CAPITULO VI
Sumario:
Modificación
de estatutos. Aumento y reducción del capital social.
Artículo 71.
Modificación de los estatutos.
Artículo 72.
Cambio de domicilio.
Artículo 73.
Aumento del capital social.
Artículo 74.
Requisitos del aumento.
Artículo 75.
Derecho de preferencia.
Artículo 76.
Exclusión del derecho de preferencia.
Artículo 77.
Aumento incompleto.
Artículo 78.
Inscripción del aumento del capital social.
Artículo 79.
Reducción del capital social.
Artículo 80.
Reducción de capital social por restitución de aportaciones.
Artículo 81.
Garantías estatutarias para la restitución de aportaciones.
Artículo 82.
Reducción para compensar pérdidas.
Artículo 83.
Reducción y aumento del capital simultáneos.
Modificación de estatutos. Aumento y reducción del
capital social
Sumario: Artículo 71.
Modificación de los estatutos. Artículo 72. Cambio de domicilio. I. ADOPCIÓN DEL
ACUERDO POR LA JUNTA GENERAL:1. Convocatoria de la Junta. 2. Derecho de
información de los socios. 3. Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos
modificativos de los estatutos sociales. 4. Las Juntas para la adaptación de los
acuerdos sociales a la nueva Ley. II. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS QUE IMPLI-QUEN
NUEVAS OBLIGACIONES O AFECTEN A LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS SOCIOS: A)
Creación de nuevas obligaciones. B) Modificaciones que afecten a los derechos
individuales. III. FORMALIZACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTATUTARIAS: A) La
escritura pública de modificación de los estatutos sociales. B) La inscripción
en el Registro Mercantil. C) La publicación en el BORME. IV. CAMBIO DE
DOMICILIO.
Artículo 71. Modificación de los
estatutos
1. Cualquier modificación de los
estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se
expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los
socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la
modificación propuesta.
Cuando la modificación
implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos
individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o
afectados.
2. La modificación se hará constar
en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará
en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil.
Artículo 72. Cambio de
domicilio
1. No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, el órgano de administración será competente, salvo
disposición contraria de los estatutos, para decidir o acordar el cambio de
domicilio social dentro del mismo término
municipal.
2. El acuerdo de transferir al
extranjero el domicilio de la sociedad sólo podrá adoptarse cuando exista un
Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la
misma personalidad jurídica.
I. ADOPCIÓN DEL ACUERDO POR LA
JUNTA GENERAL
El artículo 71, en armonía con el
artículo 44 1 d) (competencia de la Junta General), consagra el principio
clásico de exigir para cualquier modificación de los estatutos acuerdo de la
Junta General. Esta regla va a tener como excepción el cambio de domicilio
dentro del mismo término municipal, regulado en el artículo 72. En esta Junta
deberá tenerse en cuenta algunas normas
específicas.
1. Convocatoria de la Junta Además
de cumplirse lo establecido en los artículos 45 y 46, respecto a la
convocatoria, su forma y contenido, en dicha convocatoria, para modificar
estatutos, «se expresarán con la debida claridad los extremos que hayan de
modificarse» (Artículo 71). No se exige ningún otro requisito específico
respecto de la convocatoria. Si se compara con el artículo 144 TRLSA, vemos que
se suprimen las exigencias del apartado c) 1, de dicha Ley. No obstante en
algunas modificaciones estatutarias concretas, estos requisitos son mayores, así
en los aumentos de capital, con exclusión del derecho de preferencia (Artículo
76).
La exigencia de la expresión, con la
debida claridad, de los extremos que hayan de modificarse, no se considera
cumplida, con la constancia del «orden del día, en el que figurarán los asuntos
a tratar», pues ello es lo que con carácter general para toda Junta General
establece el artículo 46.4. No se trata de que en el anuncio se recoja el
acuerdo que se propone, pero sí que sea lo suficientemente expresivo. Aplicando
la ratio de la RDGRN, de 19 de agosto de 1993, debe en la convocatoria hacerse
constar aquellas cuestiones en que los intereses del socio puedan quedar
comprometidos. Así, en un aumento de capital, si es con aportaciones en
metálico, bastará en el orden del día hacer constar «aumento de capital», pero
si tiene alguna modalidad especial, como la propuesta de hacerse con
aportaciones in natura, por compensación de créditos, con cargo a reservas o con
supresión del derecho de suscripción preferente, parece claro que debe
expresarse en la convocatoria de la Junta General esas modalidades del aumento.
Igual ocurre en una reducción de capital, es distinto para el socio que se haga
con la finalidad de restituir aportaciones o restablecerse el equilibrio entre
el capital y el patrimonio, y no digamos en una operación acordeón, aclarar si
la reducción es a cero, con la consecuencia de que el socio que no vaya al
aumento de capital quede excluido de la
sociedad.
2. Derecho de información de los
socios Dispone el artículo 71 que «los socios tienen derecho a examinar en el
domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta». Expusimos con
anterioridad que los requisitos eran inferiores a los exigidos en el artículo
144 del TRLSA, para las sociedades anónimas. Efectivamente, sólo se atribuye el
derecho a examinar el texto íntegro de la modificación que se ha propuesto, en
el domicilio social, pero no impone ningún informe sobre la misma, ni que se
haga constar en la convocatoria la existencia de dicho derecho de información,
ni se le atribuye al socio la facultad de exigir el envío gratuito del texto en
que consta la propuesta.
Lógicamente, esta
propuesta debe estar a disposición del socio, en el domicilio social, desde que
se convoque la Junta y no sólo en el momento de la celebración de la misma. No
lo dice la ley, pero en otro caso poco o nada añadiría al derecho de información
que con carácter general se otorga a los socios en las Juntas por el artículo
51.
El Reglamento deberá aclarar si en el acta
de la Junta habrá de expresarse si los socios tuvieron a su disposición antes de
la Junta el texto íntegro de la modificación. Mientras la reforma reglamentaria
no aclare este extremo, nos parece prudente su expresión en el acta, cuando la
Junta no sea universal, así como la constancia literal del orden del día.
Pensamos que son requisitos que afectan a la validez de la Junta y todos estos
requisitos de validez deben tener su reflejo en el
acta.
3. Mayorías requeridas para la adopción
de acuerdos modificativos de los estatutos sociales El artículo 53 establece
cómo los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente
emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos
correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital
social.
Esta regla general tiene las
excepciones del número 2 del mismo artículo 53, según el
cual:
«a) El aumento o la reducción del capital
y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, para los que no se
exija mayoría cualificada, requerirán el voto favorable de más de la mitad de
los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital
social.
b) La transformación, fusión o escisión
de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de
capital, la exclusión de socios y la autorización a que se refiere el apartado 1
del artículo 65, requerirán el voto favorable de al menos dos tercios de los
votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital
social.» Todo lo anterior, siempre que los estatutos no exijan un porcentaje de
votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad
o si exigieran también el voto favorable de un determinado número de socios
(Artículo 53-3).
De todas formas, como iremos
viendo, determinadas modificaciones estatutarias van a exigir el voto favorable
de todos los socios o el consentimiento específico de los socios cuyos derechos
se vean afectados.
4. Juntas para los acuerdos
sociales de adaptación a la nueva Ley Conforme a la disposición transitoria
segunda 1, «dentro del plazo de tres años, a contar desde la entrada en vigor de
la presente Ley, las sociedades de responsabilidad limitada, constituidas con
anterioridad a la vigencia de la misma, deberán adaptar a ella las disposiciones
de las escrituras o estatutos sociales, si estuvieren en contradicción con sus
preceptos». Si considerasen que son conformes con la nueva Ley deberán
presentarlos al Registro Mercantil, para que la conformidad se haga constar por
el Registrador en los títulos presentados y por nota al margen de la última
inscripción de la sociedad (Dispo. trans. segunda
2).
La disposición transitoria cuarta reduce
las mayorías necesarias para estas adaptaciones considerando que los acuerdos
sociales de adaptación «serán válidos si vota a favor de los mismos la mayoría
del capital social, cualquiera que sean las disposiciones de la escritura o
estatutos sociales sobre el régimen de constitución o las mayorías de votación».
Debemos en esta materia ser estrictos, en el sentido de estimar que basta la
mayoría de capital para las adaptaciones de las normas que se opongan a lo
establecido en la LSRL con carácter imperativo, debiendo evitarse que al socaire
de la adaptación se introduzcan modificaciones no necesarias, burlando así las
mayorías reforzadas que se exigen.
No nos
extendemos más en la materia por desarrollarla nuestro compañero JUAN BOLÁS
ALFONSO en los comentarios a las disposiciones
transitorias.
II. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS
QUE IMPLIQUEN NUEVAS OBLIGACIONES O AFECTEN A LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS
SOCIOS
El artículo 71, en el párrafo
segundo del número 1 establece que «cuando la modificación implique nuevas
obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales deberá
adoptarse con el consentimiento de los interesados o
afectados».
La norma supone la exigencia en los
supuestos en ella contemplados del consentimiento individual del socio afectado.
Debemos proceder en esta materia con ponderación, porque una interpretación
extensiva de la expresión «afecta a un derecho individual del socio» podría
suponer un rigor excesivo en toda modificación estatutaria. Para una mayor
claridad distinguimos creación de nuevas obligaciones para el socio e incidencia
en sus derechos individuales.
A) Creación de
nuevas obligaciones a los socios La regla establecida en el artículo 71 se
ratificaba en supuestos específicos, así cuando el aumento del capital se
realice elevando el valor nominal de las participaciones sociales será preciso
el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga
íntegramente con cargo a los beneficios o reservas de la sociedad (Artículo
74-1); en la liquidación de la sociedad, el número 2 del artículo 119 establece
que «salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en
dinero la cuota resultante de la liquidación», y en la reducción de capital
cuando «no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el
consentimiento de todos los socios (Artículo
79-2).
En determinados supuestos, en que la
modificación estatutaria supone nuevas obligaciones a los socios, la Ley, cuando
falta el consentimiento del socio afectado, le atribuye en compensación un
derecho de separación. Así lo hace el artículo 95, concediendo un derecho de
separación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, cuando se
modifique el régimen de transmisión de las participaciones sociales, cuando se
transforme la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, sociedad
civil, cooperativa, colectiva, o comanditaria, simple o por acciones, así como
en agrupación de interés económico y cuando se creen, modifiquen o extingan en
forma anticipada la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo
disposición contraria de los
estatutos.
Respecto de este último caso, el
artículo 25-1 establece que «la creación, la modificación y la extinción de la
obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los
requisitos previstos para la modificación de estatutos y requerirá, además, el
consentimiento individual de los obligados». En una primera lectura parece que
existe contradicción entre este artículo 25-1, exigiendo el consentimiento
individual del socio afectado y el 95, f), concediendo un derecho de separación
a los socios que no hayan votado en favor del acuerdo correspondiente. A nuestro
juicio tal contradicción no existe. El artículo 25-1 es aplicable al socio
obligado a realizar la prestación accesoria, que lógicamente se exige su
consentimiento individual, y el artículo 95 al resto de los socios que podrán
separarse cuando no hayan votado a favor del acuerdo de creación, modificación o
extinción anticipada de la obligación
accesoria.
El derecho de suscripción preferente
en los aumentos de capital, con su posibilidad de transmisión (Artículo 75), es
un remedio a los perjuicios que los socios pueden sufrir en su posición
individual, cuando no quieren o no pueden suscribir las nuevas participaciones
sociales. Cuando se trata de una reducción y aumento de capital simultáneo, la
posición del socio es delicada, especialmente si la reducción es a cero, porque
o acude a la suscripción o se encuentra eliminado de la sociedad. No cabe duda
de que se le está imponiendo, para continuar en la sociedad, una obligación de
aportación. La Ley no se ha atrevido a exigir el consentimiento unánime de los
socios, pero establece cómo «habrá de respetarse el derecho de preferencia de
los socios, sin que en estos supuestos quepa su supresión» (Artículo
83-1).
Tema interesante es la reducción de
capital por restitución de aportaciones a los socios. El artículo 80 establece
que: 1. Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de sus
aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de
las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción
fuera oponible a terceros. 2. La responsabilidad de cada socio tendrá como
límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación
social.
4. No habrá lugar a la responsabilidad
a que se refieren los apartados anteriores, si al acordarse la reducción se
dotara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual
al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación
social...».
Parece claro que la reducción con
restitución de aportaciones supone, caso de no constituirse la reserva, una
alteración en la responsabilidad del socio que se convierte en solidaria. Es
cierto que tiene como límite el importe de lo percibido, pero no lo es menor que
antes de la restitución el acreedor sólo podía dirigirse contra el patrimonio
social y afectaba al socio indirectamente y en la cuarta parte que representaba
su participación.
