VIII Transf. fusión y escisión

Principal ] Sobre Nosotros ] Servicios ] Enlaces ] Herramientas ] Area Privada ] Contactar ]

CAPITULO VIII

     Sumario:
     
Transformación, fusión y escisión de la sociedad.
SECCIÓN 1.ª TRANSFORMACIÓN.
Artículo 87. Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada.
Artículo 88. Acuerdo de transformación.
Artículo 89. Escritura pública de transformación.
Artículo 90. Inscripción de la transformación.
Artículo 91. Continuidad de la sociedad transformada.
Artículo 92. Transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o agrupaciones de interés económico, en sociedad de responsabilidad limitada.
Artículo 93. Transformación de sociedades cooperativas en sociedad de responsabilidad limitada.
SECCIÓN 2.ª FUSIÓN Y ESCISIÓN.
Artículo 94. Régimen de la fusión y de la escisión.

Transformación, fusión y escisión de la sociedad

SECCIÓN 1.ª TRANSFORMACIÓN

     SUMARIO: I. TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMI-TADA:
     A) Supuestos de transformación: Artículo 87. B) Requisitos de transformación:
     arts. 88, 89 y 90: A') Acuerdo de transformación: Artículo 88: a) Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima. b) Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en colectiva. c) Transformación en sociedad comanditaria.      d) Transformación en sociedad civil. e) Transformación en agrupación de interés económico. f) Transformación en sociedad cooperativa. B') La escritura pública de transformación. Artículo 88: a) Otorgantes. b) Menciones de la escritura. c) Documentos complementarios.      C') Inscripción de la transformación. C) Efectos de la transformación. Arts. 91 y concordantes: a) Continuidad de la sociedad transformada. b) Continuidad de participación. c) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y alcance de la inscripción en el Registro Mercantil. II. TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDADES DE RESPON-SABILIDAD LIMITADA. ARTS. 92 Y 93: A) Escritura pública: a) ¿Quiénes han de otorgarla? b) Circunstancias que ha de contener la escritura de transformación. B) Inscripción en el Registro Mercantil. C) Efectos de la transformación. D) Supuestos de transformación obligatoria de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.
     

Artículo 87. Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada
     1. La sociedad de responsabilidad limitada podrá transformarse en sociedad colectiva, en sociedad comanditaria, simple o por acciones, y en sociedad anónima, así como en agrupación de interés económico.
     2. Cuando el objeto de la sociedad de responsabilidad limitada no sea mercantil, podrá transformarse además en sociedad civil.
     3. La sociedad de responsabilidad limitada también podrá transformarse
     en sociedad cooperativa, de conformidad con lo previsto en la legislación reguladora de esta última. En este caso, serán aplicables el artículo 90 de esta Ley y, con carácter supletorio, las demás disposiciones de la presente sección.


Artículo 88. Acuerdo de transformación
     2. La Junta General deberá aprobar el balance de la sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo, así como las menciones exigidas por la Ley para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte.
     3. El acuerdo no podrá modificar la participación de los socios en el capital social. A cambio de las participaciones sociales que desaparezcan, los socios tendrán derecho a que se les asignen las cuotas o las acciones que les correspondan en proporción a las participaciones que cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se transforma.


Artículo 89. Escritura pública de transformación
     Si la sociedad resultante de la transformación fuere anónima o comanditaria por acciones, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario y se indicará en la misma el número de acciones que correspondan a cada una de las participaciones.


Artículo 90. Inscripción de la transformación
     Sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil.
     2. Si la sociedad resultante de la transformación fuera cooperativa, la escritura pública se presentará para su inscripción en el Registro de Cooperativas que corresponda de conformidad con la legislación estatal o autonó-mica aplicable, acompañada de los balances a que se refiere el apartado anterior, así como de certificación del Registro Mercantil en la que consten la transcripción literal de los asientos que hayan de quedar vigentes y la declaración de inexistencia de obstáculos para la inscripción de la transformación.
     Una vez emitida la certificación, el Registrador Mercantil extenderá nota de cierre provisional de la hoja de la sociedad que se transforma. Inscrita la transformación, el Registro de Cooperativas lo comunicará de oficio al Registrador Mercantil correspondiente, quien procederá a la inmediata cancelación de los asientos relativos a la sociedad y a la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».


Artículo 91. Continuidad de la sociedad transformada
     2. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad personal por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación.


