunicación sea
fehaciente.
B) Formalización documental El
artículo 97.2 establece determinadas exigencias para la formalización pública de
los acuerdos que dan nacimiento al derecho de
separación.
a) Ámbitos de
aplicación.
Esta norma es aplicable, desde
luego, al ejercicio del derecho de separación regulado en el propio artículo, es
decir, el de las causas legales de
separación.
Por el contrario, no es aplicable a
los supuestos de causas estatutarias en los que el derecho de separación no
nazca de un acuerdo inscribible.
Y es también
aplicable a los casos de separación basada en causas estatutarias que sí se
basen en un acuerdo de Junta General.
b)
Manifestación de ausencia de ejercicio del derecho de
separación.
a) Del último inciso del 97.2
resulta que la manifestación se puede realizar en la misma escritura de
formalización de los acuerdos sociales correspondientes, o en otra posterior. De
modo que la existencia del derecho de separación producirá necesariamente un
retraso en la inscripción de los citados acuerdos, pero no en su formalización
en escritura que se puede realizar
inmediatamente.
El cumplimiento de este deber
obliga a los administradores a:
- Esperar a
otorgar la escritura de manifestación o reducción de capital, a que transcurra
el citado plazo de un mes desde la publicación o última
comunicación.
- Exhibir al Notario autorizante
la publicación del BORME o la acreditación documental de las recepciones de las
comunicaciones a los socios; todo lo cual deberá protocolizarse o al menos
testimoniarse.
- Para lo cual será preciso que
en la certificación de los acuerdos que se protocoliza consten nominativamente
los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, al objeto de comprobar si
todos ellos han recibido la comunicación; no así en el caso de la publicación en
el BORME, en cuyo supuesto no será necesaria esa relación
nominal.
b) La declaración de falta de
ejercicio del derecho de separación es tan sólo eso, una mera manifestación con
todos los efectos de presunción de veracidad de toda declaración de verdad
vertida en documento público, pero sin necesidad de otro tipo de
comprobación.
c) Hay casos en que la
manifestación no es necesaria. Así:
- Cuando se
otorgue, después o simultáneamente, escritura de reducción de capital,
consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Así lo establece el propio
artículo 97.2.
- Cuando el acuerdo se haya
adoptado con la concurrencia de todos los socios y por unanimidad, en cuyo
supuesto, por definición, el derecho de separación no
nace.
- Y cuando todos los socios que no
votaron a favor del acuerdo presentes en la misma Junta renunciaron en el mismo
acto al ejercicio del derecho de separación, y así consta en la certificación
del Acta que se protocoliza en la escritura y se eleva a documento
público.
d) Por tanto, como precaución a tener
en cuenta, siempre que se formalice un acuerdo de Junta General de los
mencionados en el artículo 95, hay que hacer la manifestación de no ejercicio
del derecho de separación, salvo en los tres casos
mencionados.
Artículo 98. Causas de exclusión
de los socios La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que
incumpla la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio
administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido
condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios
causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la
debida diligencia.
Con el consentimiento de
todos los socios podrán incorporarse a los estatutos otras causas de exclusión o
modificarse las estatutarias.
A) Exclusión de
socios La exclusión de socios sí ha estado regulada en la anterior Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, si bien, en un estado muy embrionario,
considerada como una subespecie de la disolución de la sociedad, concretamente
como disolución parcial.
No obstante, el TS
interpretó la regulación anterior de modo más amplio y extensivo (Sentencias de
6-3-92, 16-7-92).
B) Causas legales de
exclusión En cuanto a las legales, el nuevo artículo 98 dice: «La sociedad...
podrá excluir...».
La decisión es claramente
potestativa. Nunca es automática, como corresponde a una causa de resolución
contractual.
1. El incumplimiento de la
obligación de realizar prestaciones
accesorias.
Estas prestaciones accesorias se
regulan con especial detalle en los artículos 22 al 25 de la
Ley.
El incumplimiento de estas prestaciones
debe presentar una determinada entidad para que pueda provocar la exclusión. Y,
además, los estatutos deben perfilar suficientemente los límites y requisitos de
ese incumplimiento; así, hacer referencia a circunstancias de imputabilidad,
mero retraso, incumplimiento parcial, culpabilidad,
etcétera.