Actualmente cualquier
acreedor, con el límite expresado, puede dirigirse por su totalidad contra un
socio. A nuestro juicio ello supone la creación de nuevas obligaciones para los
socios, por lo que deben presentar su consentimiento todos los afectados, al
menos que se constituya la reserva indispensable prevista en el número 4 del
artículo 80.
B) Modificaciones que afecten a
los derechos individuales de los socios Decíamos antes que debemos actuar en
esta materia con prudencia, puesto que una interpretación extensiva puede
llevarnos a considerar que cualquier modificación estatutaria afecta a los
derechos individuales del socio.
Siempre
existirán zonas grises, pero que debemos partir de una premisa previa, al igual
que existen derechos individuales del socio, existen derechos de la sociedad que
han de ser respetados, y entre esos derechos están el de modificar sus
estatutos, con las mayorías reforzadas previstas en la Ley, a través de la Junta
General. Por tanto, la sociedad podrá modificar sus estatutos, pero sin afectar
a los derechos individuales del socio que podríamos considerar como aquellos que
el socio puede ejercer por sí solo, bien de forma independiente (ej.:
transmisión de las participaciones sociales), bien frente a la sociedad (ej.:
derecho al dividendo una vez fijado, derecho de información), o bien a través de
los órganos sociales (ej.: derecho de
voto).
Sin ánimo exhaustivo, contemplamos
algunos de estos derechos individuales del socio. Ni la LSRL actual ni la
anterior relacionan los derechos mí-nimos del socio. Sí que lo hace el TRLSA,
para las sociedades anónimas en su artículo 48.2, «en los términos establecidos
en esta Ley, y salvo en los casos en ella previstos, el accionista tendrá como
mínimo, los siguientes derechos:
a) El de
participar en el reparto de las gananciales sociales y en el patrimonio
resultante de la liquidación. b) El de suscripción preferente en la emisión de
nuevas acciones. c) El de asistir y votar en las Juntas generales y el de
impugnar los acuerdos sociales. d) El de información». Es cierto que este
artículo no puede aplicarse supletoriamente a las sociedades de responsabilidad
limitada, puesto que la LSA no es supletoria, pero evidentemente puede ayudarnos
a determinar estos derechos individuales, y hacer como primera afirmación, que
en sede de sociedades de responsabilidad limitada tendrán los socios, por lo
menos, estos derechos individuales que se reconocen a los accionistas en las
sociedades anónimas.
En orden a una
sistematización, podríamos hablar de derechos individuales del socio en relación
al patrimonio social, al derecho de suscripción preferente, a asistir y votar en
la Junta General, a la información y a la transmisión de su participación
social.
En relación al patrimonio social, los
derechos más característicos de los socios son el del dividendo y el de
participar en el patrimonio resultante de la liquidación. En cuanto al
dividendo, el artículo 85 de la LSRL dispone que «salvo disposición contraria de
los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en
proporción a su participación en el capital
social».
Una modificación de estatutos, que
variase la proporción determinada por el artículo 85 o la fijada en estatutos,
es claro que necesitará el consentimiento de los socios afectados, lo que sí
cabría sin necesidad del consentimiento específico de los socios afectados, es
en un aumento de capital crear participaciones sociales en que no exista la
proporción en relación al capital para la distribución de dividendos, siempre,
claro está, que el derecho de suscripción preferente se atribuya a los socios
proporcionalmente respecto a cada serie de participaciones
sociales.
El artículo 119 LSRL regula los
derechos de los socios respecto a la cuota de liquidación, estableciendo que
será proporcional a su participación en el capital social, salvo que los
estatutos hayan establecido alguna norma específica sobre la restitución de
aportaciones a los socios. Cualquier modificación estatutaria al respecto
necesitará el consentimiento del socio afectado, que será el socio al que se le
prive de algún derecho reconocido en los estatutos o, los demás socios, cuando
se trate de crear derechos en favor de otros en los estatutos en relación a la
cuota de liquidación.
El derecho de suscripción
preferente o derecho de preferencia, como lo llama el artículo 75, viene
consagrado en este artículo para los aumentos de capital, salvo cuando el
aumento se deba a la absorción. No obstante, se puede excluir en un aumento de
capital concreto, con los requisitos previstos en el artículo 76. No creemos
posible ninguna modificación estatutaria que excluyera con carácter general el
derecho de preferencia o límite el contenido que se le atribuye en el número 1
del artículo 75. Sí que parece posible, con las mayorías reforzadas para las
modificaciones estatutarias en general, afectar a otros extremos del derecho de
suscripción preferente, así aumentar el plazo de un mes previsto en el número 2
del artículo 75 para su ejercicio o dar un destino a las participaciones no
asumidas por los socios en caso de aumento de capital, distinto del previsto en
el número 4 del artículo 75.
Los derechos
individuales del socio en la Junta General son esencialmente el de asistir y
votar en ella. Del primero no se le podrá privar nunca al socio, disponiendo el
artículo 49-1 que «los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la Junta
General la titularidad de un número mínimo de
participaciones».
Por tanto, ni con el
consentimiento unánime de los socios, en una Junta Universal, podría ser
vulnerado este artículo imperativo. Respecto al derecho de voto, el número 4 del
artículo 53 dispone que «salvo disposición contraria de los estatutos, cada
participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto». Los
estatutos pueden, en consecuencia, establecer reglas distintas sobre el derecho
de voto, pero es evidente que cualquier modificación estatutaria en este sentido
requerirá el consentimiento de los socios a los que se le reduzca directa o
indirectamente su derecho de voto.
En relación
al derecho de voto debemos tener en cuenta el número 3 del a r t í c u -lo 53,
al disponer «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán
exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin
llegar a la unanimidad. Asimismo los estatutos podrán exigir, además de la
proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de
un determinado número de socios». Respecto a las mayorías reforzadas exigidas
para algunos asuntos, responde lógicamente al interés de algunos socios, y, en
consecuencia, sólo podrá modificarse la norma estatutaria que la establezca, con
ese voto favorable real, reforzado y personal exigido por los
estatutos.
La Ley deja un margen amplio a la
autonomía de la voluntad en la regulación de las Juntas generales. Así en cuanto
a las fechas o períodos en las que han de celebrarse, con independencia de la
ordinaria (Artículo 45-2), formas de convocarla (Artículo 46-2), plazos
(Artículo 46-3), lugar de celebración (Artículo 47), representación (Artículo
49-2), mesa de la Junta (Artículo 50). Estos extremos, al ser dispositivos,
podrán ser objeto de modificación estatutaria. Mediante una interpretación
amplia de la expresión, que las modificaciones estatutarias afectantes a los
derechos individuales del socio requieran su consentimiento, puede sostener cómo
algunas de estas modificaciones afectan a su derecho de asistir y votar en las
Juntas. Por ejemplo, modificar el lugar de celebración de la Junta, fijándolo en
lugar más difícil o costoso de asistir, sustituir el sistema de convocatoria
individual por el de publicación en periódicos, con perjuicio para quienes vivan
fuera del término municipal del domicilio, reducir los plazos entre la
convocatoria y fecha prevista para quien tiene muchas ocupaciones, etc. En estos
casos de alguna forma puede decirse que el derecho individual del socio se ve
afectado y quizás puede sostenerse que tiene acción para defender su derecho por
vía judicial, pero me parece evidente que cae fuera de la calificación notarial
y registral. Notarios y Registradores, al calificar la validez del acuerdo,
carecemos de medios para saber si estas modificaciones afectan al derecho del
socio y la intencionalidad en la adopción de este tipo de acuerdo. Sin embargo,
puede ser justo dejar abierta la posibilidad de que sean los tribunales de
justicia quienes decidan una pretensión de este tipo, considerando el acuerdo
adoptado impugnable, por oponerse a los estatutos sociales (Artículo 56 LSRL en
relación al Artículo 115 TRLSA).
En caso de
acuerdos sociales, el derecho a impugnar los acuerdos de la Junta General por el
socio (Artículo 56) es de derecho imperativo y no podrá ser modificado por los
estatutos; también es de derecho imperativo la posibilidad de impugnar los
acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración por los administradores
y los socios (Artículo 70). Sin embargo, sí que cabe por vía de modificación
estatutaria reducir el porcentaje del cinco por ciento de capital social que la
Ley exige para impugnar por los socios los acuerdos del Consejo. También
consideramos imperativo los derechos del socio a solicitar la convocatoria de la
Junta General, aunque pueda reducirse por vía de modificación estatutaria el
porcentaje del cinco por ciento (Artículo 45) y la posibilidad de ejercicio de
la acción de responsabilidad contra los
administradores.
El derecho de información es
otro de los derechos individuales del
socio.
Tal y como aparece regulado en la Ley
tiene dos manifestaciones, la de «solicitar por escrito, con anterioridad a la
reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o
aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden
del día» (Artículo 51), y la de examinar la contabilidad y sus antecedentes, con
ocasión de la Junta General que censure la gestión social, las cuentas del
ejercicio anterior y la aplicación del resultado (Artículo 86). El margen de la
autonomía de la voluntad en esta materia es escaso. No obstante, el número 2 del
artículo 86, al atribuir al «socio o socios que representen al menos el cinco
por ciento del capital la posibilidad de examinar en el domicilio social, por sí
o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de
antecedentes de las cuentas anuales», establece que el derecho existe «salvo
disposición contraria de los estatutos». Por tanto, los estatutos podrán
suprimir esta facultad de examinar la contabilidad y sus antecedentes o
modalizar lo previsto en este artículo.
Una
modificación estatutaria, suprimiendo las modificaciones que los estatutos
vigentes hubiesen hecho a este derecho parece posible llevarla a cabo con los
requisitos generales de cualquier modificación de estatutos. Sin embargo, una
modificación estatutaria que suprimiera este derecho nos parece que está
afectando directamente al contenido del derecho individual de información y, en
consecuencia, requerirá el consentimiento del socio
afectado.
Socios afectados serán todos aquellos
que tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social,
por lo que, a nuestro juicio, este acuerdo deberá adoptarse con una mayoría que
represente al menos el noventa y cinco por ciento de dicho
capital.
Entre los derechos individuales más
característicos del socio es el que directamente tiene sobre su participación
social. Podríamos decir que el socio tiene un derecho a la transmisión de su
participación y a la integridad de la misma. Respecto a la transmisión, no se
exigen requisitos especiales para la modificación estatutaria, sin perjuicio de
las que fuesen nulas por el artículo 30, pero al socio que no hubiera votado a
favor del acuerdo se le atribuye un derecho de separación cuando se modifique el
régimen de transmisión de las participaciones sociales (Artículo 95, c.). Claro
está que si ese socio fuese titular de unas participaciones que tuviesen un
régimen de transmisión diferente de los demás, se necesitará el consentimiento
expreso del mismo por aplicación del artículo
71.
En relación a la integridad de la
participación social son muchos los artí-culos de la Ley que tienden a ella, en
caso de modificación estatutaria. Así, en el aumento de capital, concediendo el
derecho de preferencia y permitiendo su transmisión (Artículo 75); en la
reducción de capital social, exigiendo el consentimiento de todos los socios
cuando no afecte por igual a todas las participaciones (Artículo 79-2); en la
transformación consagrando el principio de no poder modificar la participación
de los socios en el capital social (Artículo 88-3); en la fusión, atribuyendo a
los socios, de las sociedades extinguidas, el derecho a participar en la
sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un nú-mero de participaciones
proporcional a sus respectivas participaciones, sin perjuicio de las
compensaciones pertinentes en dinero para ajustar el tipo de canje (Artículo 94
LSRL en relación con 247 TRLSA), y en la exclusión del socio, estableciendo un
procedimiento tendente a la protección de su derecho (Artículo
99).
Respecto a las causas estatutarias de
separación y exclusión de los socios, los artículos 96 y 98 permiten que los
estatutos puedan establecer causas distintas de separación o exclusión a las
previstas por la Ley, pero si por vía de modificación estatutaria se
incorporaran otras causas o se modificasen las existentes, se requerirá el
consentimiento de todos los socios.
III. FORMALIZACIÓN DE LAS
MODIFICACIONES ESTATUTARIAS
El número 2 del artículo 71 dispone
«la modificación se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el
Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil».