Artículo 92. Transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o agrupaciones de interés económico, en sociedad de responsabilidad limitada
     2. La escritura pública de transformación, en la que se incluirá la manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el patrimonio social cubre el capital, se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, acompañada del balance cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación.
     3. Salvo que los acreedores sociales hubieran consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios colectivos o de los socios de la sociedad civil transformada por las deudas sociales contraí-das con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
Artículo 93. Transformación de sociedades cooperativas en sociedad de responsabilidad limitada
     responsabilidad limitada. La transformación no afectará a la personalidad jurí-2.
     El acuerdo de transformación deberá constar en escritura pública que responsabilidad limitada.
     La escritura de transformación se presentará para su inscripción en el Re gistro Mercantil acompañada del balance cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación, así como de certificación del Registro de Cooperativas co rrespondiente en la que consten la transcripción literal de los asientos que hainscripción de la transformación. Al emitirse la certificación se extenderá nota de cierre provisional de la hoja de la sociedad que se transforma. Inscrita la Cooperativas, que procederá a la inmediata cancelación de los asientos relati-3.
     En defecto de normas específicamente aplicables, la transformación a) El acuerdo de transformación deberá ser adoptado de conformidad -perativa que se transforma.
     El Fondo de Reserva Obligatorio, el Fondo de Educación y Promoción y cualesquiera otros Fondos o Reservas que no sean repartibles entre los so cios recibirán el destino establecido para el caso de disolución de las sociec) Si la legislación aplicable reconociere a los socios el derecho de sepa ración en caso de transformación o de modificación de los estatutos, la escriuso del mismo y el capital que representen, así como el balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura.
     Salvo que los acreedores sociales hubieran consentido expresamente la transformación, la responsabilidad personal de los socios que la tuvieren anterioridad a la transformación. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el "Boletín Oficial del Registro mercantil"
     I. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA A) Supuestos de transformación: Artículo 87.
     responsabilidad limitada en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por acciones, en agrupación de interés económico, o en sociedad civil y en sociedad cooperativa.
     Las posibilidades de transformación son mayores que en las sociedades anónimas, al contemplar el artículo 223 del TRLSA exclusivamente la posibilidad de transformación en sociedades colectivas, comanditarias y de responsabilidad limitada. En número 2 del mismo artículo es tajante, «salvo disposición legal en contrario, cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto será nula». No obstante, el artículo 19 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, ya contempló la posibilidad de que cualquier sociedad (por tanto, también la anónima) se pudiera convertir en Agrupación de Interés Económico.
     El artículo 87-2 permite la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil, sólo para el caso de que el objeto de la sociedad no sea mercantil. Parte del supuesto de que exista una sociedad de responsabilidad limitada con objeto no mercantil y es congruente con el artículo 3, que atribuye a la sociedad de responsabilidad limitada carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto. No vamos a entrar en la problemática que el artículo 3 plantea, nos centraremos en la derivada específicamente del 87-2, consistente en determinar cuándo el objeto de la sociedad no es mercantil, como presupuesto para la validez de la transformación en sociedad civil.
     En forma positiva, se dice que el objeto de una sociedad es mercantil cuando su actividad es la comercial o industrial (GIRÓN. Estudios, p. 96; CÁ-MARA, Estudios, T. I, p. 233; PAZ-ARES. Comentarios a Artículo 1.670 Código civil, en Comentarios del Ministerio de Justicia; TS en SS 21-VI-83; 1-X-96; 20-11-88; 26-II-90; 6-X-90). En forma negativa, el objeto no es mercantil y se considera civil cuando se trate de actividades excluidas del tráfico mercantil. Sin ánimo exhaustivo nos referimos, siguiendo a PAZ-ARES (op. cit. comentarios al Artículo 1.678 del CC), a algunos supuestos significativos en que se desarrolla la sociedad civil.
     De los casos más típicos es el de la actividad agrícola que, por extensión, abarca el sector ganadero, pesquero y forestal. Avala esta afirmación la regulación de las Sociedades Agrarias de Transformación, que expresamente se someten, para lo no previsto en su Ley especial, a la regulación de la sociedad civil (Artículo 1.1 RD 1.776/81, de 3 de agosto). La jurisprudencia confirma este carácter civil, entre otras, en STS de 24-V-71, 20-XII-80, 12-V-81, etc. A veces se hace difícil determinar dónde termina el sector agrícola y dónde comienza el sector mercantil. PAZ-ARES da el siguiente criterio: Cuando la actividad de transformación del producto o de comercialización predomina sobre la actividad de extracción del producto natural, puede decirse que abandonamos el ámbito agrícola y entramos de lleno en el mercantil.
     Otro supuesto típico de exclusión del ámbito comercial e industrial es la actividad artesanal. La idea de empresa -que implica primacía del factor capital sobre el factor trabajo- no tiene cabida en el ámbito artesanal. Así, la definición de artesano en el artículo 1 del RD 22-11-68.
     Un campo de gran actualidad, en el que puede desarrollarse la sociedad civil, es el de las sociedades de profesionales. Englobamos en ellas tanto las sociedades de medios (varios profesionales acuerdan asociarse a fin de compartir las dotaciones e infraestructuras necesarias), las de comunicación de ganancias (varios profesionales se asocian para distribuir los resultados prósperos o adversos), las de intermediación de servicios profesionales (la sociedad busca al profesional para que realice el servicio), y las de servicios profesionales propiamente dichos, en que el objeto de la sociedad es la prestación del citado servicio profesional de una manera directa.
     La doctrina más general estima que este tipo de sociedades no puede darse cuando se trate de profesiones colegiadas que requieren de una titulación específica. Sólo cabría en estos casos las sociedades mediadoras de servicios profesionales a las que antes nos referíamos. Exponente de este criterio es la RDGRN de 2-VI-86. PAZ-ARES (op. cit. comentario a Artículo 1.678 CC) estima posible estas sociedades. Se apoya, entre otros argumentos, en la dicción literal del artículo 1.678 del CC, «la sociedad particular tiene únicamente por objeto... el ejercicio de una profesión o arte», y en varias disposiciones de nuestro derecho positivo que presupone esta posibilidad; así la Ley de Auditoría al regular en el artículo 10.1, las sociedades de auditores; el D. 1.005/74, de 4 de abril, regulador de las sociedades consultoras y de ingeniería industrial el RD 1.455/88, de 28 de mayo, relativo a las sociedades de agentes mediadores colegiados, y el RD 690/88, de 24 de junio, sobre sociedades de agencia y correduría de seguros. El TS en S. 23-I-1990, ha seguido este criterio permisivo.
     Semejante a las sociedades de profesionales liberales son las integradas por actores, artistas, toreros, etc., para explotar su actividad. Se trata de casos que pueden englobarse sin mayor problema en la actividad civil.
     Las sociedades de fin instructivo o educativo suelen también incluirse en el ámbito civil, por entender que tales actividades no son mercantiles.
     PAZ-ARES (op. cit. p. 1.395), reconociendo la dificultad de establecer un principio general, se arriesga, insinuando, que la línea divisoria debe trazarse, siguiendo el linde que separa las empresas organizadas (en las que predomina el factor capital, que buscan un lucro capitalista), y las empresas simplificadas (en las que predomina el factor trabajo, y la búsqueda de un lucro meramente profesional, y que operan sobre la base del llamado «cálculo natural»).
     B) Requisitos de la transformación: Arts. 88, 89 y 90.
     De los artículos anteriores resultan tres requisitos para llevar a cabo la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada, el acuerdo de t r a s f o r m a c i ó n (Artículo 88), la escritura pública de transformación (Artículo 89) y la inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 90). Examinemos separadamente cada uno de ellos.
     A') Acuerdo de transformación: Artículo 88.
     La transformación de la sociedad habrá de ser acordada por la Junta General, con los requisitos y formalidades establecidas para la modificación de estatutos (Artículo 88-1). Estos requisitos y formalidades son los del artículo 71, a cuyo texto y comentario nos remitimos. Recordar, no obstante, que el acuerdo de transformación requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (Artículo 52.2 b), con las matizaciones que veremos en la transformación en comanditaria. Los socios que no hayan votado a favor del acuerdo gozan del derecho de separación que les reconoce el artículo 95, en su letra c). De aquí la importancia práctica, aunque no sea imprescindible, en el acta de la Junta, de recoger la relación nominal de los socios que no votaron a favor y la participación que representan en el capital social. El derecho de separación se concede a los que no votaron a favor, por lo que podrán ejercitarlo los que votaron en contra del acuerdo, los que se abstuvieron y los no asistentes.
     En la Junta general deberá aprobarse el balance de la sociedad, que lógicamente, se reflejará en el acta, cerrado el día anterior al del acuerdo (Artículo 88-2). En materia de transformación de sociedades anónimas este balance, cerrado el día anterior al del acuerdo, hay que acompañarlo a la escritura de transformación, pero no tiene por qué aprobarlo la Junta (Artículo 227 TRLSA).
