CAPITULO IV
CAPITULO IV
Sumario:
Régimen de las
participaciones sociales.
SECCIÓN 1.ª
DISPOSICIONES GENERALES.
Artículo 26.
Documentación de las transmisiones.
Artículo 27.
Libro registro de socios.
Artículo 28.
Intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción.
SECCIÓN 2.ª
RÉGIMEN DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES.
Artículo 29.
Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos.
Artículo 30.
Cláusulas estatutarias prohibidas.
Artículo 31.
Régimen de la transmisión forzosa.
Artículo 32.
Régimen de la transmisión mortis causa.
Artículo 33.
Régimen general de las transmisiones.
Artículo 34.
Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los
estatutos.
Régimen de las participaciones
sociales
SECCIÓN 1.ª DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 26. Documentación de las
transmisiones
La constitución de derechos
reales diferentes del referido en el párrafo anterior sobre las participaciones
sociales deberá constar en escritura
pública.
2. El adquirente de las
participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la
sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del
gravamen.
1. A) El artículo 26.1 se limita
a regular la forma que ha de llenar la transmisión de participaciones y
constitución de derechos reales sobre las mismas, dando un tratamiento
aparentemente distinto a los supuestos de transmisión y prenda, para los que
exige documento público, y al de la constitución de los demás derechos reales,
que deben constar en escritura
pública.
Sorprende esta distinción, pues
cualquiera que fuere la causa o vicisitud que a lo largo del proceso o
itinerario legislativo haya provocado la redacción que se recoge en el texto de
la Ley, el concepto mismo de documento público y una interpretación coherente y
armónica con el conjunto del Ordenamiento nos lleva en cualquier caso al
documento público notarial, con la variante, que luego veremos, que justificaría
la distinta terminología empleada. Veamos por
qué:
a) En el caso de la transmisión de
participaciones se produce una modificación subjetiva en el contrato base de
sociedad y consecuentemente una alteración de su superestructura formal que es
la escritura. Hay una cesión de la posición contractual, se trata de sustituir a
un sujeto de la relación contractual, a un socio por otro, pues el derecho del
socio (salvo en el caso del socio de la sociedad anónima cuando la acción se
cosifica mediante títulos valores o se representa por anotaciones) no se ha
independizado de la relación que le dio
vida.
Por eso la cesión de la participación
deberá sujetarse a la misma forma que la exigida para la creación de la relación
modificada. A ello nos conduce el artículo 1280.6 Cc. cuando establece,
curiosamente con idéntica redacción que el artículo 26.1 LSRL, que deberá
constar en documento público la cesión de derechos procedentes de un acto
consignado en escritura pública.
Esta
disposición responde a un principio general de coherencia que informa el
Ordenamiento jurídico que exige que cualquier alteración de una situación
jurídica anterior deba llenar la misma forma que la requerida para su creación,
y que tiene manifestaciones concretas en los artículos 1.219 y 1.230 Cc., en el
119 C de C (que exige la escritura para cualquier alteración o modificación del
contrato primitivo), así como en el referido 1.280.6
Cc.
Y, por lo general, este documento público
exigido e insustituible es el notarial, puesto que a la fe pública de este orden
le corresponde autorizar los actos de la vida civil, y la intervención de otros
funcionarios requiere una declaración especial que la
autorice.
En el caso de la prenda, además del
mismo 1.280.6 (aplicable también al caso, puesto que la prenda de derechos tiene
la misma estructura que la de una cesión en garantía), también el artículo 1.865
Cc. conduce al documento notarial, al disponer que «no surtirá efecto la prenda
frente a tercero si no consta por instrumento público la certeza de la
fecha».
b) Si se considera que la transmisión
se refiere a un derecho objetivado (no a la posición contractual), que de alguna
manera se ha independizado de la relación societaria básica, de modo equivalente
a las acciones representadas por títulos o anotaciones, también habrá que acudir
como referente al artículo 1.280.6 Cc., «deben constar en documento público la
cesión de derechos que consten en escritura». La objetivación y corporeidad del
derecho de socio sólo le puede venir a la participación de la sociedad limitada
de su constancia inicial en la escrtura de la constitución o ampliación de
capital, que arrastra la forma de la
transmisión.