Examinemos separadamente cada uno
de los tres requisitos.
a) La escritura pública
de modificación de los estatutos sociales En las escrituras públicas de
modificación de estatutos sociales existe un otorgamiento en sentido técnico. Es
decir, se emiten declaraciones de voluntad con trascendencia jurídica. El
acuerdo de la Junta General, por el que se modifican los estatutos sociales, son
la base del negocio jurídico de modificación de estatutos, pero no es aún el
negocio societario. Este negocio se produce cuando el representante social
otorga la escritura pública de modificación de estatutos, siendo la escritura la
que da el ser al negocio societario. En este otorgamiento no se eleva a público
ningún documento privado, si así fuese el negocio existiría con anterioridad, lo
que se eleva a público es el acuerdo social. El RRM, en su actual redacción,
habla de elevar a público los acuerdos sociales y no las certificaciones de las
actas, de las que se podrá prescindir por el Notario, si quisiera tomar como
base el acta o libro de actas (Artículo 107
RRM).
Muchas veces los Notarios somos los
primeros que por una perezosa e imperfecta elaboración de la escritura rebajamos
la importancia de estos otorgamientos. En época de adaptación estatutaria no me
resisto a transcribir una R. de la DGRN, de 7 de diciembre de 1956, cuando se
adaptaban las sociedades anónimas a la legislación del
51.
El esquema de la escritura era el
siguiente: El compareciente -entrecomillo frases del documento- «DICE: Que la
Junta de socios en sesión celebrada acordó adaptar los estatutos. El señor
compareciente me entrega certificación que uno a esta escritura matriz, llamando
su testimonio a este lugar de las copias que de la misma se
libren».
El Registrador deniega la inscripción
por estimar que el documento notarial así redactado no tiene mayor alcance que
el de protocolización de un documento privado y que, en consecuencia, no hay
especial otorgamiento de ninguno de los actos a que hace referencia el
certificado de la Junta. La Dirección confirma la nota del Registrador con las
consideraciones siguientes:
«Que aún admitida
la práctica de incorporar a las escrituras matrices documentos no ya
complementarios, sino fundamentales en el otorgamiento de que se trate, práctica
no recomendable en todos los casos, desde luego, dicha admisión, no obstante, ha
venido lógicamente condicionada por rigurosas limitaciones con el fin de evitar
que, por temeraria simplificación de la mecánica notarial, se quebrante el
esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de
ser, al traspasar a dichos apéndices lo que tiene lugar adecuado en el cuerpo de
la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento
y autorización..., palabras éstas que conservan toda su vigencia y descubren la
pobre contextura que el Notario ha dado al acto unilateral modificativo por
adaptación legal de la Sociedad, el cual, por su propia naturaleza, exigía tan
rigurosa formalidad como el de constitución..., contextura tan endeble que
amenaza con dejar desvanecida la materialidad de la declaración de voluntad del
otorgamiento.
Considerando que en el caso
planteado la redacción de la escritura ha seguido un esquema imperfecto..., con
lo que la función del Notario, funcionario público profesional del Derecho, que
debe redactar los instrumentos pú-blicos "interpretando la voluntad de los
otorgantes, adaptándolas a las formalidades jurídicas necesarias para su
eficacia", parece quedar rebajada en acto de tanta trascendencia como el
contemplado y casi reducida a la redacción de un acta unida a un testimonio.» El
Notario, por tanto, deberá redactar la escritura pública de modificación de
estatutos, controlar la legalidad del acuerdo y elaborar un documento completo.
En cuanto a la redacción ya vimos cómo el artículo 107 del RRM, establece cómo
la elevación a instrumento público de los acuerdos podrá realizarse tomando como
base los documentos ya expresados. Por tanto, en contra de lo que se dice, es la
escritura pública y no la certificación del acta la que adquiere todo el
protagonismo en la elevación a público del acuerdo
social.
De aquí que podrá elevarse a público un
acuerdo sin existir certificación del acta, y aun existiendo certificación, el
Notario podrá redactar y elaborar la escritura sin incorporar la certificación,
pues ésta es documento que ha de «tomar como base», que podrá o no incorporar,
según lo estime conveniente, conforme a la técnica notarial, el Registrador
Mercantil para practicar la inscripción; si el Notario no ha incorporado la
certificación, no podrá, a nuestro juicio, reclamar ésta alegando serle
necesaria para la calificación cuando el Notario, apoyándose e identificando el
acta o la certificación referida, ha hecho constar en la escritura los
requisitos y circunstancias del acuerdo exigidos por la legislación mercantil
sustantiva y el Reglamento del Registro
Mercantil.
El control de la legalidad por el
Notario es presupuesto básico de la autorización notarial. Al Notario no le
basta elaborar el documento, ha de hacerlo «conforme a las
leyes».
El artículo 107-2.º del Reglamento, en
su redacción vigente, impone al Notario este control de la legalidad,
estableciendo que «en la escritura de elevación a público del acuerdo social
deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para
calificar la validez de aquél».
Estas
circunstancias en nuestro caso son las exigidas por la modificación
estatutaria.
Por tanto, deducidas del acta, el
Notario consignará no todas las circunstancias que según el RRM, ha de contener
el acta, sino tan sólo aquellas que sean necesarias para calificar como válido
el acuerdo. Ello obliga a afirmar que la validez del acuerdo la determinarán las
leyes sustantivas y que, por tanto, las circunstancias del artículo 97 actual no
pueden interpretarse como requisitos formales ad solemnitatem de los acuerdos
sociales, sino simplemente como circunstancias que ayuden al Notario y al
Registrador a calificar la validez del acuerdo
adoptado.
Hay que huir del formalismo excesivo.
Las circunstancias del artículo 97 no son requisitos a cumplir literalmente y en
su totalidad. Si del conjunto de las circunstancias resulta la validez del
acuerdo, el Notario habrá de autorizar la escritura y el Registrador
inscribirlas. Lo contrario es ir en contra de las Leyes sustantivas que no
exigen palabras ni términos sacramentales en las actas para la validez de los
acuerdos.
Este criterio, aunque
incidentalmente, lo ha reconocido la Dirección General en Resolución de 10 de
junio de 1991, reconociendo «que no todo el contenido del acta debe
transcribirse en la certificación..., sino únicamente aquellos datos y
circunstancias que afecten a la validez y regularidad del
acuerdo».
En la elaboración de la escritura
pública no basta la redacción y el control de la legalidad; el Notario ha de
formalizar un documento completo, es decir, un documento que recoja todos los
elementos y requisitos necesarios para la validez y eficacia del negocio
documentado. Para que la escritura pública sea título de tráfico debe ser
completa: desde el momento que necesite de documentos que la complementen,
pierde la escritura su eficacia
legitimadora.
Nada más peligroso, para lo que
el documento notarial debe ser, el vaciarlo de contenido con fórmulas como «se
acompañará a esta escritura», «se acreditará donde fuese menester», «no me
acreditan... lo que advierto a los interesados»,
etc.
La tendencia general de nuestra
legislación mercantil es manifestación de lo expresado al exigir que la
escritura contenga o la fe del Notario ampare todos los requisitos que el
negocio documentado debe contener.
En la
regulación de la modificación de los Estatutos sociales, el Reglamento del
Registro Mercantil, en el artículo 158, es casi exhaustivo en los requisitos que
ha de contener la escritura en la que consta la modificación estatutaria,
exigiendo que se recojan todas las circunstancias que servirán de base para
calificar la base de los acuerdos. No pueden integrarse estas circunstancias
fuera de ella.
Si falta alguna de estas
circunstancias deberá otorgarse la correspondiente escritura complementaria en
que se recojan.
B) La inscripción en el
Registro Mercantil Otorgada la escritura pública de modificación de estatutos se
inscribirá en el Registro Mercantil. Esta inscripción tiene carácter
constitutivo. ANTONIO PAU (Conferencia en Academia Matritense (t. XXX-vol. II)
explica con las palabras que a continuación transcribimos el carácter de la
inscripción constitutiva:
«La inscripción no es
nunca elemento del negocio y, por tanto, la inscripción nunca determina la
"existencia" del negocio; la inscripción tiene siempre una función de
oponibilidad a los terceros, y nunca una eficacia
mayor.
La inscripción constitutiva sólo añade a
la inscripción declarativa un rasgo:
excluir la
oponibilidad extrarregistral en términos absolutos. La inscripción declarativa
perjudica al tercero, además permite que la publicidad extrarregistral (conocida
por el tercero) le perjudique también. La inscripción constitutiva es, sin
embargo, ella misma la vía única y excluyente de cualquier perjuicio del
tercero.
De lo anterior se derivan dos
consecuencias:
1. El negocio existe al margen y
antes de la inscripción constitutiva. Pero no sólo el negocio, sino también, en
los casos de negocios plurilaterales o asociativos, la personalidad jurídica que
de ellos deriva. Ahora bien, ni el negocio ni la personalidad jurídica podrán
perjudicar al tercero hasta la inscripción.
La
esencia de toda relación de un sujeto con los terceros -la responsabilidad y la
representación- queda rigurosamente sometida a la
inscripción.
El resto del negocio y de la
personalidad producen todos sus efectos.
2. La
inscripción no puede afectar a su validez del negocio. Los negocios que puedan
afectar a su validez son los que inciden en alguno de los elementos esenciales:
consentimiento, objeto y causa (Artículo 1.261 del C.C.), y en algunos casos en
la forma. La falta de inscripción constitutiva no hace inválido el negocio.» C)
Publicación en el BORME El tercero de los requisitos exigidos es la publicación
en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El alcance de esta inscripción no
es otra que la derivada del artículo 21 del Código de comercio, que se expresa
así: «Artículo 21. 1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a
terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la
inscripción.
2. Cuando se trate de operaciones
realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos
inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron
conocerlos.
3. En caso de discordancia entre el
contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de
buena fe podrán invocar la publicación si les fuere
favorable.
Quienes hayan ocasionado la
discordancia estarán obligados a resarcir al
perjudicado.
4. La buena fe del tercero se
presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no
inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación
y la inscripción.»
IV. CAMBIO DE DOMICILIO
Existen tres posibilidades, que se
cambie el domicilio en el mismo término municipal, en otro diferente o en el
extranjero. En los tres supuestos es una modificación estatutaria y por ello se
requerirá la escritura pública, la inscripción en el Registro Mercantil y la
publicación en el BORME. No se exigen publicaciones en periódicos, a diferencia
de las sociedades anónimas.
Si el cambio de
domicilio es en el mismo término municipal, el órgano de administración es
competente para llevarlo a cabo. No se necesita el acuerdo de la Junta. No
obstante, los estatutos pueden disponer otra cosa. Pensamos que al existir esa
posibilidad estatutaria, no se puede considerar como una facultad exclusiva y
excluyente del órgano de administración y la Junta podrá acordar ese cambio
aunque los estatutos no lo prevean.
Si el
cambio de domicilio es fuera del término municipal, se tratará de una
modificación estatutaria, que ha de acordarla la Junta, con los requisitos y
formalidades vistos al desarrollar el artículo 71. Deberá cumplirse la exigencia
del artículo 7, en el sentido de que la sociedad fijará su domicilio «en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en
que radique su principal establecimiento o
explotación».
La adopción de un acuerdo de
modificación del domicilio, incumpliendo esta norma, además de las facultades
que el artículo 7.2 atribuye a los terceros, supondría un acuerdo contrario a la
Ley y como tal impugnable, en los términos de los artículos 115 y ss. del TRLSA
por la remisión del artículo 56 de la
LSRL.
Cabe, por último, la posibilidad de
transferir al extranjero el domicilio social, siempre que exista un Convenio
internacional vigente en España que lo permita, con mantenimiento de la misma
personalidad jurídica. Es un precepto aná-logo al previsto para las sociedades
anónimas (Artículo 149) y nos sorprende que se permita esta posibilidad en sede
de modificación estatutaria y no de constitución (Artículo 7.1 «la sociedad de
responsabilidad limitada fijará su domicilio dentro del territorio español...»).
En estos supuestos, a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, se les
concede un derecho de separación, en los términos expresados en el artículo 95
b) y disposiciones concordantes.
ISIDORO
LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ
Notario
Colegio
Notarial de Madrid
INTRODUCCIÓN
La Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 1953 dedicaba a la ampliación del capital social el
artículo 18, para reconocer a los socios el derecho de preferencia en la
adjudicación de las nuevas participaciones sociales creadas. Por el contrario,
la nueva Ley establece una regulación completa de la institución, en claro
paralelismo con la Ley de Sociedades Anónimas -incluso reproduciendo muchos de
sus artículos-, salvo las diferencias derivadas de la distinta naturaleza de
ambos tipos societarios. Nos llama la atención que no exista ningún precepto
semejante al artículo 153 LSA («Delegación en los Administradores»), que
motivará, sin duda, reflexiones doctrinales sobre su
admisibilidad.
