CAPITULO VIII
Sumario:
Transformación,
fusión y escisión de la sociedad.
SECCIÓN 1.ª
TRANSFORMACIÓN.
Artículo 87.
Transformación de la sociedad de responsabilidad limitada.
Artículo 88.
Acuerdo de transformación.
Artículo 89.
Escritura pública de transformación.
Artículo 90.
Inscripción de la transformación.
Artículo 91.
Continuidad de la sociedad transformada.
Artículo 92.
Transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o
agrupaciones de interés económico, en sociedad de responsabilidad
limitada.
Artículo 93.
Transformación de sociedades cooperativas en sociedad de responsabilidad
limitada.
SECCIÓN 2.ª
FUSIÓN Y ESCISIÓN.
Artículo 94.
Régimen de la fusión y de la escisión.
Transformación, fusión y escisión de la
sociedad
SECCIÓN 1.ª TRANSFORMACIÓN
SUMARIO: I. TRANSFORMACIÓN DE LA
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMI-TADA:
A)
Supuestos de transformación: Artículo 87. B) Requisitos de
transformación:
arts. 88, 89 y 90: A') Acuerdo
de transformación: Artículo 88: a) Transformación de la sociedad de
responsabilidad limitada en una sociedad anónima. b) Transformación de la
sociedad de responsabilidad limitada en colectiva. c) Transformación en sociedad
comanditaria. d) Transformación en sociedad civil.
e) Transformación en agrupación de interés económico. f) Transformación en
sociedad cooperativa. B') La escritura pública de transformación. Artículo 88:
a) Otorgantes. b) Menciones de la escritura. c) Documentos complementarios.
C') Inscripción de la transformación. C) Efectos
de la transformación. Arts. 91 y concordantes: a) Continuidad de la sociedad
transformada. b) Continuidad de participación. c) Responsabilidad de los socios
por las deudas sociales y alcance de la inscripción en el Registro Mercantil.
II. TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDADES DE RESPON-SABILIDAD LIMITADA. ARTS. 92 Y 93: A)
Escritura pública: a) ¿Quiénes han de otorgarla? b) Circunstancias que ha de
contener la escritura de transformación. B) Inscripción en el Registro
Mercantil. C) Efectos de la transformación. D) Supuestos de transformación
obligatoria de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad
limitada.
Artículo 87. Transformación de la sociedad de
responsabilidad limitada
1. La sociedad de
responsabilidad limitada podrá transformarse en sociedad colectiva, en sociedad
comanditaria, simple o por acciones, y en sociedad anónima, así como en
agrupación de interés económico.
2. Cuando el
objeto de la sociedad de responsabilidad limitada no sea mercantil, podrá
transformarse además en sociedad
civil.
3. La sociedad de responsabilidad
limitada también podrá transformarse
en
sociedad cooperativa, de conformidad con lo previsto en la legislación
reguladora de esta última. En este caso, serán aplicables el artículo 90 de esta
Ley y, con carácter supletorio, las demás disposiciones de la presente
sección.
Artículo 88. Acuerdo de
transformación
2. La Junta General deberá
aprobar el balance de la sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo, así
como las menciones exigidas por la Ley para la constitución de la sociedad cuya
forma se adopte.
3. El acuerdo no podrá
modificar la participación de los socios en el capital social. A cambio de las
participaciones sociales que desaparezcan, los socios tendrán derecho a que se
les asignen las cuotas o las acciones que les correspondan en proporción a las
participaciones que cada uno de ellos tuviere en la sociedad que se
transforma.
Artículo 89. Escritura pública de
transformación
Si la sociedad resultante de
la transformación fuere anónima o comanditaria por acciones, se incorporará a la
escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social
no dinerario y se indicará en la misma el número de acciones que correspondan a
cada una de las participaciones.
Artículo 90. Inscripción de la
transformación
Sin perjuicio de los efectos
atribuidos a la necesaria publicación en el «Boletín Oficial del Registro
Mercantil», la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción
de la escritura pública en el Registro
Mercantil.
2. Si la sociedad resultante de la
transformación fuera cooperativa, la escritura pública se presentará para su
inscripción en el Registro de Cooperativas que corresponda de conformidad con la
legislación estatal o autonó-mica aplicable, acompañada de los balances a que se
refiere el apartado anterior, así como de certificación del Registro Mercantil
en la que consten la transcripción literal de los asientos que hayan de quedar
vigentes y la declaración de inexistencia de obstáculos para la inscripción de
la transformación.
Una vez emitida la
certificación, el Registrador Mercantil extenderá nota de cierre provisional de
la hoja de la sociedad que se transforma. Inscrita la transformación, el
Registro de Cooperativas lo comunicará de oficio al Registrador Mercantil
correspondiente, quien procederá a la inmediata cancelación de los asientos
relativos a la sociedad y a la publicación de la transformación en el «Boletín
Oficial del Registro Mercantil».
Artículo 91. Continuidad de la
sociedad transformada
2. Los socios que en
virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada o cualquier otra
clase de responsabilidad personal por las deudas sociales responderán en la
misma forma de las deudas anteriores a la transformación.
Artículo
92. Transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o
agrupaciones de interés económico, en sociedad de responsabilidad
limitada
2. La escritura pública de
transformación, en la que se incluirá la manifestación de los otorgantes, bajo
su responsabilidad, de que el patrimonio social cubre el capital, se presentará
para su inscripción en el Registro Mercantil, acompañada del balance cerrado el
día anterior al del acuerdo de
transformación.
3. Salvo que los acreedores
sociales hubieran consentido expresamente la transformación, subsistirá la
responsabilidad de los socios colectivos o de los socios de la sociedad civil
transformada por las deudas sociales contraí-das con anterioridad a la
transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años
a contar desde la publicación de la transformación en el «Boletín Oficial del
Registro Mercantil».
Artículo 93. Transformación de sociedades
cooperativas en sociedad de responsabilidad
limitada
responsabilidad limitada. La
transformación no afectará a la personalidad
jurí-2.
El acuerdo de transformación deberá
constar en escritura pública que responsabilidad
limitada.
La escritura de transformación se
presentará para su inscripción en el Re gistro Mercantil acompañada del balance
cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación, así como de
certificación del Registro de Cooperativas co rrespondiente en la que consten la
transcripción literal de los asientos que hainscripción de la transformación. Al
emitirse la certificación se extenderá nota de cierre provisional de la hoja de
la sociedad que se transforma. Inscrita la Cooperativas, que procederá a la
inmediata cancelación de los asientos
relati-3.
En defecto de normas específicamente
aplicables, la transformación a) El acuerdo de transformación deberá ser
adoptado de conformidad -perativa que se
transforma.
El Fondo de Reserva Obligatorio, el
Fondo de Educación y Promoción y cualesquiera otros Fondos o Reservas que no
sean repartibles entre los so cios recibirán el destino establecido para el caso
de disolución de las sociec) Si la legislación aplicable reconociere a los
socios el derecho de sepa ración en caso de transformación o de modificación de
los estatutos, la escriuso del mismo y el capital que representen, así como el
balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la
escritura.
Salvo que los acreedores sociales
hubieran consentido expresamente la transformación, la responsabilidad personal
de los socios que la tuvieren anterioridad a la transformación. Esta
responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la
transformación en el "Boletín Oficial del Registro
mercantil"
I. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA A) Supuestos de transformación: Artículo
87.
responsabilidad limitada en sociedad
colectiva, comanditaria, simple o por acciones, en agrupación de interés
económico, o en sociedad civil y en sociedad
cooperativa.
Las posibilidades de
transformación son mayores que en las sociedades anónimas, al contemplar el
artículo 223 del TRLSA exclusivamente la posibilidad de transformación en
sociedades colectivas, comanditarias y de responsabilidad limitada. En número 2
del mismo artículo es tajante, «salvo disposición legal en contrario, cualquier
transformación en una sociedad de tipo distinto será nula». No obstante, el
artículo 19 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, ya contempló la posibilidad de
que cualquier sociedad (por tanto, también la anónima) se pudiera convertir en
Agrupación de Interés Económico.