     La Junta general deberá aprobar también las menciones exigidas por la Ley para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte. No es necesario redactar unos estatutos adaptados a la nueva forma social, ningún precepto lo exige. Sin embargo, en la mayoría de los casos será lo más práctico y claro en el plano documental. Basta con las menciones necesarias para la nueva forma social y la supresión en los estatutos de las menciones incompatibles con el nuevo tipo societario. Parece conveniente que hagamos un breve repaso a estas menciones según la forma social que vaya a adoptarse.
     a) Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima.
     La denominación, el objeto, el domicilio y la fecha de cierre del ejercicio social no tienen que sufrir alteración por la transformación, sólo en cuanto a la denominación deberá cambiarse la indicación «Sociedad Limitada», «SRL.» o «SL» (Artículo 2), por la de «Sociedad Anónima» o a su abreviatura «S.» (Artículo 2 TRLSA), y en cuanto al domicilio añadir, si no lo dijeren los estatutos anteriores, el órgano competente para decidir o acordar la creación, supresión o traslado de sucursales.
     Respecto a la duración de la sociedad no es necesario su constancia en la SRL, al establecer el artículo 14-2 que «salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida». Sin embargo, es mención obligatoria en los estatutos sociales de las SA (c) del Artículo 9), por ello, si los estatutos de la limitada que se transforma no lo hubiesen expresado habrá que hacer esta mención en el acuerdo de transformación.
     Tampoco es mención obligatoria en SRL, la fecha del comienzo de las operaciones. Se aplica la norma del artículo 14 LSRL, «salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darían comienzo en la fecha de la escritura de constitución». En SA sí que debe hacerse constar la fecha en que dará comienzo sus operaciones (Artículo 9, d). Por tanto, si los estatutos de la limitada no preveyeron la fecha de comienzo, esta mención debe hacerse en el acuerdo de transformación, teniendo en cuenta que lo correcto es decir cuándo comenzó las operaciones y no cuándo comienza, pues la personalidad jurídica es la misma en uno y otro caso (Artículo 91).
     Respecto del capital social, si es igual o superior a diez millones de pesetas, no se plantea problema alguno. Si fuese inferior a esta cifra deberá aumentarse hasta el mínimo legal de los diez millones previamente o en la misma Junta que acuerde la transformación. Caso de hacerse simultáneamente en la misma Junta, como mención o presupuesto de la transformación, aunque la sociedad todavía no sea anónima, nos parece que no tiene que cumplirse el principio de las limitadas del desembolso total. La R. de 5 de mayo de 1994 se manifiesta en este sentido al decirnos que la norma del artículo 190 RRM, que exige cuando la modificación vaya acompañada de una modificación del objeto, domicilio, capital social o cualquier otro extremo de la escritura, que se observen los requisitos inherentes a estas operaciones, ha de ser entendida en el sentido de cumplirse los requisitos del tipo social resultante de la transformación, no las del tipo social que se transforma. Consecuente con ello, deberá acreditarse al Notario autorizante la realidad de la aportación dineraria (Artículo 40 TRLSA), o presentarse el informe pericial correspondiente si es no dineraria (Artículo 41).
     En relación a la división del capital social, se pasará de participaciones a acciones, y, lógicamente, habrán de expresarse todas las circunstancias del ap. g) del Artículo 9 del TRLSA. En caso de transformación de una anónima en limitada, la DGRN sigue una doctrina aplicable a nuestro caso, la de no ser necesario identificar las personas físicas o jurídicas que resulten adjudicatarias de las participaciones sociales sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si existen accionistas que no votaron favorable el acuerdo de transformación (R. 14 marzo 1994). De todas formas, en un orden práctico, sí que estimamos conveniente hacer esa relación para facilitar a los socios la titularidad de sus acciones.
     Debe tenerse presente el número 3 del artículo 88, según el cual «el acuerdo no podrá modificar la participación de los socios en el capital social».
     A cambio de las participaciones sociales que desaparezcan se le asignarán las acciones que le correspondan en proporción a las participaciones que cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se transforma.
     En relación a la estructura del órgano de administración la LSRL sigue un criterio más amplio que la LSA, o al menos que la interpretación hecha por el RRM de la misma, al permitir a los estatutos establecer distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la Junta General la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria (Artículo 57-2). Esta posibilidad no existe en la anónima, debiendo en los estatutos determinar concretamente el órgano al que se confía la administración.
     Por tanto, en el acuerdo de transformación, deberá optarse, si hubiese varias opciones alternativas, cuál de ellas se sigue. En materia de órganos la adoptación habrá de ser profunda, pues la imperatividad en las sociedades anónimas es muy superior a las sociedades de responsabilidad limitada.
     En cuanto a los derechos de preferente adquisición, en caso de transmisión de participaciones sociales, deberá mencionarse en la Junta si efectivamente quiere o no mantenerse al realizarse la transformación. Teniendo en cuenta que sólo cabe mantenerlas si las acciones son nominativas y se imponen expresamente en los estatutos (Artículo 63 TRLSA). En materia de SRL, no es necesario regular expresamente el régimen del derecho de adquisición preferente, por hacerlo así la Ley (arts. 29 y ss.); sin embargo, en materia de sociedades anónimas esta regulación es necesaria, debiendo atenerse a los artículos 63 a 65 del TRLSA y 123 RRM.
     Es claro que todas las menciones anteriores quedarán cumplidas con la redacción de unos estatutos adaptados a la LSRL, en los términos analizados y aprobados por la Junta General. Es la solución más frecuente en la práctica que no plantea mayores problemas.
     b) Transformación de sociedades de responsabilidad limitada en sociedad colectiva.
     En el acuerdo de transformación deben recogerse las menciones necesarias para la constitución de la colectiva, aunque la escritura de transformación la otorguen todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales (Artículo 90). Tengamos en cuenta que el acuerdo no tiene que adoptarse por unanimidad, sino con las mayorías reforzadas vistas y con el derecho de separación de los que no votaron a favor. Por ello, la votación debe recaer no sólo sobre el hecho de la transformación, sino sobre ella y sus condiciones, entre las que va a destacar, por suponer un cambio en la posición de los socios, el sistema de administración.
     Casi todas las circunstancias de los estatutos de la limitada deben tener la correspondiente adaptación. Tomando por base el artículo 125 C. de C., debe hacerse constar las circunstancias de los socios que van a continuar en la sociedad; estas circunstancias se concretarán en la forma prevista en el artículo 38 del RRM. Debe cambiar la razón social, pues la colectiva «habrá de girar bajo el nombre de todos sus socios, de alguno de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en los últimos casos, el nombre o nombres que expresen, las palabras «y compañía». El capital de cada socio será el que corresponda al valor de su participación, y en cuanto a la duración no tiene por qué experimentar modificación.
     El sistema de administración va a cambiar radicalmente. Excedería de los límites de este trabajo su desarrollo en extenso, solamente tener presente el artículo 129 del C. de C., «si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presente se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad», y el Artículo 131, «habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos».
     c) Transformación en sociedad comanditaria.
     Lógicamente deberá determinarse en el acuerdo los socios colectivos y los comanditarios; respecto a los primeros nos remitimos a lo dicho en el epí-grafe anterior, y en cuanto a los comanditarios, si la sociedad es comanditaria simple, los fondos que ponen en común son los del valor de su participación en la limitada y si es comanditaria por acciones habrá de aplicar las normas de la Ley de Sociedades Anónimas (Artículo 152), remitiéndonos en consecuencia al apartado a).
     El tema más difícil de resolver es, a nuestro juicio, si se requiere para la transformación en sociedad comanditaria del consentimiento unánime de los socios. La razón es la situación tan distinta que en orden a la responsabilidad van a tener los socios colectivos respecto de los comanditarios. Se puede refutar que para ello está el derecho de separación, pero estimamos que el campo propio de este derecho es cuando se trata de un acuerdo que afecta por igual a todos los socios, no cuando se trate de un acuerdo que hace discriminaciones entre unos y otros en un tema tan trascendente como el de la responsabilidad. Estaríamos más bien en el campo del artículo 71-1, creación de nuevas obligaciones al socio afectado, por lo que debe exigirse su consentimiento. Siguiendo este razonamiento creemos que se podría llegar a las siguientes conclusiones:
     - Transformación en sociedad comanditaria simple.-Se requiere el consentimiento unánime de los socios que se van a transformar en colectivos.
     En cuanto a los que se transformen en comanditarios, las mayorías reforzadas del artículo 53.2, b), con el derecho de separación del artículo 95. c).
     - Transformación en comanditaria por acciones, si todos los socios van a ser colectivos y reciben además un número de acciones en el capital proporcional a sus participaciones sociales se aplicarán las mayorías reforzadas del 53.2, b), con el derecho de separación. Si unos socios van a ser colectivos y otros no, se requiere el consentimiento expreso de los que vayan a ser colectivos.