En la SRL el capital social ha
de estar siempre íntegramente desembolsado, lo que marca diferencias relevantes
con la SA, por lo que donde en la LSA y en el RRM se habla de desembolso del
veinticinco por ciento del valor nominal de las acciones o de la compensación de
créditos por ese valor, en la LSRL se habla siempre de la totalidad del valor
nominal de las participaciones y cuando el RRM se refiere a desembolsos
pendientes, dividendos pasivos, etc., tales normas no serán aplicables a la SL,
cuya ley reguladora se refiere siempre al desembolso íntegro de las
participaciones. En todo caso siempre habrá que recordar que el legislador de
1995, en una clara Exposición de Motivos al afirmar que es esencial para la
sociedad de responsabilidad limitada su carácter de sociedad cerrada, indica que
debe «prohibirse... todo cuanto suponga recurrir al ahorro colectivo como medio
directo de financiación», siendo consecuencia la imposibilidad «de aumentar el
capital mediante ofrecimiento público de
participaciones...».
El capital social es una
mención esencial de los estatutos (Artículo 13), por lo que su aumento o
reducción está sometido a los requisitos previstos para la modificación de los
mismos (Artículo 71):
a) Acuerdo de la Junta
General con las mayorías necesarias.
b)
Otorgamiento de escritura pública.
c)
Inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil.
El aumento y reducción de
capital se regula desde el artículo 73 hasta el artículo 83, ambos inclusive, y
al igual que en la S. A. hay supuestos especiales obligados que determinan
cualquiera de aquellas operaciones, así en el artículo 101, que sin necesidad de
acuerdo específico de la Junta General se reducirá el capital efectuado el
reembolso de las participaciones; en el artículo 103, por consecuencia de
pérdidas, o en los casos de
fusiónabsorción.
Artículo 73.
Aumento del capital social
1. El aumento
del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por
elevación del valor nominal de las ya
existentes.
2. En ambos casos, el contravalor
del aumento del capital social podr consistir tanto en nuevas aportaciones
dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de
créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios
que ya figuraban en dicho
patrimonio.
Modalidades de la ampliación
Este precepto, casi idéntico al artículo 151 LSA, bajo el epígrafe «Modalidades
del aumento», encierra en realidad dos cuestiones diferentes, aunque
correlativas: una es el procedimiento técnico para realizar la ampliación y la
otra es el contravalor del aumento, es decir, la contrapartida
patrimonial.
a) En cuanto al procedimiento
técnico para realizarla:
El artículo 73.1 es
copia literal del 151 de la LSA, salvo la significativa y obligada sustitución
de la palabra «emisión» por «creación» (Cfr. Artículo 5.2
LSRL).
Se recogen las dos modalidades en cuanto
al procedimiento para representar la parte del capital social que se
aumenta:
1. Mediante la creación de nuevas
participaciones en que se divide el capital
aumentado.
2. Aumentando el valor nominal de
las antiguas participaciones, manteniendo su
número.
Este segundo procedimiento no es en la
SL tan engorroso como en la SA, ya que en esta última, al modificarse el valor
nominal de las acciones, debe procederse al canje de los títulos antiguos por
los nuevos.
Ningún inconveniente parece haber
en la posibilidad de utilizar simultáneamente ambos procedimientos, aunque en
todo caso habría que cumplir los requisitos del artículo
74.
Deben destacarse las ventajas fiscales que
pueden derivarse de aumentar el valor nominal de las participaciones en los
aumentos de capital, sea total o parcialmente liberado, al poder considerarse
como fecha de antigüedad de las participaciones la de su creación y no la del
aumento de su valor nominal, a los efectos fiscales de los incrementos
patrimoniales cuando sean enajenadas (Vid. FERNANDO CALBACHO LOSADA; Centro de
Estudios Financieros-Junio 1993).
b) En cuanto
al contravalor El artículo 73.2, relativo a las modalidades del contravalor del
aumento, reproduce también su párrafo homólogo de la LSA, pero cambia la palabra
«compensación» por «aportación» de créditos contra la sociedad. No aparece clara
la razón de dicha variación terminológica; en nuestra opinión la nueva LSRL se
expresa aquí de forma incorrecta, pues lo que se produce en el caso contemplado
es una compensación de créditos (como dice el Artículo 74) y no una aportación
del derecho de crédito a la sociedad, ya que nunca se transmite a ésta la
titularidad del crédito contra la misma sociedad. La extinción del crédito se
produce siempre por compensación y nunca por confusión de derechos (Artículo
1.156 C. civil). Veremos esta cuestión al tratar de esta forma de aumento de
capital.
Resulta criticable que la Ley se
dedique en esta norma a hacer una enumeración de las posibles aportaciones de
bienes a la sociedad, que ya se regula en otro capítulo, y hubiera bastado con
decir que el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en
nuevas aportaciones al patrimonio social como en la transformación de reservas o
beneficios; se trata de destacar que la ampliación puede ser un medio de dotar a
la sociedad de nuevos recursos patrimoniales (en cuyo caso la operación es
onerosa para los socios o, en su caso los terceros, que realizan las nuevas
aportaciones) o bien un medio para convertir en capital beneficios acumulados en
forma de reservas (en cuyo caso la operación es gratuita para los socios -únicos
que pueden recibir la titularidad de la nueva parte de capital-), que únicamente
viene a modificar el régimen jurídico de un activo patrimonial que ya era suyo,
sin perjuicio de que puedan enajenar los derechos de asignación gratuita de
nuevas participaciones.
Artículo 74. Requisitos del
aumento
1. Cuando el aumento haya de
realizarse elevando el valor nominal de las participaciones sociales será
preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga
íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la
sociedad.
2. Cuando el aumento se realice por
compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles.
Al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se pondrá a disposición de los
socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la
naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los
aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la
cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la
concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.
Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución
del aumento.
3. Cuando el contravalor del
aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la
convocatoria de la Junta General se ponga a disposición de los socios un informe
de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones
proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de
participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento del
capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la
naturaleza de los bienes en que la aportación
consista.
4. Cuando el aumento del capital se
haga con cargo a reservas podrán utilizarse para tal fin las reservas
disponibles, las primas de asunción de las participaciones sociales y la
totalidad de la reserva legal. Deberá servir de base a la operación un balance
aprobado por la Junta General, que deberá referirse a una fecha comprendida
dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y se incorporará a
la escritura pública de aumento.
1. Acuerdo
de la Junta General. Referencia al consentimiento en el aumento del valor
nominal El aumento de capital es competencia de la Junta General, de acuerdo con
el Artículo 44.1 e)).
En cuanto a sus
requisitos generales, como cualquier modificación de los estatutos, están ya
contemplados en el artículo 71, por lo que el artículo 74 no recoge la norma
contenida en el número primero del artículo 152
LSA.
El número primero de este artículo 74
reproduce el 152.2 LSA. En la modalidad de aumento por elevación del valor
nominal de las participaciones sociales se exige el consentimiento de todos los
socios, aplicando el principio de que no cabe imponer a los socios nuevas
obligaciones sin su consentimiento, ya que ello supondría obligarles a realizar
nuevas aportaciones. Por el contrario, el problema no se plantea si el aumento
se realiza con cargo a reservas o beneficios, en cuyo caso no se impone a los
socios ninguna nueva obligación, sino que el aumento de valor nominal se aplica
gratuitamente a sus participaciones.
En el
último inciso del número 1 del artículo 74 cabe destacar que la palabra
«íntegramente» parece hacer referencia a la posibilidad de los aumentos de
capital mixtos, es decir, aquéllos en que una parte del aumento se realiza con
cargo a nuevas aportaciones y otra con cargo a reservas o beneficios, que para
la SA ha sido reconocida por la Res. de la DGRN de 11 de octubre de 1993 y por
la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990. No obstante, una parte
de la doctrina (SÁNCHEZ ANDRÉS, RJN número 6/1993) expresa su preocupación por
que en dicha ampliación se respeten en todo caso los derechos individuales de
los socios.
La norma contenida en este apartado
se completa con lo dispuesto en el a r t í c u -lo 166.3 del Reglamento del
Registro Mercantil, que exige que en la escritura se haga constar el hecho de
que todos los socios han prestado
consentimiento.
Creemos que cuando el
legislador exige el consentimiento de todos los socios se está refiriendo a un
consentimiento recogido en forma de acuerdo de la Junta General en el que hayan
estado presentes o representados todos los socios y haya sido adoptado por
unanimidad; no se exige un consentimiento específico y singular de todos y cada
uno de los socios fuera de la correspondiente votación en la Junta General; y en
las representaciones otorgadas para votar en la Junta no será necesario facultar
expresamente al representante para prestar este
consentimiento.
Capital autorizado y delegación
en los Administradores El silencio de la nueva Ley sobre la posibilidad de
delegación de facultades en los Administradores plantea el problema de su
admisibilidad, tanto en la modalidad del llamado capital autorizado como en la
modalidad de delegación respecto a la fecha y las condiciones del
aumento.
Al no incorporar la Ley de Sociedades
de Respondabilidad Limitada la norma excepcional contenida en el artículo 153
LSA parece claro que la Junta no podrá delegar en los administradores la
facultad de aumentar el capital, pues el artículo 71 de la Ley establece que
«cualquier» modificación de los estatutos es competencia exclusiva de la Junta
General. Este silencio legal, rompiendo el mimetismo con la normativa de las
Sociedades Anónimas, viene justificado entre otras razones por lo que la
Exposición de Motivos señala como una consecuencia del carácter cerrado de la
sociedad limitada: la prohibición de «recurrir al ahorro colectivo como medio
directo de financiación» o de aumentar el capital mediante ofrecimiento público
de las participaciones o prohibir la emisión de obligaciones. Otra razón para no
recoger esta autorización puede estar en que el legislador considere que, por el
carácter cerrado de la Sociedad Limitada, no es en ella tan difícil constituir
la Junta General como en las Sociedades Anónimas, argumento que parece incierto
cuando en la actualidad se suprime el límite máximo al número de socios en
aquellas sociedades. Refuerza esta opinión la Exposición de Motivos de la Ley en
su apartado I.2, al declarar que «se pretende ofrecer un marco jurídico
adecuado... y exime de introducir... la previsión del derecho supletorio
aplicable», añadiendo que «... ni la Ley de Sociedades Anónimas... ni cualquier
otra mercantil especial tienen el carácter de derecho
supletorio».
Si las afirmaciones y argumentos
utilizados parecen claros para rechazar la figura del capital autorizado, más
dudas ofrece la delegación de ciertos aspectos a que se refiere el apartado a)
del artículo 153 de la LSA. La delegación en los administradores de la facultad
de señalar la fecha o condiciones en que se practique un aumento presupone que
previamente la Junta General acordó el aumento, y la delegación sólo es una
autorización limitada y revocable. Esta consideración, reforzada con el carácter
esencial de la autonomía de la voluntad para la flexibilidad del régimen
jurídico y conformación de su funcionamiento interno junto con la posibilidad,
también reconocida en la Exposición de Motivos, de adecuar el régimen jurídico a
las necesidades y conveniencias por las oportunas previsiones estatutarias,
permiten defender la admisión de una delegación limitada en los administradores
para el aumento del capital social. Situación jurídica no muy distante de la
prevista en el artículo 101 de la Ley para reducir el
capital.
En cualquier caso no consideramos
delegable la determinación de la cifra del aumento, ni la modalidad, ni el
contravalor del mismo, por ser circunstancias que afectan esencialmente al
contenido de los estatutos.
Todo lo dicho no
obsta para que los administradores ejecuten el aumento, que es competencia
inherente a su cargo.
2. Clases de contravalor
del aumento a) Aportaciones dinerarias: El artículo 74 no se refiere al aumento
con aportaciones dinerarias, pues no tiene que haber diferencias con lo regulado
en el artículo 19 para la constitución, en donde se impone la necesidad de
acreditar al Notario la realidad de la aportación, que deberá expresarse en
cualquier caso en moneda nacional. Conviene llamar la atención sobre el tiempo
de vigencia de la certificación bancaria, de dos meses desde su
fecha.
Por otra parte, la Resolución de la DGRN
de 3 de diciembre de 1992 negó validez a una certificación bancaria referida a
un desembolso realizado antes del acuerdo de ampliación, considerando en este
caso que si de dicho depósito resulta en realidad un crédito contra la sociedad
habrá que aplicar las normas sobre compensación de créditos. Asimismo cabe
recordar que, según la Resolución de la DGRN de 29 de junio de 1993, se admite
que el ingreso de los fondos en la entidad bancaria lo realice la propia
sociedad, lo que no impide que se determine la identidad de los aportantes y las
aportaciones respectivas.
b) Compensación de
créditos: Artículo 74.2. Este apartado concuerda con el artículo 156 LSA, pero
sustituye el informe del auditor de cuentas (sea propio de la sociedad o extraño
a ella) por un informe del órgano de administración con referencia a la
contabilidad de la sociedad; aparece aquí la idea reflejada en la Exposición de
Motivos de la Ley de la preocupación por un régimen más sencillo y menos costoso
que el de las sociedades anónimas.