2. La infracción de la prohibición de
competencia por parte del socio en el que además concurre la condición de
administrador.
Ese deber viene establecido en
el artículo 65 de la Ley con una regulación notablemente más amplia que la de la
Ley anterior.
3. La condena por sentencia firme
a indemnizar a la sociedad, también al socio en el que concurre la condición de
administrador.
Lo más destacable en este punto
es que esa indemnización ha de proceder necesariamente del ejercicio de la
acción social de responsabilidad, que sólo en este caso esa indemnización se
destina a la sociedad; si fuera la acción individual sería el socio o el tercero
el beneficiario de la indemnización, y no podría tanto sustentar una decisión
social de exclusión.
C) Causas de exclusión
estatutarias a) La amplísima acogida del principio de autonomía de la voluntad
en este punto presenta diferentes aspectos o posibilidades de actuación
estatutaria:
1. Cabe en primer lugar modificar
o modalizar por vía estatutaria las causas legales de exclusión, en los términos
que antes he señalado.
2. Cabe en segundo lugar
suprimir alguna de las causas legales. Y ello porque nada impide que los
estatutos puedan considerar las prestaciones accesorias o el deber de fidelidad
del socio administrador como deberes u obligaciones de importancia relativa, no
susceptibles de sustentar la exclusión.
3. Y
cabe en tercer lugar establecer nuevas causas. Es este el problema fundamental.
¿Hasta dónde llega la libertad de pacto estatutario para crear nuevas causas de
exclusión? ¿Es posible que la exclusión se base no sólo en casos de
incumplimiento de obligaciones sociales, sino también en las vicisitudes
personales de los socios? ¿Cabe incluso la posibilidad de exclusión sin causa,
es decir, simplemente acordada por la Junta General? b) A la vista de la
legislación anterior, la DGRN. en Res. de 13-1-83 decidió que las causas de
exclusión «siempre habrán de tener la limitación de circunscribirse a conductas
del excluido que supongan un incumplimiento de sus deberes u obligaciones para
con la sociedad». Y basándose en este principio rechazó la cláusula que
configuraba como causas de exclusión el embargo de la cuota social, la
incapacitación, concurso, quiebra o insolvencia del
socio.
Ello responde a la configuración
tradicional de la exclusión del socio, como rescisión parcial, basada en el
mecanismo civil de la resolución contractual. Desde luego, no cabe resolución
sin incumplimiento, y sólo el incumplimiento de una prestación da origen a la
resolución. Sólo hay que recordar aquí el rigor con que el TS interpreta el
1.124 Cc.
Por tanto, se podrán incluir en
estatutos como nuevas causas de exclusión:
-
Los incumplimientos del deber de fidelidad, en casos como la concurrencia en las
actividades sociales, la violación del deber de secreto a que está sometido el
socio que ejercita el derecho de examen de la contabilidad social (Artículo 32
Ccom.).
- La pérdida de la cosa aportada por el
socio en desembolso de las participaciones sociales por efecto de evicción
parcial en aplicación del 1.479 Cc. O la sobreelevación del valor de las
aportaciones. Todo ello en la medida en que supone un incumplimiento del deber
de aportación, pero no susceptible de incluirse en el supuesto de nulidad de la
SL.
c) Pero también puede mantenerse la
posición contraria, es decir, admitir cláusulas estatutarias de exclusión que no
se basen necesariamente en el incumplimiento de deberes sociales. Y ello se debe
basar en: 1) El amplísimo margen y juego de la autonomía de la voluntad en orden
a la redacción de los estatutos. 2) La nueva dimensión o enfoque que de la
separación y exclusión contiene el proyecto, como regulación unitaria. 3) Si la
exclusión se considera como una disolución parcial de la Compañía, son
trasplantables aquí las causas de disolución en la medida en que su naturaleza
lo admita, entre ellas y como principal el simple acuerdo de la Junta General.
4) El paralelismo en rigor o libertad que debe existir entre la regulación
estatutaria de las causas de separación y de exclusión, para que la situación
entre socio y sociedad se presente equilibrada. A mayor libertad de fijación de
causas de separación debe corresponder una igual libertad de determinación de
causas de exclusión, y viceversa.