El artículo
87-2 permite la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en
sociedad civil, sólo para el caso de que el objeto de la sociedad no sea
mercantil. Parte del supuesto de que exista una sociedad de responsabilidad
limitada con objeto no mercantil y es congruente con el artículo 3, que atribuye
a la sociedad de responsabilidad limitada carácter mercantil, cualquiera que sea
su objeto. No vamos a entrar en la problemática que el artículo 3 plantea, nos
centraremos en la derivada específicamente del 87-2, consistente en determinar
cuándo el objeto de la sociedad no es mercantil, como presupuesto para la
validez de la transformación en sociedad
civil.
En forma positiva, se dice que el objeto
de una sociedad es mercantil cuando su actividad es la comercial o industrial
(GIRÓN. Estudios, p. 96; CÁ-MARA, Estudios, T. I, p. 233; PAZ-ARES. Comentarios
a Artículo 1.670 Código civil, en Comentarios del Ministerio de Justicia; TS en
SS 21-VI-83; 1-X-96; 20-11-88; 26-II-90; 6-X-90). En forma negativa, el objeto
no es mercantil y se considera civil cuando se trate de actividades excluidas
del tráfico mercantil. Sin ánimo exhaustivo nos referimos, siguiendo a PAZ-ARES
(op. cit. comentarios al Artículo 1.678 del CC), a algunos supuestos
significativos en que se desarrolla la sociedad
civil.
De los casos más típicos es el de la
actividad agrícola que, por extensión, abarca el sector ganadero, pesquero y
forestal. Avala esta afirmación la regulación de las Sociedades Agrarias de
Transformación, que expresamente se someten, para lo no previsto en su Ley
especial, a la regulación de la sociedad civil (Artículo 1.1 RD 1.776/81, de 3
de agosto). La jurisprudencia confirma este carácter civil, entre otras, en STS
de 24-V-71, 20-XII-80, 12-V-81, etc. A veces se hace difícil determinar dónde
termina el sector agrícola y dónde comienza el sector mercantil. PAZ-ARES da el
siguiente criterio: Cuando la actividad de transformación del producto o de
comercialización predomina sobre la actividad de extracción del producto
natural, puede decirse que abandonamos el ámbito agrícola y entramos de lleno en
el mercantil.
Otro supuesto típico de exclusión
del ámbito comercial e industrial es la actividad artesanal. La idea de empresa
-que implica primacía del factor capital sobre el factor trabajo- no tiene
cabida en el ámbito artesanal. Así, la definición de artesano en el artículo 1
del RD 22-11-68.
Un campo de gran actualidad,
en el que puede desarrollarse la sociedad civil, es el de las sociedades de
profesionales. Englobamos en ellas tanto las sociedades de medios (varios
profesionales acuerdan asociarse a fin de compartir las dotaciones e
infraestructuras necesarias), las de comunicación de ganancias (varios
profesionales se asocian para distribuir los resultados prósperos o adversos),
las de intermediación de servicios profesionales (la sociedad busca al
profesional para que realice el servicio), y las de servicios profesionales
propiamente dichos, en que el objeto de la sociedad es la prestación del citado
servicio profesional de una manera directa.
La
doctrina más general estima que este tipo de sociedades no puede darse cuando se
trate de profesiones colegiadas que requieren de una titulación específica. Sólo
cabría en estos casos las sociedades mediadoras de servicios profesionales a las
que antes nos referíamos. Exponente de este criterio es la RDGRN de 2-VI-86.
PAZ-ARES (op. cit. comentario a Artículo 1.678 CC) estima posible estas
sociedades. Se apoya, entre otros argumentos, en la dicción literal del artículo
1.678 del CC, «la sociedad particular tiene únicamente por objeto... el
ejercicio de una profesión o arte», y en varias disposiciones de nuestro derecho
positivo que presupone esta posibilidad; así la Ley de Auditoría al regular en
el artículo 10.1, las sociedades de auditores; el D. 1.005/74, de 4 de abril,
regulador de las sociedades consultoras y de ingeniería industrial el RD
1.455/88, de 28 de mayo, relativo a las sociedades de agentes mediadores
colegiados, y el RD 690/88, de 24 de junio, sobre sociedades de agencia y
correduría de seguros. El TS en S. 23-I-1990, ha seguido este criterio
permisivo.
Semejante a las sociedades de
profesionales liberales son las integradas por actores, artistas, toreros, etc.,
para explotar su actividad. Se trata de casos que pueden englobarse sin mayor
problema en la actividad civil.
Las sociedades
de fin instructivo o educativo suelen también incluirse en el ámbito civil, por
entender que tales actividades no son
mercantiles.
PAZ-ARES (op. cit. p. 1.395),
reconociendo la dificultad de establecer un principio general, se arriesga,
insinuando, que la línea divisoria debe trazarse, siguiendo el linde que separa
las empresas organizadas (en las que predomina el factor capital, que buscan un
lucro capitalista), y las empresas simplificadas (en las que predomina el factor
trabajo, y la búsqueda de un lucro meramente profesional, y que operan sobre la
base del llamado «cálculo natural»).
B)
Requisitos de la transformación: Arts. 88, 89 y
90.
De los artículos anteriores resultan tres
requisitos para llevar a cabo la transformación de una sociedad de
responsabilidad limitada, el acuerdo de t r a s f o r m a c i ó n (Artículo 88),
la escritura pública de transformación (Artículo 89) y la inscripción en el
Registro Mercantil (Artículo 90). Examinemos separadamente cada uno de
ellos.
A') Acuerdo de transformación: Artículo
88.
La transformación de la sociedad habrá de
ser acordada por la Junta General, con los requisitos y formalidades
establecidas para la modificación de estatutos (Artículo 88-1). Estos requisitos
y formalidades son los del artículo 71, a cuyo texto y comentario nos remitimos.
Recordar, no obstante, que el acuerdo de transformación requerirá el voto
favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social (Artículo 52.2 b), con las
matizaciones que veremos en la transformación en comanditaria. Los socios que no
hayan votado a favor del acuerdo gozan del derecho de separación que les
reconoce el artículo 95, en su letra c). De aquí la importancia práctica, aunque
no sea imprescindible, en el acta de la Junta, de recoger la relación nominal de
los socios que no votaron a favor y la participación que representan en el
capital social. El derecho de separación se concede a los que no votaron a
favor, por lo que podrán ejercitarlo los que votaron en contra del acuerdo, los
que se abstuvieron y los no asistentes.
En la
Junta general deberá aprobarse el balance de la sociedad, que lógicamente, se
reflejará en el acta, cerrado el día anterior al del acuerdo (Artículo 88-2). En
materia de transformación de sociedades anónimas este balance, cerrado el día
anterior al del acuerdo, hay que acompañarlo a la escritura de transformación,
pero no tiene por qué aprobarlo la Junta (Artículo 227
TRLSA).
La Junta general deberá aprobar también
las menciones exigidas por la Ley para la constitución de la sociedad cuya forma
se adopte. No es necesario redactar unos estatutos adaptados a la nueva forma
social, ningún precepto lo exige. Sin embargo, en la mayoría de los casos será
lo más práctico y claro en el plano documental. Basta con las menciones
necesarias para la nueva forma social y la supresión en los estatutos de las
menciones incompatibles con el nuevo tipo societario. Parece conveniente que
hagamos un breve repaso a estas menciones según la forma social que vaya a
adoptarse.
a) Transformación de la sociedad de
responsabilidad limitada en una sociedad
anónima.
La denominación, el objeto, el
domicilio y la fecha de cierre del ejercicio social no tienen que sufrir
alteración por la transformación, sólo en cuanto a la denominación deberá
cambiarse la indicación «Sociedad Limitada», «SRL.» o «SL» (Artículo 2), por la
de «Sociedad Anónima» o a su abreviatura «S.» (Artículo 2 TRLSA), y en cuanto al
domicilio añadir, si no lo dijeren los estatutos anteriores, el órgano
competente para decidir o acordar la creación, supresión o traslado de
sucursales.
Respecto a la duración de la
sociedad no es necesario su constancia en la SRL, al establecer el artículo 14-2
que «salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración
indefinida». Sin embargo, es mención obligatoria en los estatutos sociales de
las SA (c) del Artículo 9), por ello, si los estatutos de la limitada que se
transforma no lo hubiesen expresado habrá que hacer esta mención en el acuerdo
de transformación.