El informe
constituye un requisito formal del aumento, que debe ser incorporado a la
escritura de ejecución del acuerdo, en contra del criterio mantenido para la SA
por la DGRN (Res. de 16 de septiembre de
1993).
La norma precisa que el informe debe
quedar a disposición de los socios en el domicilio social; no dice, sin embargo,
que debe hacerse mención en el anuncio de la convocatoria al derecho de los
socios a examinar dicho informe, por lo que parece considerarse suficiente
información a los socios el reconocimiento de este derecho en el artículo
71.1.
El artículo 168.3 del RRM completa los
detalles que deben constar en la escritura, en su mayor parte aplicables a la
sociedad limitada.
No creemos exista
inconveniente a que en Junta universal y por acuerdo unánime se pueda decidir el
aumento por compensación de créditos prescindiendo del informe de los
administradores, si bien en su documentación se deberá acompañar a la escritura
un informe al menos sobre la liquidez y existencia del
crédito.
Problema distinto es determinar si en
esta clase de aumento nos hallamos ante una aportación no dineraria o dineraria,
ya que en el primer caso le sería aplicable el régimen de responsabilidad del
artículo 21 de la Ley y en el segundo no. Las Res. de 15 de julio de 1992 y 11
de octubre de 1993 -respecto a una SA- reconocen que cuando se trata de la
compensación de un crédito no vencido son aplicables las reglas de las
aportaciones no dinerarias, aunque con ciertas matizaciones, pero no en cambio
cuando se trata de créditos vencidos.
La
cuestión tiene diversas soluciones en el derecho comparado. Así, el derecho
italiano, a pesar de no calificar la operación como aportación no dineraria, la
sujeta al régimen de las mismas. Por el contrario, el derecho francés las regula
de forma diferente a la aportación in natura, bastando que sea constatada por un
certificado de Notario o de los auditores de la
sociedad.
Las opiniones más recientes (GOMEZA
VILLA, AAMN, tomo 31; IGLESIAS PRADA, ídem, tomo 33) se inclinan por no
calificar la compensación como aportación no
dineraria.
c) Aportaciones no dinerarias: El
artículo 74.3 concuerda con la disposición del artículo 20 de la Ley, que no
exige el informe pericial sobre la valoración de la aportación, eludiendo la
aplicación del artículo 38 LSA y remitiéndose solamente al artículo 39 del mismo
cuerpo legal, que recoge las clásicas normas sobre saneamiento y responsabilidad
del transmitente por los bienes que transmite a la
sociedad.
El artículo 74.3, en concordancia con
el artículo 155 LSA, exige el informe de los administradores justificativo de la
operación; pero en dicho informe, además de las circunstancias del artículo 155
LSA, en la sociedad limitada se añade la referencia a la valoración que harán
los propios administradores, al no haber informe del experto independiente. En
todo caso los aportantes quedarán sometidos a la responsabilidad que determina
el artículo 21 de la Ley, que expresamente se refiere al artículo 74.3. Tampoco
nos ofrece duda que puede acordarse unánimemente en Junta universal este aumento
sin previo informe de los administradores.
El
artículo 74.3 no dice el lugar en que debe quedar a disposición de los socios el
informe de los administradores, a diferencia del apartado anterior, pero lo
lógico es entender igualmente que será en el domicilio social. Igual
consideración que en apartado anterior cabe hacer aquí en el sentido de que no
se exige hacer referencia al informe en el anuncio de la
convocatoria.
Llama la atención que el artículo
74.3 de la Ley no exige que el informe de los administradores se incorpore a la
escritura como expresamente exige el artículo 74.2 y 4; creo no obstante que el
artículo 20.1 de la Ley cubre la misma finalidad cuando se refiere a la realidad
de las aportaciones y su valoración, que exige consten en la
escritura.
El artículo 168.2 del RRM se remite
al 133 del mismo Reglamento, que en este punto detalla las condiciones en que
deben describirse las aportaciones in natura en la escritura de aumento de
capital, aplicables a la Sociedad Limitada en cuanto sea compatible, viéndose de
esta forma integrados los artículos 20, 21, 74.3 y 78 de la
Ley.
La aportación a una sociedad de una rama
de actividad de otra sociedad, con elementos activos y pasivos, recibiendo la
sociedad aportante las nuevas participaciones emitidas, no fue considerado por
la DGRN, en Resolución de 4 de octubre de 1994, como un supuesto de escisión,
sometiendo la operación al régimen de las aportaciones no dinerarias, ya que se
distingue de la escisión en que las nuevas participaciones son entregadas a la
sociedad aportante que, sin reducir su capital, pasa a ser, a su vez, socio de
la sociedad que aumenta el capital.
Por último,
la responsabilidad diseñada en el artículo 21 de la Ley puede eludirse de dos
formas: votando en contra del acuerdo (Artículo 21.4) o solicitando la
valoración pericial (Artículo 21.5) conforme al artículo 38 LSA, que en tal caso
se incorporará a la escritura.
d) Ampliación
con cargo a reservas o beneficios: El artículo 74.4 concuerda con el artículo
157 LSA, con las lógicas diferencias. De este apartado cabe destacar lo
siguiente:
- Reconoce la prima de
asunción.
- Admite la total disponibilidad de
la reserva legal.
- El balance que sirva de
base a la operación no tiene que ser auditado, a diferencia de la LSA, pero sí
incorporado a la escritura. La fecha de referencia del balance deberá estar
comprendida en los seis meses anteriores a la fecha del acuerdo de ampliación.
La Resolución de la DGRN de 16 de marzo de 1993, dictada para una SA pero con
identidad de razón en este caso para la SL, precisó que la fecha del balance que
debe estar dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de ampliación es la
fecha de cierre del propio balance, es decir, la fecha a la que está referida la
situación patrimonial de la sociedad que el balance refleja y no la fecha de
aprobación de dicho balance. Ambas fechas aparecen diferenciadas en el artículo
168.4 del RRM, que se refiere a la misma
cuestión.
Por otra parte, la Resolución de la
DGRN de 27 de marzo de 1991 estableció que la incorporación del balance es en
todo caso necesaria, incluso en el de que se aumente el capital con cargo a
primas de emisión desembolsadas en la misma Junta General, en el que por
definición no pueden estar dichas primas previamente contabilizadas en el
balance.
Esta operación no supone alteración
alguna en el patrimonio social; sólo afecta a las partidas contables del pasivo,
se aumenta la cifra del capital y disminuyen correlativamente las cuentas
referidas a las reservas o primas; y no sólo no incrementa el patrimonio real de
la sociedad, sino que, desde un punto de vista económico, la entidad pierde
hacia el futuro vías extraordinarias de financiación (primas de asunción). Con
ello, sin duda, lo que aumenta es la garantía de los acreedores (función del
capital social) y se aumenta, en todo caso, la obligación social de formar la
reserva, bien porque se hubiera utilizado para el aumento, bien porque la
cuantía de la reserva legal deberá ser mayor por haberse incrementado la cifra
del capital.
Estas consideraciones justifican
la utilización de las reservas voluntarias para un aumento de capital, así como
de las plusvalías documentadas, e incluso de la reserva legal, en contra del
criterio mantenido por la D. G. en la Res. del 19 de febrero de
1972.
La situación del socio en la sociedad no
se altera, ya que mantiene su participación en relación al patrimonio, por ello
no debe considerarse ni reparto de beneficios ni, en rigor, son participaciones
gratuitas, nunca hay un desplazamiento del patrimonio social al patrimonio de
cada socio, sólo hay traspaso de cuentas, y lo que se engrosa es la cifra de
retención, con mayor garantía para los
terceros.
En el aumento con cargo a reservas
disponibles deben incluirse las primas de asunción y la actualización de
activos, así como la regularización de
balances.
Las normas contables mantienen los
elementos del patrimonio por su precio de adquisición de forma permanente y sólo
a través de la regularización de balances y actualizaciones de activos se puede
alcanzar una imagen real del patrimonio. El Plan General Contable sólo admite
las actualizaciones si lo autorizan las leyes; por tanto, previa disposición
legal, se podrán utilizar estas plusvalías para aumentar el capital
social.
Otra cuestión a plantear es si las
nuevas participaciones han de ser o no suscritas por cada socio o si su
adquisición opera de forma automática. Las posiciones doctrinales no han sido
nunca uniformes, pero en general se rechaza la idea de la suscripción
automática. Finalmente se ha planteado si este aumento se puede combinar con la
necesidad de nuevas aportaciones de los socios. A esta última situación ya nos
hemos referido anteriormente y de ello se ocupó el T. S. en la S. de 28 de mayo
de 1990.
En la práctica se debe coordinar la
operación estudiada con las cuentas presentadas y depositadas en el Registro
Mercantil, evitando que, en base al artículo 5 del RRM, el Registrador presente
obstáculos en su calificación.
En el caso de
usufructo de participaciones, el artículo 36 de la Ley se remite a la correcta
solución adoptada en los artículos 68 y 70 de la LSA. En los regímenes
económicos sujetos al régimen legal de gananciales, la Reforma de 1981 del
Código civil adopta una solución clara en su artículo
1.352.
Esta solución es fácilmente planteable
en las acciones sujetas a reserva y
fideicomiso.
Fiscalmente, los aumentos con
cargo a primas de asunción, en cuanto ya en su día fueron liquidados por el
impuesto de operaciones societarias, no volverán a liquidar por este impuesto
(Artículo 19 RDL 1/1993), pero mucho nos tememos que se debe liquidar por actos
jurídicos documentados (Artículo 42.2 RD 3494/1981). No obstante, los aumentos
por regularización de balances y actualización de activos, si están autorizados
por la Administración, estarán exentos de Operaciones Societarias (Artículo
59.1.B.14 RD 3494/1981).
Cuando las
participaciones sean enajenadas, como ya hemos comentado en otro lugar, a los
efectos de la alteración patrimonial sujeta al Impuesto de la Renta de las
Personas Físicas (Artículo 45.2 Ley IRPF), se atenderá a la fecha de las
participaciones antiguas si se siguió la modalidad de aumentar el valor nominal,
aun cuando si el aumento fuera parcialmente liberado, las nuevas aportaciones
motivan efectos correctores (FERNANDO CALBACHO LOSADA,
op. cit.).
Artículo 75. Derecho de
preferencia
1. En los aumentos del capital
con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a
asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que
posea.
No habrá lugar a este derecho de
preferencia cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo
o parte del patrimonio escindido de otra
sociedad.
2. El derecho de preferencia se
ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento,
sin que pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la
oferta de asunción de las nuevas participaciones en el «Boletín Oficial del
Registro Mercantil».
El órgano de
administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación
escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos
en el Libro registro de socios, computándose el plazo de asunción de las nuevas
participaciones desde el envío de la
comunicación.
3. La transmisión voluntaria del
derecho de preferencia por actos «inter vivos» podrá en todo caso efectuarse a
favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los estatutos de
la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los
estatutos podrán además reconocer la posibilidad de la transmisión a otras
personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la
transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en
su caso, de los plazos establecidos en dicho
sistema.
4. Salvo que los estatutos dispongan
otra cosa, las participaciones no asumidas en el ejercicio del derecho
establecido en este artículo serán ofrecidas por el órgano de administración a
los socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un
plazo no superior a quince días desde la conclusión del señalado para la
asunción preferente. Si existieren varios socios interesados en asumir las
participaciones ofrecidas, éstas se adjudicarán en proporción a las que cada uno
de ellos ya tuviere en la sociedad.
Durante los
quince días siguientes a la finalización del plazo anterior, el órgano de
administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas
extrañas a la sociedad.
En la ampliación de
capital con creación de nuevas participaciones sociales, el derecho de
preferencia para asumir una parte del nuevo capital proporcional al que cada
socio ya tenía antes de la ampliación es esencial para que el socio pueda
mantener tanto el valor político como el valor económico de su participación en
la sociedad. Ambos aspectos de las participaciones sociales quedan defendidos
adecuadamente reconociendo a los socios, el derecho de preferencia. Si este
derecho no se reconoce a los antiguos socios, el valor político de sus
participaciones queda dañado en todo caso; y para que el valor económico se
conserve sería necesario imponer a los nuevos socios un desembolso equivalente
al valor real de las antiguas participaciones, es decir, una prima de asunción
con la cual aporten a la sociedad la parte que les corresponde en unas reservas
formadas antes de que entrasen a formar parte de la compañía; de lo contrario
estarían participando en unas ganancias en las que no han tenido intervención
alguna y que pertenecen legítimamente a los antiguos
socios.