     d) Transformación en sociedad civil.
     El primer presupuesto es el estudiado en el apartado A) del comentario a estos artículos, que el objeto de la sociedad no sea mercantil.
     En relación a las menciones exigidas por la Ley, para la constitución de la sociedad civil, en una primera lectura del CC, parece que estas menciones son innecesarias, al establecer el artículo 1.667 que «la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma». Sin embargo, debemos tener en cuenta que la sociedad civil surgida como consecuencia de la transformación es una persona jurídica, tal y como prevé el artículo 91 de la LSRL, por lo que para su existencia como tal persona jurídica requiera de una organización y esta organización ha de ser aprobada por los socios mediante el acuerdo social. La libertad de forma total en la sociedad civil puede predicarse de la sociedad interna, aquella cuyos pactos van a ser mantenidos reservados por los socios y a los que el artículo 1.669 les niega personalidad jurídica. Desde el momento que tenga personalidad jurídica y por ende se relacionen con el exterior al «adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales» (Artículo 38), debe actuar conforme a las leyes y reglas de su constitución. Es decir, necesita de una organización para actuar en el tráfico jurídico, sin organización hay una imposibilidad material de actuar en este tráfico.
     Siguiendo a la mayoría de la doctrina (GIRÓN TENA, Der. Soc., pp. 306 y ss.; DE CASTRO, Persona Jurídica, 268-270; PAZ-ARES, op. cit. comentario a artículo 1.669 CC, p. 1.364 y ss.), creemos que los elementos esenciales que deben regularse en la sociedad civil son los siguientes:
     1. Identificación de la sociedad.
     Denominación: No existe ningún precepto imperativo en el campo de la sociedad civil. No tiene por qué girar con el nombre de los socios. Por ello puede mantener la denominación que tenía como sociedad de responsabilidad limitada.
     Domicilio: Debe aplicarse el artículo 41 del Código Civil. Libertad en cuanto a su elección y en su defecto aquel «en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto».
     Por tanto, no hay inconveniente en mantener el domicilio de la limitada.
     Nacionalidad: Conforme al artículo 28, las personas jurídicas domiciliadas en España gozan de la nacionalidad española.
     2. Sistema de administración y representación de la sociedad.
     El Código civil se ocupa de esta materia, distinguiendo diversos supuestos de administración: administrador socio único (1.692), dos o más socios nombrados administradores sin determinación de funciones (1.693), con actuación conjunta (1.694), y supuesto en el que no se haya estipulado el modo de administrar (1.695). Interesa destacar que estas normas son de naturaleza enteramente dispositivas, que pueden alterarse libremente por los contratantes y en nuestro caso concreto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada, pueda mantenerse el sistema de administración que existía con esta forma social.
     3. Participación en las pérdidas y ganancias.
     Debemos tener en cuenta el artículo 1.689, «las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado... A falta de pacto, la parte proporcional de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado».
     por tanto, la proporción será el valor de cada participación, a menos que existan participaciones privilegiadas, en cuyo caso habrá que respetar ese privilegio. Cualquier alteración de esa proporción o, del privilegio en su caso, requiere el consentimiento expreso del socio afectado (Artículo 71 LSRL).
     4. Duración de la sociedad.
     Deben tenerse en cuenta las causas de extinción de la sociedad civil en los artículos 1.700 y ss. Si, como ocurre en la mayoría de las sociedades mercantiles, la sociedad tiene una duración ilimitada, al trasformarse en civil, la disolución de la sociedad puede tener lugar por voluntad o renuncia de uno de los socios, hecha de buena fe (Artículo 1.705 CC). Es importante este extremo para la vida futura de la sociedad y sería conveniente establecer previsiones al respecto.
     e) Transformación en agrupación de interés económico.
     Esta posibilidad estaba prevista con carácter general en el artículo 19 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, reguladora de las AIE. Uno de los temas más interesantes que se plantean es el de armonizar el objeto y finalidad de la sociedad de responsabilidad limitada con el de las agrupaciones de interés econó-mico.
     Efectivamente, la finalidad de las AIE es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de las actividades de sus socios (Artículo 2), el objeto se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (Artículo 3) y los socios han de ser personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas, dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales (Artículo 4).
     De aquí resulta, que la AIE no tiene ánimo de lucro para sí misma (Artículo 2), y que su objeto es auxiliar de las actividades que desarrollen sus socios. En una sociedad de responsabilidad limitada, las actividades que desarrollen los miembros, con algunas excepciones, no tienen mayor trascendencia; sin embargo, al transformarse en AIE, estas actividades van a ser esenciales y determinantes, de un lado porque el objeto de la AIE ha de ser auxiliar de la actividad de sus socios para facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de su actividad y, de otro, porque no puede ser socio cualquier persona, sino sólo aquellas a los que se refiere el artículo 4 de LAIE. Ello nos plantea un problema de sujetos y otro de objeto de la AIE. De sujetos, porque supone la expulsión de la sociedad de quienes no reúnan las condiciones del artículo 4; pensamos que ello supone atentar a la posición del socio y que se requerirá el consentimiento expreso del socio afectado. Reiteramos lo ya expuesto en otros apartados, el derecho de separación a nuestro juicio se aplica cuando se trata de un acuerdo social de transformación que afecta por igual a todos los socios, pero cuando se trate de un acuerdo que por su contenido es atentatorio a determinados socios éstos deberán prestar su consentimiento por aplicación del artículo 71.
     De otro lado, deberá determinarse el objeto de cada persona jurídica y la actividad de la persona física, para concretar en qué consistirá esa actividad auxiliar que la AIE va a tener respecto de ellos.
     f) Transformación en sociedad cooperativa.
     El artículo 87-3 declara aplicable a estas transformaciones la legislación reguladora de las cooperativas, el artículo 90 y, con carácter supletorio, las demás disposiciones de la sección. Centrándonos en el tema de las menciones necesarias, como cuestiones no expresadas en los estatutos de la limitada, habrá el acuerdo de la Junta de resolver sobre las siguientes:
     - Ámbito territorial de la Cooperativa (Artículo 12-3). De este ámbito dependerá la aplicación de la Ley General de Cooperativas o la especial de alguna comunidad autónoma.
     - Determinación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (Artículo 12-6).
     - Requisitos de admisión como socio (Artículo 212-7).
     - Normas de disciplina social, tipificación de las faltas y sanciones y procedimiento sancionador (Artículo 12-9).
     B') La escritura pública de transformación. Artículo 88.
     a) Otorgantes.
     El artículo 89 exige el otorgamiento de la escritura por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.
     Respecto al otorgamiento por la sociedad lo hará la persona que tenga facultades para elevar a público el acuerdo social; estas personas las designa el actual artículo 108 del RRM.
     En cuanto a los socios que pasen a responder personalmente, pueden surgir dificultades, si alguno se negase a otorgar la escritura de transformación.
     La sociedad adoptó el acuerdo de transformación, quien no votó a favor puede ejercitar el derecho de separación, pero si no lo ejercita y pasa a tener responsabilidad personal ha de prestar su consentimiento individual en la escritura, así como también han de prestarlo aquellos socios que votaron a favor del acuerdo. Si cualquiera de los anteriores no otorgase la escritura, creemos que necesariamente habrá que acudir a la vía judicial. No cabe darle el tratamiento del que hizo uso del derecho de separación, pues este es un derecho voluntario que podrá o no ejercitarse, ni tampoco cabe prescindir del mismo, pues ello equivale a su exclusión por causas distintas de las previstas en la Ley. Insistimos, no cabe otra vía que la judicial, con sus inconvenientes; el otorgamiento de la escritura es una obligación de hacer, si el obligado no lo hace se mandará ejecutar a su costa (Artículo 1.098 CC), que consistirá en el otorgamiento de la escritura por el juez en rebeldía del demandado.
     Los supuestos de socios con responsabilidad personal serán: socios colectivos en sociedad colectiva y comanditaria, socios en sociedad civil, socios de la AIE (Artículo 5 LAIE), y los socios de una cooperativa en el caso excepcional que se pacte en los estatutos la responsabilidad personal por las deudas sociales (Artículo 71 LG Cooperativas).
     b) Menciones de la escritura.
     Es lógico que sean las exigidas por la Ley para la constitución de la soc i e d a d cuya forma se adopte. No es necesario relacionar todas estas circunstancias cuando consten en el acuerdo social, basta con referirse a ellas por relación.
     Las que falten, evidentemente, deberán completarse. De cómo habrán de redactarse y autorizarse estas escrituras nos remitimos a los comentarios que hicimos al número 2 del artículo 71 de esta Ley.
     Además de estas menciones, se hará constar la relación de los socios que hagan uso del derecho de separación y el capital que representen. La relación de los socios ha de hacerse individualmente.