Tampoco es mención
obligatoria en SRL, la fecha del comienzo de las operaciones. Se aplica la norma
del artículo 14 LSRL, «salvo disposición contraria de los estatutos, las
operaciones sociales darían comienzo en la fecha de la escritura de
constitución». En SA sí que debe hacerse constar la fecha en que dará comienzo
sus operaciones (Artículo 9, d). Por tanto, si los estatutos de la limitada no
preveyeron la fecha de comienzo, esta mención debe hacerse en el acuerdo de
transformación, teniendo en cuenta que lo correcto es decir cuándo comenzó las
operaciones y no cuándo comienza, pues la personalidad jurídica es la misma en
uno y otro caso (Artículo 91).
Respecto del
capital social, si es igual o superior a diez millones de pesetas, no se plantea
problema alguno. Si fuese inferior a esta cifra deberá aumentarse hasta el
mínimo legal de los diez millones previamente o en la misma Junta que acuerde la
transformación. Caso de hacerse simultáneamente en la misma Junta, como mención
o presupuesto de la transformación, aunque la sociedad todavía no sea anónima,
nos parece que no tiene que cumplirse el principio de las limitadas del
desembolso total. La R. de 5 de mayo de 1994 se manifiesta en este sentido al
decirnos que la norma del artículo 190 RRM, que exige cuando la modificación
vaya acompañada de una modificación del objeto, domicilio, capital social o
cualquier otro extremo de la escritura, que se observen los requisitos
inherentes a estas operaciones, ha de ser entendida en el sentido de cumplirse
los requisitos del tipo social resultante de la transformación, no las del tipo
social que se transforma. Consecuente con ello, deberá acreditarse al Notario
autorizante la realidad de la aportación dineraria (Artículo 40 TRLSA), o
presentarse el informe pericial correspondiente si es no dineraria (Artículo
41).
En relación a la división del capital
social, se pasará de participaciones a acciones, y, lógicamente, habrán de
expresarse todas las circunstancias del ap. g) del Artículo 9 del TRLSA. En caso
de transformación de una anónima en limitada, la DGRN sigue una doctrina
aplicable a nuestro caso, la de no ser necesario identificar las personas
físicas o jurídicas que resulten adjudicatarias de las participaciones sociales
sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si existen accionistas que no
votaron favorable el acuerdo de transformación (R. 14 marzo 1994). De todas
formas, en un orden práctico, sí que estimamos conveniente hacer esa relación
para facilitar a los socios la titularidad de sus
acciones.
Debe tenerse presente el número 3 del
artículo 88, según el cual «el acuerdo no podrá modificar la participación de
los socios en el capital social».
A cambio de
las participaciones sociales que desaparezcan se le asignarán las acciones que
le correspondan en proporción a las participaciones que cada uno de ellos
tuviere en la sociedad que se transforma.
En
relación a la estructura del órgano de administración la LSRL sigue un criterio
más amplio que la LSA, o al menos que la interpretación hecha por el RRM de la
misma, al permitir a los estatutos establecer distintos modos de organizar la
administración, atribuyendo a la Junta General la facultad de optar
alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación
estatutaria (Artículo 57-2). Esta posibilidad no existe en la anónima, debiendo
en los estatutos determinar concretamente el órgano al que se confía la
administración.
Por tanto, en el acuerdo de
transformación, deberá optarse, si hubiese varias opciones alternativas, cuál de
ellas se sigue. En materia de órganos la adoptación habrá de ser profunda, pues
la imperatividad en las sociedades anónimas es muy superior a las sociedades de
responsabilidad limitada.
En cuanto a los
derechos de preferente adquisición, en caso de transmisión de participaciones
sociales, deberá mencionarse en la Junta si efectivamente quiere o no mantenerse
al realizarse la transformación. Teniendo en cuenta que sólo cabe mantenerlas si
las acciones son nominativas y se imponen expresamente en los estatutos
(Artículo 63 TRLSA). En materia de SRL, no es necesario regular expresamente el
régimen del derecho de adquisición preferente, por hacerlo así la Ley (arts. 29
y ss.); sin embargo, en materia de sociedades anónimas esta regulación es
necesaria, debiendo atenerse a los artículos 63 a 65 del TRLSA y 123
RRM.
Es claro que todas las menciones
anteriores quedarán cumplidas con la redacción de unos estatutos adaptados a la
LSRL, en los términos analizados y aprobados por la Junta General. Es la
solución más frecuente en la práctica que no plantea mayores
problemas.
b) Transformación de sociedades de
responsabilidad limitada en sociedad
colectiva.
En el acuerdo de transformación
deben recogerse las menciones necesarias para la constitución de la colectiva,
aunque la escritura de transformación la otorguen todos los socios que pasen a
responder personalmente de las deudas sociales (Artículo 90). Tengamos en cuenta
que el acuerdo no tiene que adoptarse por unanimidad, sino con las mayorías
reforzadas vistas y con el derecho de separación de los que no votaron a favor.
Por ello, la votación debe recaer no sólo sobre el hecho de la transformación,
sino sobre ella y sus condiciones, entre las que va a destacar, por suponer un
cambio en la posición de los socios, el sistema de
administración.
Casi todas las circunstancias
de los estatutos de la limitada deben tener la correspondiente adaptación.
Tomando por base el artículo 125 C. de C., debe hacerse constar las
circunstancias de los socios que van a continuar en la sociedad; estas
circunstancias se concretarán en la forma prevista en el artículo 38 del RRM.
Debe cambiar la razón social, pues la colectiva «habrá de girar bajo el nombre
de todos sus socios, de alguno de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en los
últimos casos, el nombre o nombres que expresen, las palabras «y compañía». El
capital de cada socio será el que corresponda al valor de su participación, y en
cuanto a la duración no tiene por qué experimentar
modificación.
El sistema de administración va a
cambiar radicalmente. Excedería de los límites de este trabajo su desarrollo en
extenso, solamente tener presente el artículo 129 del C. de C., «si la
administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto
especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la
dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presente se pondrán de
acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad», y el
Artículo 131, «habiendo socios especialmente encargados de la administración,
los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni
impedir sus efectos».
c) Transformación en
sociedad comanditaria.
Lógicamente deberá
determinarse en el acuerdo los socios colectivos y los comanditarios; respecto a
los primeros nos remitimos a lo dicho en el epí-grafe anterior, y en cuanto a
los comanditarios, si la sociedad es comanditaria simple, los fondos que ponen
en común son los del valor de su participación en la limitada y si es
comanditaria por acciones habrá de aplicar las normas de la Ley de Sociedades
Anónimas (Artículo 152), remitiéndonos en consecuencia al apartado
a).
El tema más difícil de resolver es, a
nuestro juicio, si se requiere para la transformación en sociedad comanditaria
del consentimiento unánime de los socios. La razón es la situación tan distinta
que en orden a la responsabilidad van a tener los socios colectivos respecto de
los comanditarios. Se puede refutar que para ello está el derecho de separación,
pero estimamos que el campo propio de este derecho es cuando se trata de un
acuerdo que afecta por igual a todos los socios, no cuando se trate de un
acuerdo que hace discriminaciones entre unos y otros en un tema tan trascendente
como el de la responsabilidad. Estaríamos más bien en el campo del artículo
71-1, creación de nuevas obligaciones al socio afectado, por lo que debe
exigirse su consentimiento. Siguiendo este razonamiento creemos que se podría
llegar a las siguientes conclusiones:
-
Transformación en sociedad comanditaria simple.-Se requiere el consentimiento
unánime de los socios que se van a transformar en
colectivos.
En cuanto a los que se transformen
en comanditarios, las mayorías reforzadas del artículo 53.2, b), con el derecho
de separación del artículo 95. c).
-
Transformación en comanditaria por acciones, si todos los socios van a ser
colectivos y reciben además un número de acciones en el capital proporcional a
sus participaciones sociales se aplicarán las mayorías reforzadas del 53.2, b),
con el derecho de separación. Si unos socios van a ser colectivos y otros no, se
requiere el consentimiento expreso de los que vayan a ser
colectivos.
d) Transformación en sociedad
civil.
El primer presupuesto es el estudiado en
el apartado A) del comentario a estos artículos, que el objeto de la sociedad no
sea mercantil.
En relación a las menciones
exigidas por la Ley, para la constitución de la sociedad civil, en una primera
lectura del CC, parece que estas menciones son innecesarias, al establecer el
artículo 1.667 que «la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma».