Sin embargo, hay ocasiones en que es
necesario compatibilizar este derecho de los socios con el interés de la
sociedad en un momento dado, reconociendo por una parte supuestos de eliminación
legal del derecho o por acuerdo de la Junta General, en este caso con las
debidas garantías para evitar, al menos, el aguamiento del valor económico de
las participaciones antiguas, ya que respecto del valor político el daño puede
ser en tales casos inevitable.
El
reconocimiento del derecho de preferencia es la única norma que contenía la LSRL
de 1953 en el artículo 18. El actual artículo 75.1 no admite, al contrario que
el anterior 18, la disposición contraria de los estatutos, por lo que lo primero
que cabe preguntarse es si es posible que los estatutos eliminen este
derecho.
Con relación a la Ley anterior, la
doctrina consideraba anómalo que se admitiera la disposición contraria de los
estatutos. En la nueva regulación este derecho aparece configurado, a semejanza
de la SA, como un derecho «mínimo» del socio, cuya exclusión solamente se admite
con los estrictos requisitos de los artículos 76 y 53 de la Ley, estableciendo
este último la necesidad de contar con una mayoría reforzada de dos terceras
partes del capital social, es decir, superior a la que se exige para la propia
modificación de estatutos.
Por tanto, el hecho
de que la mayoría de capital que la ley exige para eliminar el derecho de
preferencia sea superior a la que exige para modificar los estatutos es
suficiente para rechazar de momento la posibilidad de que los estatutos
contengan una disposición contraria a este derecho, incluso en el momento de la
fundación de la sociedad. Por tanto, hay que entender que ya no caben pactos en
la escritura social en orden a su existencia y ejercicio, salvo lo dispuesto en
el artículo 75.3 y 4 de la Ley. No podemos dejar pasar inadvertido que en la
Exposición de Motivos se resalta como algo esencial en la SL su carácter cerrado
y que el citado artículo 76 de la Ley, cuando admite su supresión con mayorías
especiales lo refiere a cada momento «al decidir el aumento de
capital».
Este artículo 75.1 concuerda con el
artículo 158 y 159.2 de la LSA. El pá-rrafo segundo del artículo 75.1 LSRL, al
igual que el 159.2 LSA, al referirse a los supuestos de exclusión legal del
derecho, nada dice de los aumentos de capital con aportaciones in natura; es
dudoso que pueda adoptarse en este caso el acuerdo de aumento de capital sin
excluir expresamente, con arreglo a las condiciones del artículo 76, el derecho
de preferencia.
El ejercicio del derecho de
suscripción corresponde al socio, y en caso de usufructo y prenda de las
participaciones habrá que estar a lo determinado por los Estatutos (arts. 36 y
37 LSRL y 68 y 70 de la LSA).
Funcionamiento
del derecho: El acuerdo de ampliación de capital debe reconocer este derecho y
establecer las condiciones de su ejercicio, que según el Artículo 166.2.2.ª del
RRM deben de reflejarse en la escritura de aumento de capital. Por tanto debe
contenerse en el acuerdo la relación de cambio, el plazo de asunción, que no
podrá ser inferior a un mes y la forma concreta de ejercitar el derecho,
indicando expresamente la cuantía y las condiciones del
desembolso.
El artículo 75.2 introduce la
novedad, para la SL, de la necesidad de publicar la oferta de asunción de las
nuevas participaciones en el BORME, que los administradores podrán sustituir,
como en la SA, por una notificación individual a los socios. No obstante, si el
acuerdo hubiese sido adoptado en Junta universal hay que entender que no será
necesaria ni la publicación ni la comunicación escrita a los
socios.
La posibilidad de sustituir la
publicación por una comunicación escrita individual plantea el problema de la
dificultad de la prueba de dicha comunicación a efectos del cómputo del plazo.
Habrá que entender que la comunicación ha de ser
fehaciente.
Por otra parte, la Res. de la DGRN
de 11 de octubre de 1993 reconoció a la Junta General competencia para imponer a
los administradores la publicación de la oferta, de modo que no puedan ya optar
por la notificación, pues a fin de cuentas son meros ejecutores del acuerdo de
la Junta en esta materia.
Transmisión del
derecho de preferencia: Aparece regulada en el artículo 75.3. A diferencia de la
LSA (Artículo 158.3), que permite la transmisión de los derechos de suscripción
preferente y de asignación gratuita de nuevas acciones en las mismas condiciones
que la transmisión de las acciones, la nueva LSRL restringe la transmisión por
actos inter vivos, que solamente podrá efectuarse a favor de las personas que,
conforme a la ley o los estatutos, puedan adquirir participaciones «libremente»,
es decir, sin derecho de adquisición preferente a favor de los otros socios. Con
esta norma se acentúa el carácter de sociedad preponderantemente cerrada de la
SL; no obstante, la Ley deja la puerta abierta a la autonomía privada,
permitiendo que los estatutos autoricen la transmisión inter vivos de estos
derechos en las mismas condiciones que la transmisión de las participaciones
sociales.
Como es lógico no se establecen
limitaciones a la transmisión mortis causa del derecho de preferencia, ya que en
este caso el derecho se transmite con las mismas participaciones antiguas como
un accesorio.
Tampoco contiene el artículo
norma alguna sobre la forma de la transmisión del derecho de preferencia, por lo
que habrá que aplicar la regla general sobre transmisión de participaciones
sociales, entendiéndose que en todo caso será necesaria la comunicación a la
sociedad y que los estatutos podrán contemplar una forma determinada de
transmisión para considerar legitimado al
adquirente.
Participaciones no asumidas: El
artículo 75.4 concuerda con el antiguo artículo 18.2 de la LSRL; con esta
disposición los administradores quedan obligados a agotar todas las
posibilidades de asunción por algún socio antiguo antes de poder dar entrada en
la sociedad a personas extrañas. No obstante, ya la propia norma comienza
diciendo que los estatutos pueden establecer otra cosa, de forma que en ellos
puede regularse de distinto modo el régimen de las participaciones no
asumidas.
Este sistema de doble vuelta marca
una diferencia importante con la SA, en la cual el derecho de preferencia es
estrictamente proporcional a las viejas acciones (como reconoció la Res. de la
DGRN de 11 de octubre de 1993), mientras que en la SRL los socios tienen
preferencia siempre, es decir, pueden asumir nuevas participaciones más allá de
su antigua proporción en el capital social si alguno de sus consocios no usa de
su derecho. Obviamente, con el acuerdo unánime de todos los socios que quieran
asumir nuevas participaciones en segunda vuelta éstas podrán distribuirse en
proporción diferente a la señalada por la
Ley.
Con el sistema establecido, la LSRL apunta
al carácter generalmente cerrado de este tipo de sociedad, pero admite la
posibilidad de que en sociedades de composición más abierta los estatutos puedan
disponer un sistema similar al de la SA u otro diferente, permitiendo la
adaptación a diversos supuestos.
Artículo 76. Exclusión del derecho de
preferencia
La Junta General, al decidir el
aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de
preferencia con los siguientes requisitos:
a)
Que en la convocatoria de la Junta se haya hecho constar la propuesta de
supresión del derecho de preferencia y el derecho de los socios a examinar en el
domicilio social el informe a que se refiere el número
siguiente.
b) Que con la convocatoria de la
Junta se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de
administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de
la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a
satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las
que éstas habrán de atribuirse.
c) Que el valor
nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la prima,
se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe
de los administradores.
La regulación de
este artículo concuerda con el 159 de la LSA, con algunas diferencias. En primer
lugar la nueva LSRL no hace referencia al requisito de que lo exija el interés
de la sociedad. En lugar de esta condición objetiva, se impone la subjetiva de
introducir (Artículo 53.2 c)) una mayoría especial muy reforzada, de dos tercios
del capital social, acentuando así el carácter más personalista de la SL frente
a la SA y la mayor relevancia de las decisiones de los socios en la Junta
General frente a las de los administradores como intérpretes de ese «interés de
la sociedad». Los requisitos coinciden con los exigidos en la LSA, con la única
diferencia de que en la LSRL se prescinde del informe del auditor de cuentas
sobre el valor real de las participaciones, que tiene que consignarse en el
mismo informe de los administradores.
La
finalidad de tales requisitos es asegurar, al menos, el valor económico de las
participaciones antiguas, al tiempo que se protege a las minorías de los
posibles abusos de la mayoría, que en este caso se ve reforzada. El
mantenimiento del valor de las participaciones antiguas se consigue imponiendo
una prima de asunción de las nuevas participaciones que haga equivalente su
desembolso con el valor real de las
antiguas.
De los requisitos formales cabe
destacar la preocupación del legislador en e s t e caso por la información a los
socios, obligando a referir el informe de los administradores en el anuncio de
la convocatoria, expresando el derecho de examinar dicho informe en el domicilio
social, cosa que la ley no llega a exigir para las aportaciones no dinerarias ni
para la compensación de créditos en el aumento de capital. La Resolución de la
DGRN de 13 de enero de 1994, dictada para una SA, reconoció que la omisión de
este requisito formal en la convocatoria carece de relevancia si después
concurre a la Junta la totalidad del capital social y se adoptan los acuerdos
por unanimidad; en ese caso lo que ocurre, en realidad, es que al concurrir todo
el capital social y aceptar el orden del día propuesto, la Junta queda
válidamente constituida como Junta universal, sanando cualquier defecto de la
convocatoria, que deviene irrelevante.
Quizá la
única quiebra del sistema pueda estar en el hecho de que la valoración de las
participaciones antiguas la realizan los propios administradores, que
normalmente serán quienes tienen interés en eliminar el derecho de preferencia,
con lo cual quedan situados en una posición cercana a la de árbitros entre el
interés de los antiguos socios por mantener el valor económico de sus
participaciones y el de los nuevos por que no se eleve el importe de la prima de
asunción. De todos las maneras, la Ley no ha querido llegar más lejos a fin de
ahorrar gastos a la sociedad, conformándose con la responsabilidad de los
administradores por dicha valoración, que deben consignar y suscribir en el
informe, además de la garantía que supone la exigencia de una mayoría muy
reforzada.
El RRM se refiere a la eliminación
del derecho de suscripción preferente de acciones en el Artículo 166.2.2.ª,
párrafos tercero y cuarto, aplicable con las lógicas adaptaciones a la SL,
exigiendo la mención expresa en la escritura de la supresión del derecho y del
informe justificativo, a lo que habrá que añadir la indicación de la prima de
asunción, en su caso, expresando su cuantía por cada nueva participación
(Artículo 166.2.3.ª RRM). No es necesario, sin embargo, incorporar el informe a
la escritura de aumento de capital.
Artículo 77. Aumento
incompleto
Cuando el aumento del capital
social no se hubiera desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al
efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el
acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedara sin efecto en caso de
desembolso incompleto. En este último caso, el órgano de administración deberá
restituir las aportaciones realizadas, dentro del mes siguiente al vencimiento
del plazo fijado para el desembolso.
Si las
aportaciones fueran dinerarias, la restitución podrá hacerse mediante
consignación del importe a nombre de los respectivos aportantes en una entidad
de crédito del domicilio social, comunicando a éstos por escrito la fecha de la
consignación y la entidad depositaria.
En
la terminología de la LSRL llama poderosamente la atención el hecho de que el
legislador no utiliza en ningún momento el término «suscripción de
participaciones» o «derecho de suscripción preferente» en un marcado contraste
con la LSA. En una relectura de la vieja LSRL se observa que ésta también eludía
el término suscripción, pese a lo cual los autores seguían utilizándolo, aunque
DE LA CÁMARA, Estudios II, pág. 206, presciende cuidadosamente del mismo. Parece
que el término legal paralelo al de suscripción de acciones es el de asunción de
participaciones (así, el artículo 74.4 que habla de «las primas de asunción de
las participaciones»; el Artículo 75, que habla de «asunción y desembolso», y el
Artículo 78, que habla de plazo para asumir el aumento), terminología ya
utilizada por DE LA CÁMARA. Más curioso, incluso, resulta el hecho de que el
artículo 77 evita también el término «asunción», y utiliza directamente el
término «desembolso»; de lo que quizá pudiera deducirse que el capital no
desembolsado equivale a capital no
asumido.
Regla general: Con esta norma, la LSRL
admite como la LSA (Artículo 161) la posibilidad del aumento de capital
incompleto, pudiendo decidir la Junta General si el aumento se hace efectivo
solamente por la cantidad asumida o si por no haberse alcanzado la cifra
prevista debe quedar ineficaz la
operación.
Pero se diferencia de la LSA en que,
a falta de acuerdo expreso por la Junta, el aumento es válido por la cantidad
efectivamente desembolsada, aunque no alcance la cifra inicialmente prevista.