     De aquí resulta que hasta transcurrido el plazo de un mes, desde la publicación en el BORME o la notificación individual prevista en el artículo 97 de la Ley, que este artículo concede para ejercitar el derecho de separación, no se podrá otorgar la escritura de transformación, a menos que con anterioridad los socios que no votaron a favor hayan ejercitado su derecho o se presten, caso de responsabilidad personal, al otorgamiento.
     Conforme prevé el artículo. 97-2, en la misma escritura de transformación, debe procederse a la reducción del capital social, en los términos previstos por el artículo 102. En realidad, el artículo 97-2 no habla de que se haga en la misma escritura que documente el acuerdo que dé lugar a la transformación o en otra posterior.
     Sin embargo, pensamos que si ello es necesario en la transformación, debe hacerse en la escritura de transformación, pues ya transformada no parece lógico que sigan actuando los administradores en defensa o adaptación del capital de una limitada que ya no existe como tal.
     Por último, si se trata de una transformación en sociedad anónima deberá expresarse el número de acciones que correspondan a cada una de las participaciones.
     No es necesario, sin embargo, identificar a las personas físicas o jurídicas adjudicatarias de las participaciones sociales, sustitutorias de las antiguas acciones (R. 14-3-94), aunque lógicamente, como ya dijimos, puede ser conveniente para probar su titularidad.
     c) Documentos complementarios.
     Cuando la sociedad resultante de la transformación fuere anónima o comanditaria por acciones, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. Está en armonía este artículo con los artículo 38 y 231 del TRLSA. El experto independiente será designado por el Registrador Mercantil en la forma prevista en los artículos 302 y ss. del RRM.
     Caso de que el patrimonio social no sea dinerario, no se necesita del informe del experto.
     C') Inscripción de la transformación. artículo 90.
     La escritura pública de transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, acompañada del balance de la sociedad cerrado el día anterior a la fecha del acuerdo de transformación y el balance cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura. En caso de transformación en sociedad anónima, sólo se acompañará el primero de los balances indicados.
     El balance cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación estará incorporado al acta, en la que consta el acuerdo de transformación, por exigencia del número 2 del artículo 88. Sin embargo, no basta esta incorporación, porque la finalidad de acompañar estos balances es para su depósito en el Registro Mercantil, tal y como establece el número 3 del artículo 189. De aquí que habrán de acompañarse al Registro Mercantil ambos balances a la copia de la escritura pública.
     Si la sociedad resultante de la transformación fuese una cooperativa, se inscribirá en el Registro de Cooperativas y se cancelarán los asientos correspondientes en el Registro Mercantil. De la forma de proceder en uno y otro Registro se ocupa el número 2 del artículo 90 al que nos remitimos. Si la sociedad resultante de la transformación fuese una sociedad civil, habrá que cancelar en el Registro Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad de responsabilidad limitada.
     En cuanto a los efectos de la inscripción, nos remitimos a los comentarios al artículo 71, y a lo que expondremos en el epígrafe siguiente.
     C) Efectos de la transformación. Artículo 91 y concordantes.
     a) Continuidad de la sociedad transformada.
     La transformación no cambia la personalidad jurídica de la sociedad transformada. Es la misma persona jurídica que antes de la transformación, por lo que no se produce sucesión alguna en las relaciones jurídicas de las que era titular la sociedad. De aquí que no se necesite el consentimiento de los acreedores para la transformación; sin embargo, si hubiese prestado su consentimiento y se tratase de transformación en sociedad de responsabilidad limitada de la colectiva o la civil, el artículo 92.3 prevé la posibilidad de que cese su responsabilidad personal. La falta de sucesión hace que no entren en juego los tanteos ni retractos para caso de transmisión. En el nuevo texto de la LAU, los problemas anteriores han quedado zanjados.
     b) Continuidad de la participación.
     El artículo 88.2 establece el principio de no poderse, como consecuencia de la transformación, «modificar la participación de los socios en el capital social». Iría en contra de la integridad de la participación, al que ya aludimos anteriormente. En consecuencia, «a cambio de las participaciones sociales que desaparezcan, los socios tendrán derecho a que se les asignen las cuotas o las acciones que les correspondan en proporción a las participaciones que cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se transforma» (Artículo 88.3).
     No es necesario que tengan el mismo valor nominal, sólo se exige que guarden el mismo porcentaje. Más aún, puede que, como consecuencia de la separación de algún socio, el capital social se haya reducido, por lo que su valor será necesariamente inferior, aunque el porcentaje podrá mantenerse. El mismo porcentaje ha de guardarse en relación con las pérdidas, cuando la transformación suponga responsabilidad personal de los socios. No obstante, este principio de respeto a la participación social podrá alterarse por voluntad unánime de los socios, pero no por voluntad mayoritaria de los mismos.
     c) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y alcance de la inscripción en el Registro Mercantil.
     El artículo 91.2 establece que «los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada o cualquier otra clase de responsabilidad personal por las deudas sociales, responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación». Coincide en lo sustancial con el artí-culo 230 del TRLSA, con la diferencia de que este artículo habla exclusivamente de los socios que asumen responsabilidad ilimitada y no se refiere a los que asumen responsabilidad personal. La Ley del 51 hablaba en sede de sociedades anónimas de socios que asumiesen responsabilidad limitada, considerando la mayoría de la doctrina que se trataba de una errata, que entre paréntesis nunca fue rectificada.
     La dificultad surge a nuestro juicio en determinar desde qué momento los acreedores podrán exigir esta responsabilidad ilimitada. Caben tres posibilidades, desde el acuerdo de transformación, desde el otorgamiento de la escritura pública o desde la inscripción en el Registro Mercantil. Rechazamos que pueda exigirse desde la adopción del acuerdo porque, como ya expusimos antes, el acuerdo social es la base del negocio societario, pero aún no es el negocio jurídico, la Junta General no formaliza negocio alguno, son los representantes sociales los que lo hacen mediante el pertinente otorgamiento en la escritura pública. Antes de la escritura pública la transformación no se ha producido.
     La duda surge entonces si desde el otorgamiento de la escritura, o la inscripción en el Registro Mercantil. Es evidente que para su solución debemos tener presente el párrafo segundo del número 1 del artículo 90 de la LSRL, según el cual «sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil». Es evidente que para su solución debemos tener presente el párrafo segundo del número 1 del artículo 90 de la LSRL, según el cual «sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil». Es curioso que esta norma contempla sólo el supuesto de transformación de la sociedad de responsabilidad en otra forma social. No existe una norma semejante cuando se trata de transformaciones en sociedades de responsabilidad limitada, ni tampoco en el TRLSA, cuando las transformaciones afecten a las sociedades anónimas.
     A nuestro juicio, el artículo 90.1 hay que interpretarlo en armonía con nuestra legislación mercantil. Carecería de toda lógica estimar que la inscripción de cualquier modificación estatutaria o de cualquier transformación social produce unos efectos distintos de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada.
     En esta línea las inscripciones en el Registro Mercantil pueden ser declarativas o constitutivas, el máximo de eficacia de la inscripción la tienen las inscripciones constitutivas. La inscripción de las modificaciones estatutarias, como vimos al comentar el artículo 71.2, tienen carácter constitutivo y ello, siguiendo a PAU (ver nuestro comentario al Artículo 71.2), significa que la inscripción es la vía única y excluyente de cualquier perjuicio al tercero. La inscripción declarativa perjudica al tercero, pero, además, permite que la publicidad extrarregistral (conocida por el tercero) le perjudique también. En la inscripción constitutiva el tercero sólo puede quedar perjudicado desde la inscripción en el Registro Mercantil.
     Lo anterior es lo que a nuestro juicio ha querido decir el artículo 90-1.
     De un lado, que la inscripción es problema de eficacia del negocio, no de validez. El negocio existe al margen y antes de la inscripción constitutiva. El negocio societario de transformación social existe en la escritura pública de transformación. La inscripción no es elemento del negocio, sino de eficacia del mismo. Ahora bien, la transformación no podrá perjudicar a tercero hasta que la escritura pública se inscriba en el Registro Mercantil. Sin embargo, la sociedad no podrá prevalecerse en la falta de inscripción para protegerse frente al tercero. El artículo 4 del RRM lo dice claramente en su número 2, «la falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla».
     Conforme a lo expuesto, estimamos que los acreedores podrán exigir a los socios la responsabilidad personal desde el momento del otorgamiento de la escritura de transformación. Los socios no podrán prevalecerse en la falta de inscripción para eludir esta responsabilidad personal. Sería tanto como poner en sus manos un tema de tanta trascendencia como es el de la responsabilidad frente a los acreedores. La inscripción constitutiva tiende a proteger al tercero, pero no a ponerle en una situación más desfavorable que con la inscripción declarativa.
     