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la sociedad civil surgida como
consecuencia de la transformación es una persona jurídica, tal y como prevé el
artículo 91 de la LSRL, por lo que para su existencia como tal persona jurídica
requiera de una organización y esta organización ha de ser aprobada por los
socios mediante el acuerdo social. La libertad de forma total en la sociedad
civil puede predicarse de la sociedad interna, aquella cuyos pactos van a ser
mantenidos reservados por los socios y a los que el artículo 1.669 les niega
personalidad jurídica. Desde el momento que tenga personalidad jurídica y por
ende se relacionen con el exterior al «adquirir y poseer bienes de todas clases,
así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales»
(Artículo 38), debe actuar conforme a las leyes y reglas de su constitución. Es
decir, necesita de una organización para actuar en el tráfico jurídico, sin
organización hay una imposibilidad material de actuar en este
tráfico.
Siguiendo a la mayoría de la doctrina
(GIRÓN TENA, Der. Soc., pp. 306 y ss.; DE CASTRO, Persona Jurídica, 268-270;
PAZ-ARES, op. cit. comentario a artículo 1.669 CC, p. 1.364 y ss.), creemos que
los elementos esenciales que deben regularse en la sociedad civil son los
siguientes:
1. Identificación de la
sociedad.
Denominación: No existe ningún
precepto imperativo en el campo de la sociedad civil. No tiene por qué girar con
el nombre de los socios. Por ello puede mantener la denominación que tenía como
sociedad de responsabilidad
limitada.
Domicilio: Debe aplicarse el artículo
41 del Código Civil. Libertad en cuanto a su elección y en su defecto aquel «en
que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las
principales funciones de su instituto».
Por
tanto, no hay inconveniente en mantener el domicilio de la
limitada.
Nacionalidad: Conforme al artículo
28, las personas jurídicas domiciliadas en España gozan de la nacionalidad
española.
2. Sistema de administración y
representación de la sociedad.
El Código civil
se ocupa de esta materia, distinguiendo diversos supuestos de administración:
administrador socio único (1.692), dos o más socios nombrados administradores
sin determinación de funciones (1.693), con actuación conjunta (1.694), y
supuesto en el que no se haya estipulado el modo de administrar (1.695).
Interesa destacar que estas normas son de naturaleza enteramente dispositivas,
que pueden alterarse libremente por los contratantes y en nuestro caso concreto
de transformación de sociedad de responsabilidad limitada, pueda mantenerse el
sistema de administración que existía con esta forma
social.
3. Participación en las pérdidas y
ganancias.
Debemos tener en cuenta el artículo
1.689, «las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado... A
falta de pacto, la parte proporcional de cada socio en las ganancias y pérdidas
debe ser proporcional a lo que haya
aportado».
por tanto, la proporción será el
valor de cada participación, a menos que existan participaciones privilegiadas,
en cuyo caso habrá que respetar ese privilegio. Cualquier alteración de esa
proporción o, del privilegio en su caso, requiere el consentimiento expreso del
socio afectado (Artículo 71 LSRL).
4. Duración
de la sociedad.
Deben tenerse en cuenta las
causas de extinción de la sociedad civil en los artículos 1.700 y ss. Si, como
ocurre en la mayoría de las sociedades mercantiles, la sociedad tiene una
duración ilimitada, al trasformarse en civil, la disolución de la sociedad puede
tener lugar por voluntad o renuncia de uno de los socios, hecha de buena fe
(Artículo 1.705 CC). Es importante este extremo para la vida futura de la
sociedad y sería conveniente establecer previsiones al
respecto.
e) Transformación en agrupación de
interés económico.
Esta posibilidad estaba
prevista con carácter general en el artículo 19 de la Ley 12/1991, de 29 de
abril, reguladora de las AIE. Uno de los temas más interesantes que se plantean
es el de armonizar el objeto y finalidad de la sociedad de responsabilidad
limitada con el de las agrupaciones de interés
econó-mico.
Efectivamente, la finalidad de las
AIE es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de las actividades de
sus socios (Artículo 2), el objeto se limitará exclusivamente a una actividad
económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (Artículo 3) y los socios
han de ser personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades
empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas, dedicadas a
la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales (Artículo
4).
De aquí resulta, que la AIE no tiene ánimo
de lucro para sí misma (Artículo 2), y que su objeto es auxiliar de las
actividades que desarrollen sus socios. En una sociedad de responsabilidad
limitada, las actividades que desarrollen los miembros, con algunas excepciones,
no tienen mayor trascendencia; sin embargo, al transformarse en AIE, estas
actividades van a ser esenciales y determinantes, de un lado porque el objeto de
la AIE ha de ser auxiliar de la actividad de sus socios para facilitar el
desarrollo o mejorar los resultados de su actividad y, de otro, porque no puede
ser socio cualquier persona, sino sólo aquellas a los que se refiere el artículo
4 de LAIE. Ello nos plantea un problema de sujetos y otro de objeto de la AIE.
De sujetos, porque supone la expulsión de la sociedad de quienes no reúnan las
condiciones del artículo 4; pensamos que ello supone atentar a la posición del
socio y que se requerirá el consentimiento expreso del socio afectado.
Reiteramos lo ya expuesto en otros apartados, el derecho de separación a nuestro
juicio se aplica cuando se trata de un acuerdo social de transformación que
afecta por igual a todos los socios, pero cuando se trate de un acuerdo que por
su contenido es atentatorio a determinados socios éstos deberán prestar su
consentimiento por aplicación del artículo
71.
De otro lado, deberá determinarse el objeto
de cada persona jurídica y la actividad de la persona física, para concretar en
qué consistirá esa actividad auxiliar que la AIE va a tener respecto de
ellos.
f) Transformación en sociedad
cooperativa.
El artículo 87-3 declara aplicable
a estas transformaciones la legislación reguladora de las cooperativas, el
artículo 90 y, con carácter supletorio, las demás disposiciones de la sección.
Centrándonos en el tema de las menciones necesarias, como cuestiones no
expresadas en los estatutos de la limitada, habrá el acuerdo de la Junta de
resolver sobre las siguientes:
- Ámbito
territorial de la Cooperativa (Artículo 12-3). De este ámbito dependerá la
aplicación de la Ley General de Cooperativas o la especial de alguna comunidad
autónoma.
- Determinación de la responsabilidad
de los socios por las deudas sociales (Artículo
12-6).
- Requisitos de admisión como socio
(Artículo 212-7).
- Normas de disciplina
social, tipificación de las faltas y sanciones y procedimiento sancionador
(Artículo 12-9).
B') La escritura pública de
transformación. Artículo 88.
a)
Otorgantes.
El artículo 89 exige el
otorgamiento de la escritura por la sociedad y por todos los socios que pasen a
responder personalmente de las deudas
sociales.
Respecto al otorgamiento por la
sociedad lo hará la persona que tenga facultades para elevar a público el
acuerdo social; estas personas las designa el actual artículo 108 del
RRM.
En cuanto a los socios que pasen a
responder personalmente, pueden surgir dificultades, si alguno se negase a
otorgar la escritura de transformación.
La
sociedad adoptó el acuerdo de transformación, quien no votó a favor puede
ejercitar el derecho de separación, pero si no lo ejercita y pasa a tener
responsabilidad personal ha de prestar su consentimiento individual en la
escritura, así como también han de prestarlo aquellos socios que votaron a favor
del acuerdo. Si cualquiera de los anteriores no otorgase la escritura, creemos
que necesariamente habrá que acudir a la vía judicial. No cabe darle el
tratamiento del que hizo uso del derecho de separación, pues este es un derecho
voluntario que podrá o no ejercitarse, ni tampoco cabe prescindir del mismo,
pues ello equivale a su exclusión por causas distintas de las previstas en la
Ley. Insistimos, no cabe otra vía que la judicial, con sus inconvenientes; el
otorgamiento de la escritura es una obligación de hacer, si el obligado no lo
hace se mandará ejecutar a su costa (Artículo 1.098 CC), que consistirá en el
otorgamiento de la escritura por el juez en rebeldía del
demandado.
Los supuestos de socios con
responsabilidad personal serán: socios colectivos en sociedad colectiva y
comanditaria, socios en sociedad civil, socios de la AIE (Artículo 5 LAIE), y
los socios de una cooperativa en el caso excepcional que se pacte en los
estatutos la responsabilidad personal por las deudas sociales (Artículo 71 LG
Cooperativas).
b) Menciones de la
escritura.
Es lógico que sean las exigidas por
la Ley para la constitución de la soc i e d a d cuya forma se adopte. No es
necesario relacionar todas estas circunstancias cuando consten en el acuerdo
social, basta con referirse a ellas por
relación.