Aquí la disposición legal supletoria de la voluntad social se inclina a favor de
la validez del acuerdo aunque la asunción sea incompleta. Es una norma que, una
vez más, pone de relieve un tratamiento más personalista en la SL que en la SA,
donde tienen más peso los criterios puramente capitalistas. Buena prueba de ello
lo hemos visto en el artículo 75.4, que establece la segunda vuelta del derecho
de preferencia de asunción de los socios, advertimos la uniformidad de la
configuración legal del aumento de capital con nuevas aportaciones como propia
de una sociedad preponderantemente cerrada, dando siempre primacía a los
intereses de los socios antes que a los de terceros
inversores.
Al establecer la ley la norma
contraria a la LSA, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 166.2, párrafo
cuarto, relativo a la necesidad de mención expresa en la escritura de la
posibilidad del aumento incompleto.
Excepción:
En el caso de que la Junta hubiese acordado expresamente que el aumento quede
sin efecto si la asunción fuere incompleta, los administradores tienen que
proceder a la devolución de las aportaciones. Para que se produzca este caso es
necesario que transcurran todos los plazos señalados para la ejecución del
acuerdo, es decir, el señalado en el propio acuerdo para el ejercicio del
derecho de preferencia, que no podrá ser inferior a un mes, y luego los dos
plazos sucesivos de quince días cada uno para la segunda vuelta del derecho de
preferencia entre los socios y para la adjudicación de las participaciones a
terceros. Vencido este último plazo se produce automáticamente el supuesto de
hecho que da lugar a la devolución de las aportaciones, funcionando a modo de
una condición resolutoria del acuerdo de
aumento.
En cuanto el procedimiento para la
devolución de las aportaciones, la LSRL no exige la publicación en el BORME,
como ocurre en las SA, y se limita a establecer el plazo de un mes desde el
vencimiento de los plazos de asunción para que los administradores efectúen la
restitución. Únicamente cuando, tratándose de aportaciones dinerarias, los
administradores opten por el sistema de consignación a nombre del aportante en
entidad bancaria, tienen que comunicarles por escrito el
depósito.
En el régimen establecido para la
devolución de aportaciones se aprecia una diferencia de redacción con el
artículo 161.2 LSA, de la que podría extraerse, en una interpretación
literalista, que en la Sociedad Limitada la restitución también deberá hacerse
en el plazo de un mes, pero la consignación de la aportación del socio que no se
haya presentado a recibirla es facultativa para los Administradores, bastando
para trasladar la mora al socio con la notificación en el domicilio que conste
en el Libro Registro de Socios, solución que proponemos en ausencia de la
publicación en el BORME, que expresamente se prevé en el artículo 161.2
LSA.
Artículo 78. Inscripción
del aumento del capital social
1. La
escritura que documente la ejecución deberá expresar los bienes o derechos
aportados y, si el aumento se hubiere realizado por creación de nuevas
participaciones sociales, la identidad de las personas a quienes se hayan
adjudicado, la numeración de las participaciones atribuidas, así como la
declaración del órgano de administración de que la titularidad se ha hecho
constar en el Libro registro de socios.
2. El
acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán
inscribirse simultáneamente en el Registro
Mercantil.
3. Si transcurridos seis meses desde
que se abrió el plazo para asumir el aumento del capital, no se hubieran
presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los documentos
acreditativos de la ejecución del aumento, los aportantes podrán exigir la
restitución de las aportaciones realizadas.
Si
la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la
sociedad, podrán exigir también el interés
legal.
Contenido de la escritura: El
apartado primero de artículo 78 regula el contenido necesario de la escritura
que documente la ejecución del aumento de capital, introduciendo una norma más
propia del Reglamento del Registro Mercantil que de la Ley, quizá tratando con
ello de suplir la falta de adaptación del Reglamento a la nueva regulación de la
SL, cubriendo lagunas en la remisión del artículo 177 RRM, pues lo cierto es que
en la mayoría de los casos las normas del Reglamento para la SA son aplicables a
la SL; pero semejante técnica legislativa resulta criticable, pues introduce una
considerable falta de orden en la legislación que redunda en la falta de
claridad, por lo que lo lógico sería confiar tales normas a una reforma del
Reglamento.
Los requisitos generales de la
escritura a que se refiere el artículo 77.1
son:
a) Expresión de los bienes y derechos
aportados.
b) Identidad de los socios que
asumieron las nuevas participaciones
sociales.
c) La declaración del órgano de
Administración de que la titularidad se ha hecho constar en el Libro registro de
socios.
Respecto de la escritura de aumento de
capital, la Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 1991, dictada para una SA,
estableció que «es tí-tulo suficiente para la constatación registral de la
ampliación el documento auténtico que recoja el acuerdo inicial y la
manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su
responsabilidad, acerca del resultado de la suscripción y de la consiguiente
alteración de los datos estatutarios relativos al capital social». Sin embargo,
esta doctrina debe adaptarse algo a la SL, en el sentido de que, al no
incorporarse a títulosvalores, el título individual de las participaciones
sociales es la escritura pública de constitución de la sociedad o de ampliación
de capital; por ello la ley exige que conste la identidad (Artículo 32 RRM) de
las personas a quienes se hayan adjudicado las
participaciones.
En cuanto a la descripción de
los bienes o derechos aportados, ya la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de
1990 había dicho para una SA que «en el título debe expresarse la forma en que
se han desembolsado las nuevas acciones, sin que del silencio de aquél sobre el
contenido de las aportaciones en conjunción con el artículo 114.5 del RRM pueda
inferirse que las ahora efectuadas son
dinerarias».
Como novedad respecto del derecho
anterior resultan llamativas las dos últimas menciones que exige el apartado 1
del artículo: La numeración de las participaciones atribuidas a cada socio y la
obligación de consignar en la escritura la declaración del órgano de
administración de que la titularidad de las nuevas participaciones creadas se ha
hecho constar en el Libro registro de socios. Esta última eleva, quizá
excesivamente, el rigor en la exigencia del Libro registro de socios al obligar
a la previa anotación en dicho libro antes de la formalización en escritura de
la adjudicación de las participaciones.
El
resto del artículo concuerda con el artículo 162 de la LSA. La escritura
recogerá además todas las circunstancias necesarias para su inscripción,
convocatoria y acuerdo, el Notario advertirá del contenido del artículo 82 del
RRM y su inscripción deberá solicitarse en el plazo de un mes (Artículo 83 del
RRM) previa su presentación en la Oficina Liquidadora (Artículo 86 del
RRM).
Efectos de la inscripción: Se ha
discutido si la inscripción del aumento de capital tiene carácter constitutivo o
declarativo, lo cual es posiblemente un mal enfoque del problema, ya que el
aumento de capital de una sociedad no es en sí un negocio jurídico respecto del
que se pueda discutir en qué momento se considera válido y eficaz, sino una
operación compleja en la cual se incluyen diversos negocios jurídicos, actos
institucionales de la persona jurídica y efectos respecto de terceros. La
cuestión es, en el caso de haberse acordado por la Junta General una ampliación
de capital y ejecutado el desembolso sin haber sido inscrita la operación en el
Registro Mercantil (tanto si se ha otorgado la escritura o no), qué capital se
considera que tiene la sociedad, por ejemplo, a efectos de cómputo de mayorías
de votos. La Resolución de 11 de junio de 1991, referente a un nombramiento de
auditor, indica atender al capital que conste en el Registro Mercantil,
conclusión que parece avalar el régimen del artículo 78.3, a fin de no dejar el
ejercicio de los derechos de los nuevos socios al arbitrio de los
administradores; pero quizá una configuración institucional del fenómeno
societario debería permitir la conclusión de que el carácter de requisito de
forma que indudablemente tiene la inscripción, para entender aumentado el
capital, no es incompatible con la necesidad de reconocer a los socios que hayan
desembolsado sus participaciones legitimación para el ejercicio de sus derechos;
de lo contrario quedaría al arbitrio de los administradores el conceder o privar
a los socios de ciertos derechos, al menos dentro del plazo de los seis meses
que establece la ley, que supone un tiempo de provisionalidad
importante.
Aumento no inscrito.-Derecho de
restitución El artículo 78.3 contiene una norma de nuevo cuño paralela a la
introducida en el artículo 162 LSA, que en principio parece que no coordina con
los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico y que plantea
enormes problemas teóricos y prácticos.
A)
Contenido del derecho concedido al socio y su ámbito de
aplicación:
La falta de presentación a
inscripción en el Registro Mercantil de la documentación correspondiente, en el
término de seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento, da
derecho a los aportantes a exigir la restitución de las aportaciones realizadas.
Conviene matizar que no es un simple derecho a exigir la restitución, pues de
ejercitarse altera los términos y alcance de un acuerdo de ampliación de capital
válidamente acordado y quizás ejecutado.
El
derecho de restitución se aplicará a cualesquiera aportaciones que hub i e s e n
realizado los socios, aunque en algunos supuestos pueden plantearse graves
problemas prácticos. Así, en las aportaciones no dinerarias parece que la
restitución in natura sólo podrá lograrse si los bienes aportados permanecen en
el patrimonio social; en otro caso procederá la restitución por equivalencia, de
acuerdo con la valoración asignada en su día a tal aportación. Si la aportación
in natura tuviese por objeto una cosa genérica, la obligación de restituir sería
igualmente una obligación genérica. Algún problema puede plantear también la
compensación de créditos contra la
sociedad.
Otro problema se plantea en el
supuesto de aumento por elevación del valor nominal de las participaciones
preexistentes; la admisión del derecho de restitución determinaría el nacimiento
de participaciones de desigual valor, prohibidas en la legislación anterior y
silenciadas (parece que admitidas) en la
actual.
B) Algunos problemas prácticos 1. La
tramitación tardía del aumento de capital completo.-Creemos que debe admitirse
tanto el otorgamiento de la escritura como la inscripción en el Registro
Mercantil, una vez transcurridos los seis meses a que se refiere el artículo,
pero en ambos casos parece necesaria la oportuna manifestación en el sentido de
que ninguno de los socios ha exigido la restitución de su
aportación.
2. La tramitación tardía del
aumento de capital incompleto por restitución parcial.-Ejercitado el derecho de
restitución por alguno de los socios, parece que el Administrador podrá ejecutar
el acuerdo y otorgar la escritura que refleje el aumento incompleto, sin
necesidad de nuevo acuerdo de la Junta General, pues el artículo 78.3 deja
subsistente la validez del acuerdo, sin perjuicio de la previsión en contrario
en el propio acuerdo, conforme al artículo
77.
Si otorgada la escritura de ejecución del
aumento de capital se ejercitase por algún socio el derecho de restitución,
parece que los administradores deberán otorgar escritura modificativa del
aumento originario, haciendo constar la restitución y adaptando la ampliación a
las nuevas circunstancias.
Esquema resumen del
aumento de capital A modo de resumen de las condiciones en que legalmente debe
producirse un aumento de capital en los diferentes supuestos, recogemos el
siguiente esquema cronológico:
A) Convocatoria
de la Junta General: Al tiempo de efectuarse la convocatoria debe estar
redactada la propuesta del acuerdo; además, en su caso, deberán existir los
siguientes informes especiales:
a) Compensación
de créditos: Informe de los administradores referido
a:
- Naturaleza y características de los
créditos en cuestión.
- Identidad de los
aportantes.
- Concordancia de los anteriores
datos con la contabilidad de la sociedad.
-
Número de participaciones sociales que hayan de
crearse.
- Cuantía del
aumento.
Los dos últimos puntos se entienden
referidos a la parte del aumento que vaya a desembolsarse por este
procedimiento, que podrá ser todo o parte del aumento que acuerde la Junta
General.
b) Aportaciones no dinerarias: Informe
de los administradores relativo a:
-
Descripción con detalle de las aportaciones.
-
Valoración.
- Personas que hayan de efectuar
las aportaciones.
- Número de participaciones
que hayan de crearse.
- Cuantía del aumento del
capital.
Los dos puntos anteriores se
referirán, como en el apartado anterior, a la parte de capital que se proyecte
desembolsar de esta forma, que puede no ser la totalidad del
aumento.
- Garantías adoptadas para la
efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes, es decir, medidas
previstas para asegurar efectivamente el
desembolso.
c) Exclusión del derecho de
preferencia: Informe de los administradores relativo
a:
- Valor real de las participaciones de la
sociedad.
- Justificación de la
propuesta.
- Contraprestación a satisfacer (es
decir, detallar la aportación que se va a realizar y quién será el
titular).
B) Anuncio de la convocatoria. Debe
explicar:
- Que se va a realizar un aumento de
capital.
- Indicar si se prevén aportaciones no
dinerarias o compensación de cré-ditos.