     II. TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ARTÍCULOS 92 Y 93

 El artículo 92-1 se refiere a la transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples o por acciones, anónimas y agrupaciones de interés de sociedades cooperativas en sociedades de responsabilidad limitada. La Ley se refiere como exigencia de la transformación a la escritura pública y a -vas, a cómo cada sociedad adoptará el acuerdo, lo cual es lógico porque es de la Ley, examinemos en primer lugar la escritura pública, distinguiendo los diversos supuestos.
     a) ¿Quiénes han de otorgarla? Transformación de sociedad colectiva en sociedad de responsabilidad li mitada. La escritura pública de transformación ha de ser otorgada por todos los socios. El artículo 186 del RRM, dispone que la escritura pública de -mitada no podrá inscribirse sin que conste el consentimiento de todos los so cios colectivos. Esta solución es conforme con la naturaleza jurídica de la somodificar la sociedad. Se trata de modificar el contrato social y, como tal modificación contractual, se requiere el consentimiento de todos los -trato.
     tura pública, se aplicará a la transformación de las sociedades civiles en so ciedades de responsabilidad limitada. Es un supuesto nuevo no contemplado aún por el RRM, pero la de la solución es igual que en las colectivas. La transformación podrá hacerse aunque el objeto de la sociedad siga siendo ci vil. No podemos entrar en la problemática de las sociedades mercantiles con objeto civil, tan sólo recordar el artículo 3 de la Ley, según el cual «la socie dad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá caráchace de este artículo y a los nuestros en el artículo 87.
     Cuando se trate de la transformación de una sociedad comanditaria sim ple en sociedad de responsabilidad limitada, se requiere el consentimiento de todos los socios colectivos, de igual manera que cuando de sociedad colecti va se trate. Así se expresa el artículo 186 del RRM. Sin embargo, en cuanto a los comanditarios, el mismo precepto reglamentario dispone que «se estará a lo dispuesto en la escritura social». Caso de que la escritura no prevea nada al respecto, se necesitará, igualmente, que los socios comanditarios consientan en escritura pública la transformación, como cualquier otra modificación societaria. Se trata de modificar el contrato social y no existe ningún órgano adecuado que por mayoría exprese la voluntad de los socios comanditarios.
     Por ello, cuando se trate de sociedades comanditarias por acciones, se exigirá el consentimiento de los colectivos, pero en cuanto a los comanditarios, bastará «el acuerdo de la JuntaGeneral que se adoptará con arreglo a lo prevenido por la Ley de Sociedades Anónimas» (Artículo 156 C. de c.).
     Por tanto, el socio colectivo administrador, además de por sí, actuará en representación de los comanditarios, ejecutando el acuerdo de transformación, adoptado por la Junta General de los socios comanditarios.
     El artículo 224 del TRLSA establece cómo la transformación de la sociedad anónima «habrá de ser acordada, en todo caso, por la Junta General de accionistas, con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 103».
     Este artículo 103 contempla los quórum reforzados requeridos; habrá que tener en cuenta lo exigido en el artículo 144 para cualquier modificación estatutaria.
     Conforme a lo anterior, la escritura pública de transformación se otorgará por quien tenga facultad para elevar a público el acuerdo social, conforme al artículo 108 del RRM, y tomando como base el referido acuerdo, que constará en el certificado del acta, expedido por quien tenga facultad certificante, conforme al artículo 109 del RRM.
     En orden a las AIE, el artículo 19 de su Ley reguladora, de 29 de abril de 1991, admite que las Agrupaciones de Interés Económico se transformen en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. El acuerdo se adoptará por la asamblea de socios (Artículo 10), conforme a los quórum de constitución y votación previstos en los estatutos. Si los estatutos no hicieren previsión al respecto se requerirá la unanimidad (Artículo 10.2).
     Al tener la AIE como objeto una finalidad auxiliar de los socios es muy probable que esta finalidad auxiliar desaparezca al transformarse en sociedad de responsabilidad limitada. Si ello ocurriera se requerirá la unanimidad, no por la transformación, sino por el cambio de objeto producido. La escritura pública de transformación se otorgará por los administradores, a quienes corresponde la representación de la Agrupación (Artículo 13). Si fueren varios, cada uno de ellos ostentará por sí solo la representación de la Agrupación, a no ser que la escritura de constitución disponga que hayan de actuar conjuntamente dos o más administradores (Artículo 13-2). En el otorgamiento, los administradores tomarán como base y apoyo de su legitimación el acuerdo de la Asamblea.
     Por último, cuando la sociedad que se transforme sea una cooperativa habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 93 LSRL y a la legislación específica sobre cooperativas. Por tanto, el acuerdo se adoptará por la Asamblea General (Artículo 43 LGC), con los requisitos y formalidades establecidas para la modificación de estatutos (Artículo 93.3 a), LSRL) y con las mayorías de transformación se hará por el Presidente del Consejo Rector, que lo es también de la Cooperativa y tiene la representación de la misma (Artículo 54 -tificado del acta, expedido por el Secretario con el V.º B.º del Presidente (Artículo LGC).
     b) Circunstancias que ha de contener la escritura de transformación.
     mente todas las menciones previstas para la de constitución de una sociedad Si los socios concurriesen directamente al otorgamiento (colectiva, code responsabilidad limitada, y, partiendo de ello, se redactará la escritura por el Notario conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley, teniendo en -termine el artículo 13. El artículo 14, al tratar del comienzo de las operacio nes sociales, establece cómo «los estatutos no podrán fijar una fecha antetransformación».
     Parece que este artículo permite establecer una fecha ante--ciedad no se necesita éste ni ningún otro artículo, al ser obvio que ya venía la posibilidad de fijar una fecha anterior a la transformación refuerza lo que sostuvimos anteriormente sobre los efectos de la inscripción en relación a la Cuando se trate de los demás supuestos en que el representante de la sociedad otorga la escritura en base al acuerdo adoptado por la Junta Gene ral (sociedades anónimas), o la Asamblea (Cooperativas y AIE), en el acuertransformación en sociedades de responsabilidad limitada. Lo lógico en estos casos es que la propia Junta o Asamblea redacte unos estatutos que recoja -dad.
     En otro caso, en el acuerdo de la Junta habrá de determinarse los artí culos de los estatutos antiguos que subsisten, la redacción de los nuevos y los que se deroguen.
     blica la facultad de redactar los artículos que hayan de modificarse y determi nar los que quede subsistentes. Por ello, el artículo 158 del RRM, establece, en materia de sociedades anónimas, que la escritura de modificación de es tatutos sociales de una sociedad anónima deberá contener, entre otros requique se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los artí a los estatutos aprobados, el Notario redactará y autorizará la escritura que ha de ser otorgada por las personas o cargos a que antes nos referimos.
     En la escritura pública de transformación, en todos los supuestos anteriores, se incluirá la manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el patrimonio social cubre el capital (Artículo 92-2). Si la sociedad transformada fuese anónima, conforme dispone el artículo 188 del RRM, se contendrá también la declaración de estar íntegramente desembolsado el capital social y haberse anulados o inutilizados los títulos representativos de las acciones, igualmente deberá expresarse en la escritura la fecha de publicación de los acuerdos en el BORME, y en los periódicos correspondientes. Respecto a estas publicaciones, la DGRN, interpretando el artículo 224-2 del TRLSA, considera que basta publicar una sola vez en cada uno de los tres periódicos (R. 17-VI-82), y que si la Junta es universal no necesita de anuncios (RR. 2-III-93 y 6-IV-93). La misma Dirección estima que no es necesario identificar las personas físicas o jurídicas que resulten sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si existen accionistas que no votaron favorablemente el acuerdo de transformación (RM. 17-XI-93 y 14-III-94).