Las que falten, evidentemente,
deberán completarse. De cómo habrán de redactarse y autorizarse estas escrituras
nos remitimos a los comentarios que hicimos al número 2 del artículo 71 de esta
Ley.
Además de estas menciones, se hará constar
la relación de los socios que hagan uso del derecho de separación y el capital
que representen. La relación de los socios ha de hacerse
individualmente.
De aquí resulta que hasta
transcurrido el plazo de un mes, desde la publicación en el BORME o la
notificación individual prevista en el artículo 97 de la Ley, que este artículo
concede para ejercitar el derecho de separación, no se podrá otorgar la
escritura de transformación, a menos que con anterioridad los socios que no
votaron a favor hayan ejercitado su derecho o se presten, caso de
responsabilidad personal, al
otorgamiento.
Conforme prevé el artículo. 97-2,
en la misma escritura de transformación, debe procederse a la reducción del
capital social, en los términos previstos por el artículo 102. En realidad, el
artículo 97-2 no habla de que se haga en la misma escritura que documente el
acuerdo que dé lugar a la transformación o en otra
posterior.
Sin embargo, pensamos que si ello es
necesario en la transformación, debe hacerse en la escritura de transformación,
pues ya transformada no parece lógico que sigan actuando los administradores en
defensa o adaptación del capital de una limitada que ya no existe como
tal.
Por último, si se trata de una
transformación en sociedad anónima deberá expresarse el número de acciones que
correspondan a cada una de las
participaciones.
No es necesario, sin embargo,
identificar a las personas físicas o jurídicas adjudicatarias de las
participaciones sociales, sustitutorias de las antiguas acciones (R. 14-3-94),
aunque lógicamente, como ya dijimos, puede ser conveniente para probar su
titularidad.
c) Documentos
complementarios.
Cuando la sociedad resultante
de la transformación fuere anónima o comanditaria por acciones, se incorporará a
la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio
social no dinerario. Está en armonía este artículo con los artículo 38 y 231 del
TRLSA. El experto independiente será designado por el Registrador Mercantil en
la forma prevista en los artículos 302 y ss. del
RRM.
Caso de que el patrimonio social no sea
dinerario, no se necesita del informe del
experto.
C') Inscripción de la transformación.
artículo 90.
La escritura pública de
transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil,
acompañada del balance de la sociedad cerrado el día anterior a la fecha del
acuerdo de transformación y el balance cerrado el día anterior al del
otorgamiento de la escritura. En caso de transformación en sociedad anónima,
sólo se acompañará el primero de los balances
indicados.
El balance cerrado el día anterior
al del acuerdo de transformación estará incorporado al acta, en la que consta el
acuerdo de transformación, por exigencia del número 2 del artículo 88. Sin
embargo, no basta esta incorporación, porque la finalidad de acompañar estos
balances es para su depósito en el Registro Mercantil, tal y como establece el
número 3 del artículo 189. De aquí que habrán de acompañarse al Registro
Mercantil ambos balances a la copia de la escritura
pública.
Si la sociedad resultante de la
transformación fuese una cooperativa, se inscribirá en el Registro de
Cooperativas y se cancelarán los asientos correspondientes en el Registro
Mercantil. De la forma de proceder en uno y otro Registro se ocupa el número 2
del artículo 90 al que nos remitimos. Si la sociedad resultante de la
transformación fuese una sociedad civil, habrá que cancelar en el Registro
Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad de responsabilidad
limitada.
En cuanto a los efectos de la
inscripción, nos remitimos a los comentarios al artículo 71, y a lo que
expondremos en el epígrafe siguiente.
C)
Efectos de la transformación. Artículo 91 y
concordantes.
a) Continuidad de la sociedad
transformada.
La transformación no cambia la
personalidad jurídica de la sociedad transformada. Es la misma persona jurídica
que antes de la transformación, por lo que no se produce sucesión alguna en las
relaciones jurídicas de las que era titular la sociedad. De aquí que no se
necesite el consentimiento de los acreedores para la transformación; sin
embargo, si hubiese prestado su consentimiento y se tratase de transformación en
sociedad de responsabilidad limitada de la colectiva o la civil, el artículo
92.3 prevé la posibilidad de que cese su responsabilidad personal. La falta de
sucesión hace que no entren en juego los tanteos ni retractos para caso de
transmisión. En el nuevo texto de la LAU, los problemas anteriores han quedado
zanjados.
b) Continuidad de la
participación.
El artículo 88.2 establece el
principio de no poderse, como consecuencia de la transformación, «modificar la
participación de los socios en el capital social». Iría en contra de la
integridad de la participación, al que ya aludimos anteriormente. En
consecuencia, «a cambio de las participaciones sociales que desaparezcan, los
socios tendrán derecho a que se les asignen las cuotas o las acciones que les
correspondan en proporción a las participaciones que cada uno de ellos tuviere
en la sociedad que se transforma» (Artículo
88.3).
No es necesario que tengan el mismo
valor nominal, sólo se exige que guarden el mismo porcentaje. Más aún, puede
que, como consecuencia de la separación de algún socio, el capital social se
haya reducido, por lo que su valor será necesariamente inferior, aunque el
porcentaje podrá mantenerse. El mismo porcentaje ha de guardarse en relación con
las pérdidas, cuando la transformación suponga responsabilidad personal de los
socios. No obstante, este principio de respeto a la participación social podrá
alterarse por voluntad unánime de los socios, pero no por voluntad mayoritaria
de los mismos.
c) Responsabilidad de los socios
por las deudas sociales y alcance de la inscripción en el Registro
Mercantil.
El artículo 91.2 establece que «los
socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada o
cualquier otra clase de responsabilidad personal por las deudas sociales,
responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación».
Coincide en lo sustancial con el artí-culo 230 del TRLSA, con la diferencia de
que este artículo habla exclusivamente de los socios que asumen responsabilidad
ilimitada y no se refiere a los que asumen responsabilidad personal. La Ley del
51 hablaba en sede de sociedades anónimas de socios que asumiesen
responsabilidad limitada, considerando la mayoría de la doctrina que se trataba
de una errata, que entre paréntesis nunca fue
rectificada.
La dificultad surge a nuestro
juicio en determinar desde qué momento los acreedores podrán exigir esta
responsabilidad ilimitada. Caben tres posibilidades, desde el acuerdo de
transformación, desde el otorgamiento de la escritura pública o desde la
inscripción en el Registro Mercantil. Rechazamos que pueda exigirse desde la
adopción del acuerdo porque, como ya expusimos antes, el acuerdo social es la
base del negocio societario, pero aún no es el negocio jurídico, la Junta
General no formaliza negocio alguno, son los representantes sociales los que lo
hacen mediante el pertinente otorgamiento en la escritura pública. Antes de la
escritura pública la transformación no se ha
producido.
La duda surge entonces si desde el
otorgamiento de la escritura, o la inscripción en el Registro Mercantil. Es
evidente que para su solución debemos tener presente el párrafo segundo del
número 1 del artículo 90 de la LSRL, según el cual «sin perjuicio de los efectos
atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil». Es evidente que para su solución debemos tener presente el párrafo
segundo del número 1 del artículo 90 de la LSRL, según el cual «sin perjuicio de
los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil, la eficacia de la transformación quedará supeditada a la
inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil». Es curioso que
esta norma contempla sólo el supuesto de transformación de la sociedad de
responsabilidad en otra forma social. No existe una norma semejante cuando se
trata de transformaciones en sociedades de responsabilidad limitada, ni tampoco
en el TRLSA, cuando las transformaciones afecten a las sociedades
anónimas.
A nuestro juicio, el artículo 90.1
hay que interpretarlo en armonía con nuestra legislación mercantil. Carecería de
toda lógica estimar que la inscripción de cualquier modificación estatutaria o
de cualquier transformación social produce unos efectos distintos de la
inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de transformación de una
sociedad de responsabilidad limitada.
En esta
línea las inscripciones en el Registro Mercantil pueden ser declarativas o
constitutivas, el máximo de eficacia de la inscripción la tienen las
inscripciones constitutivas. La inscripción de las modificaciones estatutarias,
como vimos al comentar el artículo 71.2, tienen carácter constitutivo y ello,
siguiendo a PAU (ver nuestro comentario al Artículo 71.2), significa que la
inscripción es la vía única y excluyente de cualquier perjuicio al tercero. La
inscripción declarativa perjudica al tercero, pero, además, permite que la
publicidad extrarregistral (conocida por el tercero) le perjudique también. En
la inscripción constitutiva el tercero sólo puede quedar perjudicado desde la
inscripción en el Registro Mercantil.