-
Indicar si se prevé la exclusión del derecho de preferencia; en este caso se
hará constar también el derecho de los socios a examinar en el domicilio social
el informe correspondiente.
C) Acuerdo de la
Junta General. Debe referirse al menos a los siguientes
extremos:
- Cuantía del
aumento.
- Indicación de la elevación del valor
nominal de las participaciones, expresando el nuevo valor nominal; debe constar
el consentimiento de todos los socios si se van a realizar nuevas aportaciones;
o indicación del número y numeración de las nuevas participaciones que se
crean.
- Expresión del contravalor del aumento,
con las siguientes variantes:
• Aumento
gratuito.-Debe indicarse con cargo a qué fondos se realiza y existir un balance
aprobado por la Junta General referido a una fecha dentro de los seis meses
anteriores a la reunión.
• Aumento por nuevas
aportaciones.-Deben describirse las aportaciones a realizar e indicarse, en su
caso, el importe de la prima de asunción, expresando su cuantía por cada
participación nueva.
- Derecho de
preferencia.
• Si se reconoce, deben expresarse
las condiciones de su ejercicio indicando:
1.
El plazo (no inferior a un mes); 2. La relación de cambio; y 3. La forma de
ejercitar el derecho, diciendo la cuantía y condiciones del
desembolso.
• Si se elimina, debe indicarse
expresamente que queda suprimido, con referencia al informe de los
administradores.
- Si se prevé que no haya
aumento incompleto.
- Nueva redacción de los
artículos de los estatutos afectados por la
modificación.
D) Notificación individualizada
del acuerdo y ejecución.
E) Escritura: La
inscripción simultánea del acuerdo y su ejecución en el Registro Mercantil no
significa que ambas cosas tengan que constar en una sola escritura, sino que, en
caso de constar en dos diferentes, deberán inscribirse ambas simultáneamente.
Deberán constar todas las menciones del acuerdo y los siguientes puntos de la
ejecución:
- La cuantía del capital
desembolsado, con la numeración de las participaciones que lo representen o la
indicación del aumento del valor nominal de las participaciones antiguas. En el
aumento con emisión de nuevas participaciones parece que habrá de hacerse
mención expresa al derecho de
preferencia:
condiciones acordadas para su
ejercicio, acuerdo sobre el aumento incompleto si se hubiese adoptado, renuncias
al derecho de preferencia o acuerdo de exclusión del mismo. En el supuesto de
aumento por creación de participaciones con prima deberá expresarse la prima de
emisión con expresión de su cuantía por cada participación que se emite y que el
pago de la misma, si se hubiere acordado, ha sido íntegramente satisfecho en el
momento de la asunción. Si fuere necesario el consentimiento de todos los
socios, deberá constar en la escritura la declaración de los administradores de
que se ha prestado dicho consentimiento.
- La
manifestación de los administradores relativa a las renuncias que hubiere del
derecho de preferencia.
- La indicación de
quedar íntegramente desembolsado el aumento y adjudicadas las participaciones
nuevas.
- La identidad de las personas a
quienes se hubiesen adjudicado, con la numeración de las participaciones
atribuidas.
- La declaración de quedar inscrita
la titularidad en el Libro registro de
socios.
Variantes
especiales:
- Compensación de créditos: Se
incorpora el informe.
- Aumento con cargo a
reservas: Se incorpora el balance. Lo mismo ocurrirá en los aumentos
mixtos.
- Aumento por creación de
participaciones vinculadas a prestaciones
accesorias.
Deberá contener la correspondiente
reforma estatutaria con expresión de la vinculación y de las participaciones
vinculadas y la determinación del contenido concreto de las prestaciones, así
como su carácter gratuito o retribuido.
-
Aportaciones dinerarias: Se incorpora certificación bancaria del depósito a
nombre de la sociedad o se indica la entrega al
Notario.
- Aportaciones no dinerarias: Deberá
constar la descripción de los bienes, no solamente en la forma que menciona el
Reglamento del Registro Mercantil, sino con los requisitos necesarios para que
la transmisión de los mismos a favor de la sociedad sea inscribible en el
Registro de la Propiedad o de Buques. Además deberán cumplirse los requisitos de
forma necesarios para la transmisión de los bienes de que se trate, por lo que
puede ser necesaria la comparecencia de los aportantes en la propia
escritura.
Reducción del capital social La LSRL
de 1953 dedicaba a la reducción solamente el artículo 19, que regulaba el
derecho de oposición de los acreedores y el supuesto de reducción desigual. La
nueva Ley le dedica cinco artículos, siendo criticable la técnica de introducir
un artículo bis a continuación del
80.
Artículo 79. Reducción
del capital social
1. La reducción del
capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el
restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la
sociedad disminuido por consecuencia de
pérdidas.
2. Cuando la reducción no afecte por
igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento de todos los
socios.
Este artículo concuerda con el
artículo 163 LSA. Guardando la simetría con la ampliación de capital, según su
finalidad, la reducción de capital puede ser con restitución de sus aportaciones
a los socios o para compensar pérdidas; y según el modo de efectuarse puede ser
con reducción del valor nominal de todas las participaciones sociales o con
amortización de algunas participaciones.
En
este último caso la reducción no afecta por igual a todos los socios y,
consecuentemente, la ley exige el consentimiento de todos. No cabe, pues que la
Junta imponga la amortización aunque la mayoría de los socios afectados lo
acepten. En cambio, entiende DE LA CÁMARA que no sería ilícito pactar en la
escritura un plan de amortización de participaciones, pues se cumpliría así el
requisito del consentimiento de todos los socios. (Estudios de Derecho
Mercantil, II, 2.ª edic., pág. 213).
Los
requisitos generales de la reducción, como modificación de estatutos, son la
adopción del acuerdo por la Junta General (salvo la excepción a que luego
aludiremos), con la mayoría prevista en el artículo 53 de la Ley (más de la
mitad del capital social), la consignación en escritura pública y la inscripción
en el Registro Mercantil y publicación en el BORME. El RRM detalla y completa
los requisitos de la reducción en los artículos 170 y 172. En el artículo 170
RRM se aprecia la necesidad de una adaptación normativa a la LSRL, ya que la
aplicación de dicho precepto por la vía de la remisión general del artículo 177
exige demasiados esfuerzos interpretativos para su adaptación a la
SL.
Cabe plantearse, aunque la Ley no lo
reconozca, si es posible una reducción de capital para constituir reservas. En
tal caso no hay estrictamente una devolución de aportaciones a los socios, pero
sí una reducción de la cifra de garantía que es el capital, por lo que parte de
los recursos patrimoniales de la sociedad quedan libres al convertirse en
reservas. Parece que nada impide que pueda realizarse esta operación, siempre
que, por lo dicho, se respeten escrupulosamente los sistemas de protección de
los acreedores, que podrán consistir bien en la dotación de la reserva
indisponible prevista en el artículo 80.4, o bien en el reconocimiento del
derecho de oposición a los acreedores, si los estatutos lo
prevén.
Artículo 80.
Reducción de capital social por restitución de
aportaciones
1. Los socios a quienes se
hubiera restituido la totalidad o parte de sus aportaciones responderán
solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales
contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a
terceros.
2. La responsabilidad de cada socio
tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la
aportación social.
3. La responsabilidad de los
socios prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción
fuese oponible a terceros.
4. No habrá lugar a
la responsabilidad a que se refieren los apartados anteriores, si al acordarse
la reducción se dotara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por
un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la
aportación social. Esta reserva será indisponible hasta que transcurran cinco
años a contar desde la publicación de la reducción en el «Boletín Oficial del
Registro Mercantil», salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren
sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la
fecha en que la reducción fuera oponible a
terceros.
5. En la inscripción en el Registro
Mercantil de la ejecución del acuerdo, deberá expresarse la identidad de las
personas a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte de las
aportaciones sociales o, en su caso, la declaración del órgano de administración
de que ha sido constituida la reserva a que se refiere el apartado
anterior.
En esta clase de reducción de
capital, que implica una efectiva disminución del patrimonio de la sociedad, el
problema fundamental es el de la protección de los terceros que sean acreedores
de la sociedad. La técnica legislativa tradicional para atender a dicha
protección, tanto en la SA como en la SL, consistió en reconocer a los
acreedores un derecho de oposición a la reducción, de modo parecido al que
tienen los acreedores ante la partición de la herencia. Sin embargo, en la nueva
LSRL, la «preocupación» puesta de manifiesto por la Exposición de Motivos «por
un régimen más sencillo y menos costoso que el de las sociedades anónimas» lleva
al legislador a sustituir este sistema por uno diferente. Así, en este punto
destaca como novedad importante, tanto frente a la anterior LSRL como frente a
la actual LSA, el establecimiento de sistemas alternativos de protección de los
acreedores, salvo que los estatutos dispongan otra cosa; el interés de los
acreedores se protege por el sistema consistente en imponer la responsabilidad
personal solidaria entre sí y con la sociedad de los socios que reciben la
restitución de aportaciones, con la alternativa de que la sociedad les libere de
dicha responsabilidad dotando una reserva especial; por tanto, en la Ley se
recogen tres diferentes sistemas de protección, entre los cuales puede optar a
su conveniencia la sociedad:
1. Artículo 80. 1,
2 y 3. Sistema legal general: Es el mencionado de la responsabilidad solidaria
de los socios a quienes se devuelven aportaciones; dicha responsabilidad
solidaria no es, sin embargo, absoluta, sino que tiene dos importantes
limitaciones:
a) El socio responde solamente
cum viribus, ya que alcanza solamente hasta el importe de la devolución de
aportaciones por él recibida. La ley se refiere al «importe de lo percibido en
concepto de restitución», es decir, que cuando lo entregado al socio no sea
estrictamente el valor nominal de sus participaciones, sino la liquidación de su
valor real, la responsabilidad se limita estrictamente al nominal, aunque la
cantidad total percibida por el socio fuere
mayor.
b) La responsabilidad solamente dura el
plazo de cinco años contados desde la oponibilidad de la reducción a terceros,
es decir, conforme al artículo 21 del Código de comercio, desde la publicación
de la reducción en el BORME. Llama la atención la expresión «prescribirá», que
con escasa precisión técnica emplea la ley; lo que quiere decir es que la
responsabilidad se extingue a los cinco
años.
Dichas limitaciones permiten afirmar que
con este sistema no se afecta a la naturaleza de la sociedad como de
«responsabilidad limitada», ni se hace responder al socio personalmente por las
deudas sociales; solamente se hace responder al socio ante los terceros por la
efectividad de su aportación al capital social hasta sus últimas consecuencias.
Cabe preguntarse si esta responsabilidad será directa o subsidiaria; al ser
solidaria con la sociedad será una responsabilidad directa, es decir, el socio
no gozará de un derecho de excusión de los bienes de la sociedad, pero será
necesario para hacerla efectiva que se haya producido un incumplimiento de la
obligación por la sociedad; es decir, se impone al socio la responsabilidad pero
no la deuda.
2. Artículo 80.4. Sistema legal
alternativo: Los socios no quedan sometidos a la responsabilidad expresada si al
acordarse la reducción se dota una reserva especial por el mismo importe y
duración de la responsabilidad de los socios; en este punto la Ley dice ya
directamente que el plazo de cinco años se cuenta desde la publicación de la
reducción en el BORME. En el último inciso de este apartado la Ley permite la
disposición de la reserva antes del transcurso del plazo si quedan satisfechas
todas las deudas protegidas; al no referirse a la forma de acreditar que este
hecho se ha producido, hay que entender que los administradores quedan
facultados para la disposición de la reserva cuando el pago de las deudas
resulte de la contabilidad social, lo que en el fondo introduce en el sistema
una cierta dosis de inseguridad para los
acreedores.
Los dos sistemas recogidos por el
artículo 80 permiten a la sociedad librarse de la necesidad de notificar el
acuerdo individualmente a todos los acreedores o de publicarlo si de algún
acreedor no consta el domicilio, con carácter previo a su formalización e
inscripción, permitiendo además abreviar considerablemente los plazos legales
para efectuar la reducción.
Finalmente, el
artículo 80.5 introduce un requisito formal de la inscripción del acuerdo en el
Registro Mercantil que, aunque el precepto no lo diga, es en el fondo un
requisito de la escritura de reducción del capital; así, según el sistema de
protección de acreedores por el que se haya optado, deberá constar en la
inscripción o bien la identidad de los socios que han recibido devolución de
aportaciones o bien la declaración del órgano de administración de haber quedado
constituida la reserva especial. Con ello la Ley introduce una vez más una norma
necesaria para el nuevo régimen jurídico pero más propia del Reglamento que de
la Ley, quizá en un