     A la escritura pública de transformación se acompañará el balance cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación (Artículo 92-2 LSRL). Sin embargo, si la sociedad transformada fuese anónima, contendrá además dicha escritura el balance final, cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura (Artículo 227 TRLSA).
     B) Inscripción en el Registro Mercantil.
     La escritura pública de transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 92-2). En orden al carácter constitutivo de la inscripción nos remitimos a los comentarios al artículo 90-1 de la Ley. A esta escritura se acompañará, para su depósito en el Registro Mercantil, en todos los casos el balance de la sociedad cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación, y, si la transformada es una sociedad anónima, se acompañará, además, el balance de la sociedad cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura y los ejemplares de los diarios en que se hubiese publicado el acuerdo (Artículo 188-2 RRM).
     Si la sociedad transformada es una cooperativa, el artículo 93-2, establece normas para coordinar el Registro Mercantil y el de Cooperativas.
     C) Efectos de transformación.
     La continuidad de la sociedad transformada (Artículo 91 L.) y de la participación (Artículo 88-3) son principios aplicables a toda transformación, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto al tratar de la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada.
     Respecto a la responsabilidad de los socios, el artículo 92-3 establece, «salvo que los acreedores sociales hubieren consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios colectivos o de los socios de la sociedad civil transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil». De manera análoga se expresa el artículo 93.3 d), en materia de cooperativas, «salvo que los acreedores sociales hubieren consentido expresamente la transformación, la responsabilidad personal de los socios que la tuvieren subsistirá en sus mismos términos por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación.
     Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil».
     Ambos textos, comparándolos con el TRLSA, añaden la prescripción de cinco años que no contemplaba el artí-culo 232 del TRLSA, al decir, «la transformación de sociedades colectivas o comanditarias en sociedades anónimas no libera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente con todos sus bienes de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente la transformación».
     La esencia, para liberarse de responsabilidad los socios, es que los acreedores consienten expresamente la transformación. El consentimiento ha de ser expreso, pero no recae sobre la liberación, sino sobre la transformación.
     Realmente el acreedor, si no es técnico en derecho o está suficientemente asesorado, puede no ser consciente de la trascendencia del consentimiento que está dando. La sociedad le está pidiendo al acreedor su consentimiento sobre algo que no lo necesita (la transformación), y si lo otorga, el acreedor va a sufrir unas consecuencias con las que a lo peor no contaba. Nos parecería más lógico que el consentimiento recayese sobre la responsabilidad del socio, único tema que el acreedor va a afectarle de manera directa. Por lo demás, el consentimiento ha de ser expreso, no requiere ninguna forma especial, pero evidentemente queda excluido el silencio, lo tácito y lo presunto.
     En cuanto a la forma expresa podrá ser cualquiera, incluso la oral, aunque, como es lógico, la dificultad será probarlo, caso de que no conste por escrito.
     En orden a la prescripción, los cinco años se cuentan desde la publicación en el BORME, no desde la inscripción en el Registro Mercantil. Debe tenerse en cuenta, que frente a la regla general de la prescripción del artículo 1.974 del Código civil, «la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores», el artículo 948 del C. de C. establece cómo «la prescripción en provecho de un asociado que se separó de la sociedad o que fe excluido de ella, constando en la forma determinada en el artículo anterior, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro socio».
     No creemos que la transformación pueda equipararse a la separación, ni tampoco a la exclusión que regula el párrafo segundo del artículo 948 del C.
     de C. Por ello, estimamos que en el supuesto de transformación, se aplicará la regla general de la solidaridad que contempla el artículo 1.974 del CC.
     Si la sociedad transformada es anónima, el artículo 226 del TRLSA, adaptado en la disposición adicional Segunda, número 22, dispone que «en los casos de transformación de sociedades anónimas en sociedades de responsabilidad limitada, los accionistas que no hayan votado en favor el acuerdo no quedarán sometidos a lo dispuesto en la sección segunda del capital IV de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada durante un plazo de tres meses contados desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil». Las normas de esta sección segunda tratan del régimen de transmisión de las participaciones sociales. No creemos que este artículo pueda interpretarse en el sentido de que el socio que no votó a favor pueda disponer libremente de las participaciones, creemos que no le afectarán las limitaciones de dicha sección, pero sí las limitaciones estatutarias que pudieran afectar a la transmisión de acciones. En definitiva, más que suprimir las limitaciones se prorrogará durante tres meses dicho régimen estatutario.
     D) Supuestos de transformación obligatoria de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.
     Siguiendo a nuestro compañero JUAN BOLÁS (L. Sociedad de Responsabilidad Limitada, p. 267), los supuestos de transformación no estrictamente voluntaria o libre, son los siguientes:
     1. Transformación obligada, para evitar la disolución de la sociedad por quedar reducido el capital social por debajo del mínimo legal de diez millones de pesetas (Artículo 260.5 LSA), salvo que se aumente el capital.
     La hipótesis se planteará en los diversos casos de reducción obligatoria de capital, a saber:
     a') Artículo 45 LSA. En el supuesto de mora en el pago de los dividendos pasivos, si la venta de las acciones no puede efectuarse, la acción será amortizada con la consiguiente reducción del capital social.
     b') Artículo 163 LSA. Casos de reducción obligatoria por pérdidas que dejen establecido el patrimonio social por debajo de los dos tercios el capital.
     c') Artículos 74 y siguientes LSA. Reducción obligatoria del capital derivada de la amortización obligatoria de las acciones propias, transcurrido el plazo legal para su enajenación (Artículo 76 -un año-, Artículo 78 -tres años-).
     d') Artículos 147, 149 LSA. Reducción obligatoria del capital por amortización de las acciones de los socios que hubiesen hecho uso del derecho de separación previsto en el caso de determinadas modificaciones estatutarias, como la sustitución del objeto o el cambio de la denominación social.
     En todos estos casos, el acuerdo de reducción del capital social por debajo de la cifra mínima legal debe ir seguido del acuerdo simultáneo de transformación social o aumento del capital (Artículo 169 LSA).
     2. Transformación impuesta por las normas transitorias de la Ley.
     En la misma línea que la Ley de 25 de julio, la Disposición Transitoria tercera del Texto Refundido de la LSA impone a las SA, que tengan un capital inferior a 10.000.000 de pesetas la obligación de aumentar el capital hasta, al menos, esa cifra, antes el 30 de junio de 1992, o transformarse en sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada.
     Transcurrido dicho plazo sin haberse adoptado e inscrito las medidas previstas, los administradores y, en su caso, los liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales (ver también Disposición Transitoria 6.2). La disposición adicional segunda de la LSRL, en su número 24, añade un número 4 a la disposición transitoria tercera del TRLSA, estableciendo que a partir del 31 de diciembre de 1995, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad anónima hasta tanto no se haya inscrito la adaptación de sus estatutos a lo dispuesto en esta Ley. Si estuvieren en contradicción con sus preceptos se establecen, no obstante, una serie de excepciones, entre ellas los relativos a la transformación de la sociedad. Igual prohibición y excepción establece el número 25, modificando el párrafo 1 de la disposición transitoria sexta, respecto de las sociedades que no hayan adecuado la cifra del capital social al mínimo legal, a partir de la fecha máxima establecida por dicha adecuación.
     