Lo
anterior es lo que a nuestro juicio ha querido decir el artículo
90-1.
De un lado, que la inscripción es
problema de eficacia del negocio, no de validez. El negocio existe al margen y
antes de la inscripción constitutiva. El negocio societario de transformación
social existe en la escritura pública de transformación. La inscripción no es
elemento del negocio, sino de eficacia del mismo. Ahora bien, la transformación
no podrá perjudicar a tercero hasta que la escritura pública se inscriba en el
Registro Mercantil. Sin embargo, la sociedad no podrá prevalecerse en la falta
de inscripción para protegerse frente al tercero. El artículo 4 del RRM lo dice
claramente en su número 2, «la falta de inscripción no podrá ser invocada por
quien esté obligado a procurarla».
Conforme a
lo expuesto, estimamos que los acreedores podrán exigir a los socios la
responsabilidad personal desde el momento del otorgamiento de la escritura de
transformación. Los socios no podrán prevalecerse en la falta de inscripción
para eludir esta responsabilidad personal. Sería tanto como poner en sus manos
un tema de tanta trascendencia como es el de la responsabilidad frente a los
acreedores. La inscripción constitutiva tiende a proteger al tercero, pero no a
ponerle en una situación más desfavorable que con la inscripción
declarativa.
II. TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA. ARTÍCULOS 92 Y 93
El artículo 92-1 se refiere a la
transformación de sociedades civiles, colectivas, comanditarias simples o por
acciones, anónimas y agrupaciones de interés de sociedades cooperativas en
sociedades de responsabilidad limitada. La Ley se refiere como exigencia de la
transformación a la escritura pública y a -vas, a cómo cada sociedad adoptará el
acuerdo, lo cual es lógico porque es de la Ley, examinemos en primer lugar la
escritura pública, distinguiendo los diversos
supuestos.
a) ¿Quiénes han de otorgarla?
Transformación de sociedad colectiva en sociedad de responsabilidad li mitada.
La escritura pública de transformación ha de ser otorgada por todos los socios.
El artículo 186 del RRM, dispone que la escritura pública de -mitada no podrá
inscribirse sin que conste el consentimiento de todos los so cios colectivos.
Esta solución es conforme con la naturaleza jurídica de la somodificar la
sociedad. Se trata de modificar el contrato social y, como tal modificación
contractual, se requiere el consentimiento de todos los
-trato.
tura pública, se aplicará a la
transformación de las sociedades civiles en so ciedades de responsabilidad
limitada. Es un supuesto nuevo no contemplado aún por el RRM, pero la de la
solución es igual que en las colectivas. La transformación podrá hacerse aunque
el objeto de la sociedad siga siendo ci vil. No podemos entrar en la
problemática de las sociedades mercantiles con objeto civil, tan sólo recordar
el artículo 3 de la Ley, según el cual «la socie dad de responsabilidad
limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá caráchace de este artículo y a
los nuestros en el artículo 87.
Cuando se trate
de la transformación de una sociedad comanditaria sim ple en sociedad de
responsabilidad limitada, se requiere el consentimiento de todos los socios
colectivos, de igual manera que cuando de sociedad colecti va se trate. Así se
expresa el artículo 186 del RRM. Sin embargo, en cuanto a los comanditarios, el
mismo precepto reglamentario dispone que «se estará a lo dispuesto en la
escritura social». Caso de que la escritura no prevea nada al respecto, se
necesitará, igualmente, que los socios comanditarios consientan en escritura
pública la transformación, como cualquier otra modificación societaria. Se trata
de modificar el contrato social y no existe ningún órgano adecuado que por
mayoría exprese la voluntad de los socios
comanditarios.
Por ello, cuando se trate de
sociedades comanditarias por acciones, se exigirá el consentimiento de los
colectivos, pero en cuanto a los comanditarios, bastará «el acuerdo de la
JuntaGeneral que se adoptará con arreglo a lo prevenido por la Ley de Sociedades
Anónimas» (Artículo 156 C. de c.).
Por tanto,
el socio colectivo administrador, además de por sí, actuará en representación de
los comanditarios, ejecutando el acuerdo de transformación, adoptado por la
Junta General de los socios comanditarios.
El
artículo 224 del TRLSA establece cómo la transformación de la sociedad anónima
«habrá de ser acordada, en todo caso, por la Junta General de accionistas, con
los requisitos y formalidades previstos en el artículo
103».
Este artículo 103 contempla los quórum
reforzados requeridos; habrá que tener en cuenta lo exigido en el artículo 144
para cualquier modificación
estatutaria.
Conforme a lo anterior, la
escritura pública de transformación se otorgará por quien tenga facultad para
elevar a público el acuerdo social, conforme al artículo 108 del RRM, y tomando
como base el referido acuerdo, que constará en el certificado del acta, expedido
por quien tenga facultad certificante, conforme al artículo 109 del
RRM.
En orden a las AIE, el artículo 19 de su
Ley reguladora, de 29 de abril de 1991, admite que las Agrupaciones de Interés
Económico se transformen en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. El
acuerdo se adoptará por la asamblea de socios (Artículo 10), conforme a los
quórum de constitución y votación previstos en los estatutos. Si los estatutos
no hicieren previsión al respecto se requerirá la unanimidad (Artículo
10.2).
Al tener la AIE como objeto una
finalidad auxiliar de los socios es muy probable que esta finalidad auxiliar
desaparezca al transformarse en sociedad de responsabilidad limitada. Si ello
ocurriera se requerirá la unanimidad, no por la transformación, sino por el
cambio de objeto producido. La escritura pública de transformación se otorgará
por los administradores, a quienes corresponde la representación de la
Agrupación (Artículo 13). Si fueren varios, cada uno de ellos ostentará por sí
solo la representación de la Agrupación, a no ser que la escritura de
constitución disponga que hayan de actuar conjuntamente dos o más
administradores (Artículo 13-2). En el otorgamiento, los administradores tomarán
como base y apoyo de su legitimación el acuerdo de la
Asamblea.
Por último, cuando la sociedad que se
transforme sea una cooperativa habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 93
LSRL y a la legislación específica sobre cooperativas. Por tanto, el acuerdo se
adoptará por la Asamblea General (Artículo 43 LGC), con los requisitos y
formalidades establecidas para la modificación de estatutos (Artículo 93.3 a),
LSRL) y con las mayorías de transformación se hará por el Presidente del Consejo
Rector, que lo es también de la Cooperativa y tiene la representación de la
misma (Artículo 54 -tificado del acta, expedido por el Secretario con el V.º B.º
del Presidente (Artículo LGC).
b)
Circunstancias que ha de contener la escritura de
transformación.
mente todas las menciones
previstas para la de constitución de una sociedad Si los socios concurriesen
directamente al otorgamiento (colectiva, code responsabilidad limitada, y,
partiendo de ello, se redactará la escritura por el Notario conforme a lo
previsto en el artículo 12 de la Ley, teniendo en -termine el artículo 13. El
artículo 14, al tratar del comienzo de las operacio nes sociales, establece cómo
«los estatutos no podrán fijar una fecha
antetransformación».
Parece que este artículo
permite establecer una fecha ante--ciedad no se necesita éste ni ningún otro
artículo, al ser obvio que ya venía la posibilidad de fijar una fecha anterior a
la transformación refuerza lo que sostuvimos anteriormente sobre los efectos de
la inscripción en relación a la Cuando se trate de los demás supuestos en que el
representante de la sociedad otorga la escritura en base al acuerdo adoptado por
la Junta Gene ral (sociedades anónimas), o la Asamblea (Cooperativas y AIE), en
el acuertransformación en sociedades de responsabilidad limitada. Lo lógico en
estos casos es que la propia Junta o Asamblea redacte unos estatutos que recoja
-dad.