Ahora bien,
una concepción así de amplia de las facultades estatutarias debe estar sometida
a dos límites: uno, la necesidad de asegurar que el socio excluido no sufra
quebranto económico, lo que se cumple claramente en el artículo 100 de la Ley. Y
dos, la figura del abuso de derecho, de lógica aplicación, como en cualquier
otra institución jurídica y que lleva a admitir la impugnación judicial de
cualquier decisión social abusiva sobre exclusión de un
socio.
Y si se acepta la tesis amplia podrán
también incluirse como causas de exclusión:
-
La presencia de vicisitudes personales o patrimoniales de los socios como su
incapacitación, suspensión de pagos, quiebra, embargo de la cuota social,
etc.
- El establecimiento de una causa genérica
al estilo del artículo 218 apartado 7 Ccom.
- E
incluso el simple acuerdo de la Junta
General.
d) Pero sí es imprescindible en todo
caso la concreción y precisión en la enumeración de las causas de exclusión,
abandonando términos ambiguos o imprecisos.
En
todo caso serán las decisiones del TS y la DGRN las que irán delimitando esta
facultad estatutaria.
e) El único requisito que
el 98, párrafo segundo, exige para la incorporación a estatutos o la
modificación de causas estatutarias de exclusión es «... el consentimiento de
todos los socios...». La creación de causas en el momento fundacional no
presenta problema. Y durante el desarrollo de la actividad social ese
consentimiento de todos los socios se traduce en la adopción de un acuerdo por
unanimidad, es decir, no se requiere la comparecencia de todos los socios en la
escritura, sino una voluntad social en la que no cabe la abstención ni el voto
en contra. De nuevo se manifiesta el aspecto contractual de la SL y la
aplicación del artículo 1.256 Cc.
Artículo 99.
Procedimiento de exclusión 1. La exclusión requerirá acuerdo de la Junta
General. En el acta de la reunión se hará constar la identidad de los socios que
hayan votado a favor del acuerdo.
2. Salvo en
el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad en los
términos del artículo precedente, la exclusión de un socio con participación
igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá,
además del acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que
el socio no se conforme con la exclusión acordada. Cualquier socio que hubiera
votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de
exclusión en nombre de la sociedad, cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo
de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de
exclusión.
A) Carácter imperativo El
procedimiento es claramente imperativo. Los dos párrafos del artículo utilizan
la misma expresión «... requerirá...».
Es
lógico que a la gran libertad en la regulación de las causas de exclusión
corresponda una mayor rigidez en el procedimiento de exclusión, lo mismo que en
el sistema de valoración, pues son garantías del
socio.
No cabe, por tanto, prescindir del
procedimiento legal, ni modalizarlo en
estatutos.
B) El acuerdo de Junta General El
primer requisito que el artículo 99 exige es el acuerdo de la Junta
General.
- La Junta debe ser convocada con los
requisitos generales, y por tanto, incluyendo en esa convocatoria al socio que
va a ser objeto de exclusión.
- Entre los
puntos del orden del día debe figurar la exclusión del
socio.
- El acuerdo no precisa ser unánime, al
contrario de lo que ocurría en el régimen anterior, y que aún se contiene en el
artículo 175 RRM que, aparte de otros extremos de su desdichada redacción, ha
quedado así desactualizado y derogado hasta que se le dé nuevo
texto.
1. El acuerdo debe adoptarse por una
nueva mayoría superreforzada de votos que representen dos terceras partes del
capital social, según el artículo 53.2 b), excluyendo de la base de cálculo las
participaciones del socio afectado, por aplicación del 52.2 (recogiendo así la
doctrina de la DGRN en Res. 24-1-64 y del TS en Ss. 6-5-91 y
4-3-93).
- Si se pretende la exclusión de
varios socios, esa deducción de participaciones lo será individualmente para la
votación de la exclusión de cada uno de los socios, es decir, no es acumulativa,
así lo entendió el TS en S. 13-2-62.
- El socio
afectado, en estos casos, carece de derecho de voto, según el artículo
52.1.