Y sin que el contrato causal pueda
afectar a la forma, tanto porque la cobertura formal de la cesión de derechos
tiene su regulación específica (1.280.6 Cc.), como porque aquel negocio causal
tendrá naturalmente carácter civil. Si el Tribunal Supremo (S. 22 diciembre
1993) consideró que difícilmente se puede aplicar el Código de comercio a un
contrato en que los particulares se venden acciones, pues no estamos ante un
acto de comercio, con más razón habrá que descartar el carácter mercantil de la
venta de participaciones de una sociedad limitada, en la que la misma naturaleza
personalista de la sociedad y las limitaciones a la transmisión excluyen la
posibilidad de la adquisición para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la
reventa (Artículo 325 C. de C.).
c) La
legislación vigente limita el concepto de documento público al redactado por el
funcionario público competente, y excluye de su ámbito la mera intervención. Así
se deduce del artículo 256 del Reglamento Notarial, que faculta a los Notarios
para dar testimonio de legitimidad de firmas en documentos privados, siempre que
no se refiera a actos que deban constar en documento público, conforme al
artículo 1.280 Cc. De donde resulta que la intervención no convierte en público
el documento privado, que sigue siendo privado intervenido por fedatario, y que
el documento público del 1.280 es el redactado por el funcionario competente,
que no el meramente intervenido.
d) Suprimida
la exigencia de la inscripción en el Registro Mercantil, la publicidad de la
transmisión será la que le dé el documento que la cobije, y sólo la escritura,
dada su estructura y el sistema de conformación notarial, ofrece las garantías
adecuadas y agilidad suficiente (no hay necesidad de recurrir a otro
funcionario) mediante las referencias al protocolo y la coordinación de las
modificaciones sucesivas, conforme a los artículos 1.219 Cc. y 178 RN. Conviene
no olvidar que el proceso de transmisión de participaciones, sometido a una
serie de trámites exigidos por las restricciones estatutarias o legales, es
complejo y largo, que en él interviene en todo caso, por exigencia legal de
seguridad, el Notario (Artículo 29 c) LSRL); y, por último, que esa complejidad
hace necesario el control de legalidad, control que es consustancial al
ejercicio de la función notarial.
Por todo
ello, cualquiera que hayan sido las peripecias sufridas por la redacción clara y
técnicamente correcta del Anteproyecto, el documento público del artículo 26.1
LSRL, no puede ser otro que la escritura, con carácter general, y sin perjuicio
de la posible constancia en documento judicial cuando la transmisión se produzca
en procedimiento de apremio a favor del
rematante.
B) Alcance de la exigencia formal.
El Tribunal Supremo, cuando se trata de negocios en el ámbito del Derecho
patrimonial y a título oneroso, ha interpretado las exigencias formales de modo
flexible y el más favorable a la validez del negocio. Así, con relación al
artículo 1.280 Cc. es conocida y reiterada la jurisprudencia que rebaja su
alcance al interpretarlo en relación con el 1.279 y convertir el requisito del
documento público en una facultad de las partes para compelerse a llenar la
forma establecida, aunque sin perjuicio de su trascendencia a efectos de
tercero. Con respecto a la exigencia establecida para la transmisión de acciones
por el Decreto de 19 septiembre de 1936, la Sentencia de 21 febrero 1986, entre
otras, distinguió entre el contrato, que consideró válido aunque no se haya
llenado la forma, y la ejecución o transmisión de las acciones que la consideró
nula. Y en sentencia de 29 enero 1983 entendió que era simplemente anulable la
venta de participaciones sociales en documento
privado.
Esta interpretación es lógica y
razonable, ya que en el campo puramente patrimonial, tratándose de negocios
onerosos, no hay por qué conceder una protección a las partes por encima de su
libre voluntad, y sólo en favor de los terceros ha de mirarse el rigor
formal.
La norma del artículo 26.1, que emplea
idéntica redacción que el 1.280 Cc., ha de interpretarse, a mi juicio, como
exigencia frente a terceros, es decir, para conseguir la oponibilidad respecto a
los mismos, y entre ellos la propia sociedad, que no puede, como veremos, tener
por realizada la transmisión y por tanto reconocer como socio al pretendido
adquirente, si no se formalizó mediante el documento
público.
A esta solución conduce también el
artículo 37 LSRL, que, con carácter general, sanciona las transmisiones
realizadas con infracción de la ley con su ineficacia frente a la
sociedad.
2. Los derechos del socio de la
sociedad limitada, representados por la participación, y que constituyen el
objeto de la transmisión o de la constitución de derechos reales, no alcanzan el
mismo grado de objetivación y autonomía del contrato base que en el caso de las
sociedades anónimas (no sólo cuando las acciones están incorporadas a títulos,
sino también cuando éstos no se han creado, en cuyo caso la transmisión se rige
por las normas de la cesión de créditos, Artículo 56
LSA).