En otro caso, en el acuerdo de la Junta
habrá de determinarse los artí culos de los estatutos antiguos que subsisten, la
redacción de los nuevos y los que se
deroguen.
blica la facultad de redactar los
artículos que hayan de modificarse y determi nar los que quede subsistentes. Por
ello, el artículo 158 del RRM, establece, en materia de sociedades anónimas, que
la escritura de modificación de es tatutos sociales de una sociedad anónima
deberá contener, entre otros requique se modifican o adicionan, así como, en su
caso, la expresión de los artí a los estatutos aprobados, el Notario redactará y
autorizará la escritura que ha de ser otorgada por las personas o cargos a que
antes nos referimos.
En la escritura pública de
transformación, en todos los supuestos anteriores, se incluirá la manifestación
de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el patrimonio social cubre el
capital (Artículo 92-2). Si la sociedad transformada fuese anónima, conforme
dispone el artículo 188 del RRM, se contendrá también la declaración de estar
íntegramente desembolsado el capital social y haberse anulados o inutilizados
los títulos representativos de las acciones, igualmente deberá expresarse en la
escritura la fecha de publicación de los acuerdos en el BORME, y en los
periódicos correspondientes. Respecto a estas publicaciones, la DGRN,
interpretando el artículo 224-2 del TRLSA, considera que basta publicar una sola
vez en cada uno de los tres periódicos (R. 17-VI-82), y que si la Junta es
universal no necesita de anuncios (RR. 2-III-93 y 6-IV-93). La misma Dirección
estima que no es necesario identificar las personas físicas o jurídicas que
resulten sustitutorias de las antiguas acciones, salvo si existen accionistas
que no votaron favorablemente el acuerdo de transformación (RM. 17-XI-93 y
14-III-94).
A la escritura pública de
transformación se acompañará el balance cerrado el día anterior al del acuerdo
de transformación (Artículo 92-2 LSRL). Sin embargo, si la sociedad transformada
fuese anónima, contendrá además dicha escritura el balance final, cerrado el día
anterior al del otorgamiento de la escritura (Artículo 227
TRLSA).
B) Inscripción en el Registro
Mercantil.
La escritura pública de
transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil
(Artículo 92-2). En orden al carácter constitutivo de la inscripción nos
remitimos a los comentarios al artículo 90-1 de la Ley. A esta escritura se
acompañará, para su depósito en el Registro Mercantil, en todos los casos el
balance de la sociedad cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación,
y, si la transformada es una sociedad anónima, se acompañará, además, el balance
de la sociedad cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura y los
ejemplares de los diarios en que se hubiese publicado el acuerdo (Artículo 188-2
RRM).
Si la sociedad transformada es una
cooperativa, el artículo 93-2, establece normas para coordinar el Registro
Mercantil y el de Cooperativas.
C) Efectos de
transformación.
La continuidad de la sociedad
transformada (Artículo 91 L.) y de la participación (Artículo 88-3) son
principios aplicables a toda transformación, por lo que nos remitimos a lo ya
expuesto al tratar de la transformación de la sociedad de responsabilidad
limitada.
Respecto a la responsabilidad de los
socios, el artículo 92-3 establece, «salvo que los acreedores sociales hubieren
consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los
socios colectivos o de los socios de la sociedad civil transformada por las
deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad.
Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación
de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil». De manera
análoga se expresa el artículo 93.3 d), en materia de cooperativas, «salvo que
los acreedores sociales hubieren consentido expresamente la transformación, la
responsabilidad personal de los socios que la tuvieren subsistirá en sus mismos
términos por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
transformación.
Esta responsabilidad
prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación
en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil».
Ambos textos, comparándolos con el
TRLSA, añaden la prescripción de cinco años que no contemplaba el artí-culo 232
del TRLSA, al decir, «la transformación de sociedades colectivas o comanditarias
en sociedades anónimas no libera a los socios colectivos de la sociedad
transformada de responder solidaria y personalmente con todos sus bienes de las
deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad,
a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente la
transformación».
La esencia, para liberarse de
responsabilidad los socios, es que los acreedores consienten expresamente la
transformación. El consentimiento ha de ser expreso, pero no recae sobre la
liberación, sino sobre la
transformación.
Realmente el acreedor, si no es
técnico en derecho o está suficientemente asesorado, puede no ser consciente de
la trascendencia del consentimiento que está dando. La sociedad le está pidiendo
al acreedor su consentimiento sobre algo que no lo necesita (la transformación),
y si lo otorga, el acreedor va a sufrir unas consecuencias con las que a lo peor
no contaba. Nos parecería más lógico que el consentimiento recayese sobre la
responsabilidad del socio, único tema que el acreedor va a afectarle de manera
directa. Por lo demás, el consentimiento ha de ser expreso, no requiere ninguna
forma especial, pero evidentemente queda excluido el silencio, lo tácito y lo
presunto.
En cuanto a la forma expresa podrá
ser cualquiera, incluso la oral, aunque, como es lógico, la dificultad será
probarlo, caso de que no conste por escrito.
En
orden a la prescripción, los cinco años se cuentan desde la publicación en el
BORME, no desde la inscripción en el Registro Mercantil. Debe tenerse en cuenta,
que frente a la regla general de la prescripción del artículo 1.974 del Código
civil, «la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones
solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores»,
el artículo 948 del C. de C. establece cómo «la prescripción en provecho de un
asociado que se separó de la sociedad o que fe excluido de ella, constando en la
forma determinada en el artículo anterior, no se interrumpirá por los
procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro
socio».
No creemos que la transformación pueda
equipararse a la separación, ni tampoco a la exclusión que regula el párrafo
segundo del artículo 948 del C.
de C. Por ello,
estimamos que en el supuesto de transformación, se aplicará la regla general de
la solidaridad que contempla el artículo 1.974 del
CC.
Si la sociedad transformada es anónima, el
artículo 226 del TRLSA, adaptado en la disposición adicional Segunda, número 22,
dispone que «en los casos de transformación de sociedades anónimas en sociedades
de responsabilidad limitada, los accionistas que no hayan votado en favor el
acuerdo no quedarán sometidos a lo dispuesto en la sección segunda del capital
IV de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada durante un plazo de tres
meses contados desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil». Las normas de esta sección segunda tratan del régimen
de transmisión de las participaciones sociales. No creemos que este artículo
pueda interpretarse en el sentido de que el socio que no votó a favor pueda
disponer libremente de las participaciones, creemos que no le afectarán las
limitaciones de dicha sección, pero sí las limitaciones estatutarias que
pudieran afectar a la transmisión de acciones. En definitiva, más que suprimir
las limitaciones se prorrogará durante tres meses dicho régimen
estatutario.
D) Supuestos de transformación
obligatoria de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad
limitada.
Siguiendo a nuestro compañero JUAN
BOLÁS (L. Sociedad de Responsabilidad Limitada, p. 267), los supuestos de
transformación no estrictamente voluntaria o libre, son los
siguientes:
1. Transformación obligada, para
evitar la disolución de la sociedad por quedar reducido el capital social por
debajo del mínimo legal de diez millones de pesetas (Artículo 260.5 LSA), salvo
que se aumente el capital.
La hipótesis se
planteará en los diversos casos de reducción obligatoria de capital, a
saber:
a') Artículo 45 LSA. En el supuesto de
mora en el pago de los dividendos pasivos, si la venta de las acciones no puede
efectuarse, la acción será amortizada con la consiguiente reducción del capital
social.
b') Artículo 163 LSA. Casos de
reducción obligatoria por pérdidas que dejen establecido el patrimonio social
por debajo de los dos tercios el capital.
c')
Artículos 74 y siguientes LSA. Reducción obligatoria del capital derivada de la
amortización obligatoria de las acciones propias, transcurrido el plazo legal
para su enajenación (Artículo 76 -un año-, Artículo 78 -tres
años-).
d') Artículos 147, 149 LSA. Reducción
obligatoria del capital por amortización de las acciones de los socios que
hubiesen hecho uso del derecho de separación previsto en el caso de determinadas
modificaciones estatutarias, como la sustitución del objeto o el cambio de la
denominación social.
En todos estos casos, el
acuerdo de reducción del capital social por debajo de la cifra mínima legal debe
ir seguido del acuerdo simultáneo de transformación social o aumento del capital
(Artículo 169 LSA).
2. Transformación impuesta
por las normas transitorias de la Ley.
En la
misma línea que la Ley de 25 de julio, la Disposición Transitoria tercera del
Texto Refundido de la LSA impone a las SA, que tengan un capital inferior a
10.000.000 de pesetas la obligación de aumentar el capital hasta, al menos, esa
cifra, antes el 30 de junio de 1992, o transformarse en sociedad colectiva,
comanditaria o de responsabilidad
limitada.