- En el acta de la Junta, y por tanto
también en la certificación que de la misma se expida, deberá consignarse la
identificación de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. La razón es
que sólo ellos ostentan la peculiar legitimación para el ejercicio de la acción
subsidiaria.
C) Resolución judicial firme El
99.2 exige, además del acuerdo de la Junta, la resolución judicial firme cuando
el socio a excluir ostente una participación igual o superior al veinticinco por
ciento del capital social.
a) Fundamento. La
Exposición de Motivos justifica esta actuación judicial advirtiendo que se trata
de una medida de tutela de la minoría. La explicación parece algo demagógica,
pues la verdad es que sólo se impone la actuación judicial cuando esa minoría es
cualificada o sustancial (25 por 100), y no es precisa, si tal minoría es
inferior a ese porcentaje. Si verdaderamente se quiere tutelar a la minoría por
ese camino, habría que generalizar la protección judicial a la exclusión de todo
socio, cualquiera que fuera su participación
social.
b) Excepción. De lo anterior se
exceptúa el caso de la exclusión del socio administrador que sea condenado a
indemnizar a la sociedad por sentencia firme. Se trata de una norma de economía
procesal: si ha recaído una resolución judicial condenatoria, el acuerdo de
exclusión tendrá eficacia por sí mismo cualquiera que sea la participación en el
capital social del socio administrador condenado en el capital social, porque no
vale la pena volver a plantear otro procedimiento judicial para imponerle por
los mismos hechos otra nueva condena, ésta de orden puramente
societario.
c) La disconformidad del excluido.
Habrá que acudir a la vía judicial «... siempre que el socio no se conforme con
la exclusión acordada...». No dice forma ni procedimiento para determinar esa
disconformidad. Puede obedecer a una conducta activa del excluido, que notifica
a la sociedad su disconformidad con el acuerdo de exclusión, o impugna
judicialmente ese acuerdo. Pero también puede ocurrir que guarde silencio, lo
cual obligará a la SL a recurrir a la acción judicial en el plazo de un mes
desde el acuerdo, y es ante la demanda cuando el socio manifestará de un modo
definitivo su postura de conformidad o disconformidad con la
exclusión.
d) Legitimación. La legitimación
para ejercitar la acción de exclusión corresponde desde luego a la SL a través
del órgano de administración.
Pero para el caso
de que no la ejercite en el plazo de un mes desde la fecha del acuerdo, se
legitima a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, para que
individualmente y en nombre de la SL ejercite la acción. Se trata pues de una
representación extraordinaria de la Sociedad a estos solos efectos y que por lo
tanto permitirá al socio otorgar poderes a Procuradores y Letrados en nombre de
la sociedad, siempre que en el mismo acto: 1) justifique la existencia del
acuerdo de exclusión aportando al Notario autorizante del poder la
correspondiente certificación. 2) De dicha certificación resulte que es uno de
los socios que votó a favor del acuerdo. 3) Que haya transcurrido el plazo del
mes desde la fecha de la Junta.
Artículo 100.
Valoración de las participaciones 1. A falta de acuerdo sobre el valor real de
las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de
valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones
serán valoradas por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviera
obligada a verificación contable, por el que nombre el Registrador Mercantil del
domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios
titulares de las participaciones que hayan de ser
valoradas.
2. Para el ejercicio de su función,
el auditor podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que
considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias. En
el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el auditor emitirá
su informe, que notificará inmediatamente a la sociedad y a los socios afectados
por conducto notarial, acompañando copia, y depositará otra en el Registro
Mercantil.
3. La retribución del auditor
correrá a cargo de la sociedad. No obstante, en los casos de exclusión, de la
cantidad a reembolsar al socio excluido podrá la sociedad deducir lo que resulte
de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que el socio excluido
tuviere en el capital social.
A) Ámbito de
aplicación. Las reglas de valoración son comunes a separación y
exclusión.
B) ¿Qué valor? A pesar de la dudosa
redacción del primer inciso del artículo 100 parece claro que la finalidad del
procedimiento es la búsqueda del valor real.