La participación en una sociedad limitada
no puede considerarse como valor (Artículo 5.2 LSRL) y, además, conserva una
conexión más intensa con el contrato base. De ahí que su transmisión se acerque
más a la de cesión de contrato, y se exija el consentimiento de la sociedad
(deudora cedida) cuando los estatutos no han previsto otro tipo de limitación o
control de la misma y con ciertos límites, como veremos, para evitar la
imposibilidad de transmisión (Artículo 29), y desde luego y siempre el
conocimiento de la sociedad en los términos que ahora veremos (Artículo
26.2).
La redacción de este último precepto es
el resultado de una evolución degenerativa de un texto que aparece en el
Anteproyecto con alto grado de tecnicismo, que potenciaba la seguridad jurídica
al fortalecer el Libro de socios con las garantías de la acreditación
fehaciente, necesaria para su mejor utilización como instrumento de publicidad
frente al tercero.
En efecto, en el artículo 27
del Anteproyecto se establecía la obligación de notificar la transmisión o
constitución de derechos reales por conducto notarial a la sociedad por parte de
los contratantes y por el mismo Notario autorizante dentro de los siete días del
otorgamiento. Con lo que la redacción del número 3 de dicho precepto tenía
coherencia: «El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los
derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la
transmisión o constitución del gravamen por cualquiera de los medios expresados
en el apartado anterior».
En el Proyecto se
suprimió la obligación de notificar y se conservó, sin embargo, la norma del
número 3 del Anteproyecto con la misma redacción, con lo que carecía de sentido
la referencia a «los medios expresados en el párrafo anterior», pues tal párrafo
no regulaba ya los medios de realizar la
comunicación.
Por eso en la redacción actual se
suprimió esto último, pero se empañó así el sistema claro y seguro que el
Anteproyecto había perfilado.
El artículo 26.2,
de manera análoga al 1.526 Cc. para la cesión de créditos, subordina únicamente
la posibilidad de ejercer el derecho de socio al conocimiento que la sociedad
tenga de la transmisión.
Ahora bien, el
conocimiento no puede venirle a la sociedad, sino a través de la notificación
consiguiente, pero no cualquier notificación, sino aquella a través de la cual
se acredite la adquisición y, precisamente, mediante el documento público
exigido por el 26.1, pues, como hemos visto, la realizada sin llenar esta forma
no produce efectos frente a tercero ni tampoco frente a la sociedad. Lo cual es
lógico, ya que se introduciría una brecha en la seguridad del funcionamiento
social, si cualquier noticia no acreditada formalmente bastara para legitimar a
una persona como socio.
Por otra parte, si se
quiere que el Libro de socios, a pesar de que, como veremos, cumple hoy una
función reducida de información a los socios, tenga un mínimo de rigor y
publicidad (no en vano sustituye a la inscripción en el registro mercantil), es
preciso que se cumpla aquel requisito que garantiza la legalidad de la
transmisión o gravamen.
La acreditación es pues
una exigencia coherente. La recoge el artículo 56 LSA, y habrá que entender que
es aplicable también a las sociedades limitadas, por las razones antes
dichas.
No basta pues que la sociedad haya
tenido conocimiento de la adquisición o constitución de derechos reales sobre
las participaciones, sino que ha de tener un conocimiento acreditado mediante el
documento público de adquisición o constitución, formalmente necesario para que
surtan efecto; pues sólo de este modo se cumple la norma del artículo 26.1 y 34
LSRL y tendrá verdadera utilidad el Libro de
socios.
La notificación deberá hacerse al
órgano de administración de la sociedad, en el domicilio de
ésta.
3. El artículo 26 se ocupa solamente de
los aspectos formales de la transmisión.
Y el
legislador abandonó el intento de regular la legitimación para disponer de las
participaciones gananciales, que el Proyecto abordaba en su Disposición
Adicional primera, modificando el artículo 1.384 Cc. en el sentido de
asimilarlas a los valores a aquellos
efectos.