Transcurrido dicho plazo sin haberse
adoptado e inscrito las medidas previstas, los administradores y, en su caso,
los liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la
sociedad de las deudas sociales (ver también Disposición Transitoria 6.2). La
disposición adicional segunda de la LSRL, en su número 24, añade un número 4 a
la disposición transitoria tercera del TRLSA, estableciendo que a partir del 31
de diciembre de 1995, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno
de sociedad anónima hasta tanto no se haya inscrito la adaptación de sus
estatutos a lo dispuesto en esta Ley. Si estuvieren en contradicción con sus
preceptos se establecen, no obstante, una serie de excepciones, entre ellas los
relativos a la transformación de la sociedad. Igual prohibición y excepción
establece el número 25, modificando el párrafo 1 de la disposición transitoria
sexta, respecto de las sociedades que no hayan adecuado la cifra del capital
social al mínimo legal, a partir de la fecha máxima establecida por dicha
adecuación.
SECCIÓN 2.ª FUSIÓN Y ESCISIÓN
Artículo 94. Régimen de la fusión y de la
escisión
2. No obstante lo establecido en
el apartado anterior, sólo existirá obligación de someter el proyecto de fusión
o escisión al informe de expertos independientes cuando alguna de las sociedades
que se extingan como consecuencia de la fusión o alguna de las sociedades
beneficiarias de la escisión revista la forma anónima o comanditaria por
acciones.
3. La sociedad de responsabilidad
limitada en liquidación podrá participar en una fusión o en una escisión siempre
que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los socios. Será
necesaria la autorización judicial para participar en una fusión o escisión en
los supuestos en que la liquidación sea consecuencia de la resolución judicial a
que se refiere el artículo 104.2 de la presente
Ley.
El artículo 94 contiene una regla
general que es la de su número 1 y dos normas específicas, la de los números 2 y
3. En la primera de ellas hace una remisión a las normas sobre fusión y escisión
de la Ley de Sociedades Anónimas, es decir, secciones 2.ª y 3.ª del capítulo
VIII, artículos 233 a 259 inclu sives, añadiendo que se regirá por dichas normas
«en cuanto sean aplica--rencias a accionistas y acciones». El precepto es algo
más extenso que el intérprete la determinación del alcance de la expresión «en
cuanto sean aplide este libro; nos limitaremos tan sólo en la primera parte a
determinar qué normas de la LSA no serán aplicables y cómo deben aplicarse en
sede de A) Adaptación de L.S.A. en materia de fusión a las sociedades de
respon-De los temas más trascendentes es el previsto en el número 2 del
artícuinforme de expertos independientes cuando alguna de las sociedades que se
extingan como consecuencia de la fusión o alguna de las sociedades benefi
ciarias de la escisión revista la forma anónima o comanditaria por
acciones».
Por tanto, dicho informe no será
necesario cuando la fusión o escisión sea -sorbidas sean limitadas, en el caso
de fusión, por ser éstas las que se extin guen como consecuencia de la fusión.
Sin embargo, en el caso de escisión, se entienda que la sociedad beneficiaria
sea anónima o comanditaria por ac ciones y no al carácter de la sociedad
escindida, que puede ser limitada.
Consecuente
con ello, no será de aplicación en los supuestos previstos en el expertos
independientes sobre el proyecto de fusión, ni los preceptos concorfusión se
remite a este informe.
En relación al acuerdo
de fusión, tal y como lo regula el artículo 240 del -des de responsabilidad
limitada. Respecto al plazo de un mes, con el que de be convocarse la Junta,
consideramos que debe aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada,
teniendo en cuenta que de hacerse la convoca toria individual, el plazo se
computará a partir de la fecha en que hubiese sila convocatoria haya de
expresarse que los socios de la sociedad limitada tienen derecho a obtener la
entrega o envío gratuito del texto íntegro de las -cho es consecuencia del
artículo 144 LSA, que lo atribuye a los socios de las embargo, el artículo 71 de
la LSRL sólo atribuye a los socios, en caso de modificación de los -blecer
ningún supuesto de ampliación, por lo que no nos parece que haya motivos para
ampliarlo en el supuesto de fusión (ver nuestro comentario al Artículo 71).
Respecto a las mayorías requeridas para la adopción del acuerdo, «requerirán el
voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social» (Artículo 53.2 b),
LSRL).
Respecto a la publicación del acuerdo de
fusión, regulado en el artículo 242, va dirigido tanto a los socios como a los
acreedores. Por afectar a acreedores nos parece que siempre deberán hacerse las
publicaciones previstas en este artículo tres veces en el BORME y en dos
periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las
sociedades tenga su domicilio.
Por prudencia
respecto de las limitadas debe procurarse que la publicación en periódicos sean
de gran circulación no sólo en la provincia, sino también en el término
municipal en que esté situado el domicilio
social.
El medio de comunicación de la sociedad
con los socios es el previsto en el artículo 46 para la convocatoria de la
Junta. Por ello pensamos que, además de las publicaciones ordenadas en el
artículo 242 LSA, deberá cumplirse lo previsto en los estatutos para convocar a
los socios a la Junta General. La publicación en un determinado periódico puede
obtenerse siendo uno de los referidos en el 242 LSA y la comunicación individual
pensamos que debería cumplirse, salvo que la Junta haya sido universal. Es
cierto que, aplicando literalmente el artículo 242, no se llega a esta
conclusión, pero tengamos en cuenta que este artículo lo que hace es reforzar la
publicidad, tanto para acreedores como para socios, siguiendo los principios de
las sociedades anónimas, por lo que aplicándolo a las limitadas supondría una
disminución de esa publicidad para los socios, con merma de su derecho de
oposición.
Por ello, al menos para los socios
ausentes a la Junta, nos parece necesaria la notificación individual prevista en
los estatutos, en caso de convocatoria.
El
artículo 235 e), entre las previsiones del proyecto de fusión, se refiere a «los
derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad
que se constituye a los titulares de acciones de clase
especiales».
Este precepto, en el sistema
anterior a la reforma, no sería aplicable a las sociedades de responsabilidad
limitada. En el actual sí que lo es, desde el momento que el artículo 1 no exige
que las participaciones sean iguales.
Respecto
a la participación de la sociedad de responsabilidad en liquidación, en una
fusión o escisión, podrá hacerse siempre que no haya comenzado el reparto de su
patrimonio entre los socios. Así lo dispone el artículo 94-3 de la LSRL,
coincidiendo con el artículo 251 LSA, «las sociedades en liquidación podrán
participar en una fusión siempre que no haya comenzado el reparto de su
patrimonio entre los accionistas». Este artículo 251 no dice más; si embargo, el
94-3 de la LSRL añade, «será necesaria la autorización judicial para participar
en una fusión o escisión en los supuestos en que la liquidación sea consecuencia
de la resolución judicial a que se refiere el artículo 104.2 de la presente
Ley». Este artículo (idéntico al 260-2 LSA) dispone «la quiebra de la sociedad
determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la
resolución judicial que la declare». En ca--ron a favor del acuerdo. Sin
embargo, la fusión o escisión puede dar lugar a -ción a los socios: sustitución
del objeto social, modificación en el régimen de -cial, incidencia en las
prestaciones accesorias, etc.; cuando así ocurre, exis tirá un derecho de
separación de los socios, conforme a los artículos 95 y ss., que tiene su causa
no en la fusión, sino en las previsiones de dicho
artículo.
ponsabilidad
limitada.
artículo 254 de la LSA, «la escisión
se regirá, con las salveda des contenidas en los artículos siguientes, por las
normas establecidas para la fusión en la presente Ley, entendiendo que las
referencias a la sociedad -cias a las sociedades beneficiarias de la escisión».
Por ello deben darse aquí -men de la fusión, con la particularidad de que en la
escisión, a diferencia de la en este caso, sólo existirá una Junta General y un
acuerdo de escisión.
Por aplicación del
artículo 94-2 LSRL, el artículo 256 de la LSA, relativo al -dades beneficiarias
de la escisión reviste la forma anónima o comanditaria -ben hacer los
administradores, no tendrá que hacer referencia al de los ex pertos
independientes, tal y como lo exige el artículo. 257
LSA.
I LORA TAMAYO RODRIGUEZ
Notario
Colegio
Notarial de
Madrid