C)
Momento: El valor real debe referirse al día del hecho o del acuerdo social que
da nacimiento al derecho de separación o que produzca la exclusión del socio. En
definitiva, el día en que se produce la disolución parcial de la Compañía, sin
perjuicio de su posterior liquidación.
D)
Acuerdo entre sociedad y socio.
El objeto del
acuerdo puede ser diferente:
a) Acuerdo de
valoración. Si hay acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor real de las
participaciones, se termina el
procedimiento.
b) Acuerdo sobre la persona que
haya de valorar. A falta de acuerdo sobre el valor, cabe ponerse de acuerdo para
designar a una persona que haga la valoración. Podrá ser cualquier persona que
ambas partes acuerden, y acepte el encargo.
c)
Acuerdo sobre el procedimiento de valoración. Además de designar una persona que
valore deben ponerse también de acuerdo en el procedimiento de valoración que
dicha persona deba seguir.
E) Procedimiento
supletorio de valoración.
El artículo 100
regula un procedimiento supletorio, que actúa sólo en defecto de acuerdo sobre
la valoración o sobre la persona que haya de valorar, o sobre el procedimiento a
seguir por ésta.
En el caso de valoración por
el auditor, la redacción del precepto no es demasiado afortunada, pues no queda
claro qué ocurre en el caso de que la sociedad tenga designado auditor a pesar
de no estar obligada a ello. ¿Podría este auditor realizar la valoración de las
participaciones? La respuesta sensata es la afirmativa, pues no se ve razón para
diferenciar de ese modo un caso de otro. La objetividad e independencia del
auditor es la misma.
Sin embargo, el criterio
de la DGRN parece ser el contrario, a juzgar por la doctrina contenida en la
Res. de 26-6-92 para un caso de aumento de capital con cargo a reservas del
artículo 157 LSA, que contiene una redacción sensiblemente similar a la del
100.1 LSRL; y todo ello en aplicación del artículo 327 RRM, que se refiere
expresamente a los supuestos de valoración de las participaciones
sociales.
Procedimiento de designación: son de
aplicación las reglas especiales contenidas en el artículo 327 RRM, que regula
el Auditor especial para la valoración de participaciones
sociales.
Plazo: establece el 100 un plazo de
dos meses para emitir el informe de valoración por parte del
auditor.
Cómputo: Ese plazo se contará desde el
nombramiento; ello contradice la regla del 327 RRM, que inicia el cómputo desde
la aceptación, lo que parece más razonable, pero siendo el artículo 100 de
superior rango será éste aplicable y no el
reglamentario.
F) Aproximación a otros
procedimientos de valoración de las
participaciones.
Los casos de separación y
exclusión de socios no son los únicos en que se practica una valoración de las
participaciones sociales y el reembolso de su importe. En efecto, situación
similar se produce en el caso de transmisión de las participaciones sociales; y
también en el supuesto de disolución de la
Compañía.
Este último caso no es comparable
porque en él se realiza un proceso de liquidación de todo el patrimonio
social.
Pero sí el de transmisión de
participaciones sociales.
a) Para el caso de
ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones en caso de
transmisión mortis causa que los estatutos pueden establecer, el artículo 32.2
remite en cuanto a la valoración y con carácter imperativo al artículo 100. La
remisión es acertadísima.
b) En el caso de
transmisión inter vivos de las participaciones sociales, existe un curioso
antecedente. Me refiero a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de 1953,
que concedía a los socios disconformes con la adaptación a la entonces nueva
legislación, un derecho de separación, «... reconociéndoles el haber líquido que
les corresponda según las normas de valoración del artículo 20 de esta Ley». La
remisión era al revés, de la separación a la transmisión, pero el principio era
el mismo, la unificación de valoraciones.
Sin
embargo, la nueva Ley en el caso de transmisiones inter vivos, en el caso
concreto de la transmisión a título oneroso diferente a la compraventa o a
título gratuito, al regular las normas supletorias en lugar de remitirse del
mismo modo que la mortis causa, establece en el artículo 29.2 d) un
procedimiento de determinación del valor real idéntico al del 100. Se ignora por
qué no se remite también en este caso, pero la solución es desacertada, pues
siendo el procedimiento igual debería también remitirse. O mejor, lo ideal sería
que hubiera dedicado un artículo, aislado y de carácter general, destinado a
fijar el procedimiento de valoración de las participaciones sociales, común a
todos los casos para luego limitarse en cada caso a señalar el día de referencia
de tal valoración. Es decir, unificar los procedimientos de
valoración.