SECCIÓN 2.ª FUSIÓN Y ESCISIÓN

Artículo 94. Régimen de la fusión y de la escisión
     2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, sólo existirá obligación de someter el proyecto de fusión o escisión al informe de expertos independientes cuando alguna de las sociedades que se extingan como consecuencia de la fusión o alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión revista la forma anónima o comanditaria por acciones.
     3. La sociedad de responsabilidad limitada en liquidación podrá participar en una fusión o en una escisión siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios. Será necesaria la autorización judicial para participar en una fusión o escisión en los supuestos en que la liquidación sea consecuencia de la resolución judicial a que se refiere el artículo 104.2 de la presente Ley.
     El artículo 94 contiene una regla general que es la de su número 1 y dos normas específicas, la de los números 2 y 3. En la primera de ellas hace una remisión a las normas sobre fusión y escisión de la Ley de Sociedades Anónimas, es decir, secciones 2.ª y 3.ª del capítulo VIII, artículos 233 a 259 inclu sives, añadiendo que se regirá por dichas normas «en cuanto sean aplica--rencias a accionistas y acciones». El precepto es algo más extenso que el intérprete la determinación del alcance de la expresión «en cuanto sean aplide este libro; nos limitaremos tan sólo en la primera parte a determinar qué normas de la LSA no serán aplicables y cómo deben aplicarse en sede de A) Adaptación de L.S.A. en materia de fusión a las sociedades de respon-De los temas más trascendentes es el previsto en el número 2 del artícuinforme de expertos independientes cuando alguna de las sociedades que se extingan como consecuencia de la fusión o alguna de las sociedades benefi ciarias de la escisión revista la forma anónima o comanditaria por acciones».
     Por tanto, dicho informe no será necesario cuando la fusión o escisión sea -sorbidas sean limitadas, en el caso de fusión, por ser éstas las que se extin guen como consecuencia de la fusión. Sin embargo, en el caso de escisión, se entienda que la sociedad beneficiaria sea anónima o comanditaria por ac ciones y no al carácter de la sociedad escindida, que puede ser limitada.
     Consecuente con ello, no será de aplicación en los supuestos previstos en el expertos independientes sobre el proyecto de fusión, ni los preceptos concorfusión se remite a este informe.
     En relación al acuerdo de fusión, tal y como lo regula el artículo 240 del -des de responsabilidad limitada. Respecto al plazo de un mes, con el que de be convocarse la Junta, consideramos que debe aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que de hacerse la convoca toria individual, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiese sila convocatoria haya de expresarse que los socios de la sociedad limitada tienen derecho a obtener la entrega o envío gratuito del texto íntegro de las -cho es consecuencia del artículo 144 LSA, que lo atribuye a los socios de las embargo, el artículo 71 de la LSRL sólo atribuye a los socios, en caso de modificación de los -blecer ningún supuesto de ampliación, por lo que no nos parece que haya motivos para ampliarlo en el supuesto de fusión (ver nuestro comentario al Artículo 71). Respecto a las mayorías requeridas para la adopción del acuerdo, «requerirán el voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social» (Artículo 53.2 b), LSRL).
     Respecto a la publicación del acuerdo de fusión, regulado en el artículo 242, va dirigido tanto a los socios como a los acreedores. Por afectar a acreedores nos parece que siempre deberán hacerse las publicaciones previstas en este artículo tres veces en el BORME y en dos periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio.
     Por prudencia respecto de las limitadas debe procurarse que la publicación en periódicos sean de gran circulación no sólo en la provincia, sino también en el término municipal en que esté situado el domicilio social.
     El medio de comunicación de la sociedad con los socios es el previsto en el artículo 46 para la convocatoria de la Junta. Por ello pensamos que, además de las publicaciones ordenadas en el artículo 242 LSA, deberá cumplirse lo previsto en los estatutos para convocar a los socios a la Junta General. La publicación en un determinado periódico puede obtenerse siendo uno de los referidos en el 242 LSA y la comunicación individual pensamos que debería cumplirse, salvo que la Junta haya sido universal. Es cierto que, aplicando literalmente el artículo 242, no se llega a esta conclusión, pero tengamos en cuenta que este artículo lo que hace es reforzar la publicidad, tanto para acreedores como para socios, siguiendo los principios de las sociedades anónimas, por lo que aplicándolo a las limitadas supondría una disminución de esa publicidad para los socios, con merma de su derecho de oposición.
     Por ello, al menos para los socios ausentes a la Junta, nos parece necesaria la notificación individual prevista en los estatutos, en caso de convocatoria.
     El artículo 235 e), entre las previsiones del proyecto de fusión, se refiere a «los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad que se constituye a los titulares de acciones de clase especiales».
     Este precepto, en el sistema anterior a la reforma, no sería aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. En el actual sí que lo es, desde el momento que el artículo 1 no exige que las participaciones sean iguales.
     Respecto a la participación de la sociedad de responsabilidad en liquidación, en una fusión o escisión, podrá hacerse siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios. Así lo dispone el artículo 94-3 de la LSRL, coincidiendo con el artículo 251 LSA, «las sociedades en liquidación podrán participar en una fusión siempre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los accionistas». Este artículo 251 no dice más; si embargo, el 94-3 de la LSRL añade, «será necesaria la autorización judicial para participar en una fusión o escisión en los supuestos en que la liquidación sea consecuencia de la resolución judicial a que se refiere el artículo 104.2 de la presente Ley». Este artículo (idéntico al 260-2 LSA) dispone «la quiebra de la sociedad determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la resolución judicial que la declare». En ca--ron a favor del acuerdo. Sin embargo, la fusión o escisión puede dar lugar a -ción a los socios: sustitución del objeto social, modificación en el régimen de -cial, incidencia en las prestaciones accesorias, etc.; cuando así ocurre, exis tirá un derecho de separación de los socios, conforme a los artículos 95 y ss., que tiene su causa no en la fusión, sino en las previsiones de dicho artículo.
     ponsabilidad limitada.
     artículo 254 de la LSA, «la escisión se regirá, con las salveda des contenidas en los artículos siguientes, por las normas establecidas para la fusión en la presente Ley, entendiendo que las referencias a la sociedad -cias a las sociedades beneficiarias de la escisión». Por ello deben darse aquí -men de la fusión, con la particularidad de que en la escisión, a diferencia de la en este caso, sólo existirá una Junta General y un acuerdo de escisión.
     Por aplicación del artículo 94-2 LSRL, el artículo 256 de la LSA, relativo al -dades beneficiarias de la escisión reviste la forma anónima o comanditaria -ben hacer los administradores, no tendrá que hacer referencia al de los ex pertos independientes, tal y como lo exige el artículo. 257 LSA.
     I LORA TAMAYO RODRIGUEZ
     Notario
     Colegio Notarial de Madrid
     

horizontal rule

MEGACONSULTING ASESORES, S.L. 
Aviso legal y política de privacidad - Revisado : 13 de marzo de 2007.