Artículo 101. Reembolso de las
participaciones sociales Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del
informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el
domicilio social el reembolso del valor de las participaciones sociales que se
amortizan. Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad
de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de
los interesados, la cantidad correspondiente al referido
valor.
a) Pago. Debe realizarse en el plazo
legal de dos meses.
b) Pago en especie. Se
trata de una dación de bienes en pago de deuda, perfectamente
posible.
Ahora bien, cabe pensar en diferentes
modalidades de pago en especie, y ahí empiezan las
dudas:
1. Es posible establecerlo así en
estatutos, por aplicación analógica del artículo 119.3 que así lo admite en
materia de liquidación por disolución.
2. Es
posible también que así lo acuerden el socio separado o excluido y el órgano de
administración, pues a la SL puede interesar más la entrega de bienes que el
pago en dinero. Y habrá casos en que incluso puede plantear muchos más problemas
el pago que la dación, por la escasez de liquidez y la abundancia de bienes;
piénsese en una sociedad inmobiliaria.
3.
Finalmente, la cuestión es mucho más dudosa si el órgano de administración de la
sociedad así lo decide unilateralmente y trata de imponerlo al socio. Ello
plantea dos problemas:
1.º) La determinación
del valor de los bienes. Si se trata de bienes de valor objetivo, por ejemplo,
acciones que cotizan, aún podría admitirse no sin ciertas dificultades. En caso
contrario, sería preciso el acuerdo sobre el valor de los bienes a menos que
entendiéramos que la valoración de tales bienes tenida en cuenta por el Auditor
para fijar el valor real de las participaciones, se debe imponer al socio
también en este aspecto.
2.º) Pero lo más
dudoso es el problema de la titulación de los bienes. Todo lo que no sea dinero
exige una conducta activa por parte del socio, pues no es posible documentar a
nombre de nadie algo, si el adquirente no presta su consentimiento y
colaboración formal.
Por tanto, en caso de
oposición del socio no parece que le quede al órgano de administración otro
remedio que reembolsar en dinero y si carece de él, acudir a la financiación
crediticia o a la realización de parte del patrimonio
social.
c) Consignación. Como medio sustitutivo
del pago, y para el caso de que el socio no se presente al cobro en el plazo
máximo de los dos meses, impone el artículo 101 la consignación de la cantidad
correspondiente al valor de las
participaciones.
No establece el artículo
ninguna obligación al órgano de administración de comunicación o notificación al
socio expresiva de cuál sea la entidad en que se haya formalizado la
consignación, probablemente pensando en que la propia entidad informará de ello
al socio. Pero desde luego estará obligada a hacerlo en el caso de que el socio
así lo requiera del órgano social.
Artículo
102. Escritura pública de reducción del capital social 1. Efectuado el reembolso
de las participaciones o consignado su importe, los administradores, sin
necesidad de acuerdo específico de la Junta General, otorgarán inmediatamente
escritura pública de reducción del capital social, expresando en ella las
participaciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa
de la amortización, la fecha del reembolso o de la consignación y la cifra a que
hubiera quedado reducido el capital social.
2.
En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social
descendiera por debajo del mínimo legal, se otorgará asimismo escritura pública
y será de aplicación lo dispuesto en el artículo 108, computándose el plazo
establecido en ese artículo desde la fecha del reembolso o de la
consignación.
A) Desenlace del proceso Tras la
valoración de las participaciones sociales y su pago hay que proporcionar nuevo
destino a las participaciones del socio excluido o
separado.
En línea de teoría puede defenderse
la posibilidad de la transmisión a favor de los demás socios, o incluso la
denominada autocartera.
En defensa de esta
tesis se puede alegar que la reducción de capital no favorece ninguno de los
intereses en juego: ni al socio, ni a la sociedad, ni a los terceros, todos los
cuales gozan de otros mecanismos de
protección.
Y además, la solución de transmitir
a los otros socios ha sido expresamente contemplada por la Jurisprudencia,
aunque en ningún caso era el problema debatido, pero sin que se produjera
ninguna declaración en contra; así TS 7-5-81 (caso de separación) y DGRN 7-4-81
(exclusión).
Sin embargo, con el nuevo texto
legal no cabe otro final que la reducción de capital, pues prescindiendo de
todos los argumentos que se pueden esgrimir, hay que reconocer que los términos
en que se manifiesta el 101.1, son claramente imperativos; Se trata de un
mandato dirigido al órgano de administración; «... otorgarán inmediatamente...»,
dice.
B) La escritura de reducción Se trata de
una escritura de reducción de capital peculiar o especial. Con independencia de
las menciones generales, deben constar las
siguientes:
1. Las participaciones amortizadas,
que lo serán con indicación de su numeración en el caso de que
existiera.
Supuesto que no hay títulos
representativos de las participaciones, su amortización se realiza mediante un
apunte o asiento en el Libro Registro de
Socios.
2. La identidad del socio afectado. Sus
datos constarán en el Libro Registro de Socios, y de allí se
trasladarán.
3. La causa de la amortización. Es
decir, si se trata de un caso de separación o exclusión. No creo que sea precisa
más especificación.
4. La fecha del reembolso o
la consignación.
La fecha de la consignación
puede acreditarse documentalmente mediante el correspondiente documento o
certificación bancaria. Pero la del pago sólo cabrá por manifestación del
compareciente, a no ser que dicho pago se hubiere formalizado en documento
público o privado con fecha fehaciente.
5. La
cifra a que hubiere quedado reducido el capital. Que deberá completarse con el
nuevo número de participaciones sociales, después de excluir las
amortizadas.
Y que exigirá redactar de nuevo el
artículo del capital social, con arreglo a las prescripciones generales del
artículo 13 e).
Supuesto que dicho artículo
exige la numeración de las participaciones y que además esta numeración debe ser
correlativa, la nueva redacción del artículo deberá expresar la nueva numeración
teniendo en cuenta la omisión de las participaciones que han sido
amortizadas.
Pero en el caso de que las
participaciones amortizadas no sean las últimas de la secuencia, no quedará más
remedio que proceder a una reenumeración de todas o parte de las subsistentes,
lo que supondrá cambiar la numeración de todas o algunas de las participaciones
de otros socios.
La Ley guarda silencio
respecto a esta cuestión, pero el órgano de administración así deberá hacerlo,
aunque con dos prevenciones: una que en ese mismo sentido deberá rectificarse el
Libro Registro de Socios, y dos, que también en el mismo sentido deberá
comunicarlo a los socios afectados, de modo
fehaciente.
Artículo 103.
Responsabilidad de los socios separados o
excluidos
1. Los socios a quienes se
hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos
al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso
de reducción de capital por restitución de
aportaciones.
2. En el supuesto previsto en el
artículo 81 de la presente Ley solamente podrá producirse el reembolso una vez
que haya transcurrido el plazo de tres meses contado desde la fecha de
notificación a los acreedores o la publicación en el «Boletín Oficial del
Registro Mercantil» y en un diario de los de mayor circulación en la localidad
en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no
hubiesen ejercido el derecho de
oposición.
El apartado 1 aplica al socio
separado o excluido la misma responsabilidad que en materia de reducción con
restitución de aportaciones establece el artícilo
80.
Y el apartado 2 se coordina con el 81,
introducido en el Senado, en el que se admite la regulación estatutaria de un
posible derecho de oposición de los acreedores en los casos de reducción de
capital. Tal derecho ha desaparecido como requisito legal, sustituido
precisamente por la responsabilidad a que se refiere el artículo 80. Pues bien,
siempre que el derecho de oposición se establezca y regule en estatutos
(posibilidad francamente rara si se piensa que los estatutos se redactan
pensando en los socios y no en los terceros), el reembolso del importe de las
participaciones sociales amortizadas se difiere hasta después de transcurrido el
plazo en que los acreedores pueden ejercitar ese derecho de oposición, que es de
tres meses desde la publicación o notificación a los
mismos.
Manuel Ángel Rueda Pérez
Notario
Colegio
Notarial de
Valencia