Es razonable y digna de alabanza esta
supresión. Ni el ámbito propio de una Ley de Sociedades es el adecuado para
tocar un precepto del Código civil, y menos en materia de familia; ni era
procedente asimilar las participaciones a los títulos valores a tales efectos,
ya que las participaciones en la sociedad limitada representan muy a menudo el
patrimonio empresarial de una persona, a veces, el mismo negocio que sirve de
sustento a la familia. El carácter personalista de la sociedad limitada, por un
lado, y su utilización como instrumento jurídico de funcionamiento adecuado a la
pequeña y mediana empresa, en gran medida de carácter familiar, desaconsejan una
solución equivalente a la de los títulos valores, en los que el valor en cambio
y su natural aptitud para la negociación justifica la norma excepcional del
artículo 1.384 Cc.
Por tanto, en el caso de
participaciones gananciales, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para su transmisión.
4. Desde el punto de vista
fiscal la transmisión tiene un tratamiento igual al de las acciones, al haber
aclarado la Disposición Adicional Cuarta que el régimen de tributación de la
transmisión de las participaciones sociales será el establecido para la
transmisión de valores en el artículo 108 de la Ley de Mercado de
Valores.
Artículo 27. Libro
registro de socios
1. La sociedad llevará
un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad
originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las
participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros
gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y
domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido
sobre aquélla.
2. La sociedad sólo podrá
rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran
opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación
fehaciente del propósito de proceder a la
misma.
3. Cualquier socio podrá examinar el
Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de
administración.
4. El socio y los titulares de
derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales tienen
derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes
registrados a su nombre.
5. Los datos
personales de los socios podrán modificarse a su instancia, no surtiendo entre
tanto efectos frente a la sociedad.
La Ley
de 25 de julio de 1989 suprimió la exigencia de inscribir la transmisión de las
participaciones sociales en el Registro Mercantil. Con ello se pretendía
agilizar el proceso de transmisión, pero se perdía la seguridad que brindaba la
organización registral.
Es curiosa la inercia o
fuerza que invade ciertos campos del Derecho, como consecuencia de corrientes
doctrinales que no obstante su corrección dentro sus propios límites, dada su
pujanza por un lado y la confusión de linderos por el otro, arrastra soluciones
desquiciadas a ámbitos para los cuales resultan improcedentes. Es el caso de las
participaciones de la sociedad limitada, que en nada se parecen a las acciones
de la anónima, destinadas por su naturaleza al mercado y a las transacciones.
Por el contrario, en la sociedad limitada, lo normal es que los socios entren en
ellas con pretensión de permanencia, para realizar un proyecto empresarial a
largo plazo y, por tanto, la transmisión de su parte es algo no sólo
excepcional, sino de difícil realización (en la práctica, no suele encontrarse
un adquirente que esté dispuesto a meterse en una sociedad de tipo cerrado).
Además de que en la mayoría de estas sociedades, de claro ámbito familiar, la
parte más sustanciosa del patrimonio de la familia está representado por las
participaciones.
Desde esta perspectiva, sólo
una confusa visión de la realidad propicia la extensión indeferenciada de
ciertos principios que se consideran como connaturales al ámbito mercantil,
entre ellos el de la agilidad, sin pensar en que hay ámbitos que trascienden lo
mercantil, aunque formalmente se regulen desde una ley calificada como tal, y
que, dentro de aquél hay campos en los que el rigor y la seguridad jurídica
constituyen puntos de partida del buen funcionamiento mismo del tráfico
mercantil y por tanto de su agilidad, como pudiera ser el de la estructuración
de las sociedades, a partir de las cuales y de su buen funcionamiento se
proyecta la actuación empresarial.
La Ley de
1989 introduce el Libro de socios, y la nueva Ley regula en términos parecidos
este Libro.
Pero ¿qué significado tiene el
Libro de socios, si, como hemos visto, basta para poder ejercitar los derechos
del socio, la comunicaciónacreditación de su adquisición? El Libro de socios no
cumple ninguna función de legitimación ni siquiera de publicidad, pues sólo los
socios y titulares de derechos reales sobre las participaciones pueden
examinarlo. Y ha quedado reducido a un mero registro interno informativo y a una
obligación que la sociedad tiene frente a los socios (la llevanza y custodia
corresponde al órgano de administración) que tienen la facultad de examinarlo y
obtener certificación de las participaciones, para saber que la comunicación ha
surtido efecto y que se ha cumplido la obligación que se impone al órgano de
administración.
Por tanto, y en vista de la
escasa relevancia o trascendencia externa del Libro de socios y suprimida la
inscripción en el Registro Mercantil, la única garantía de publicidad de los
derechos del socio y su modificación es la escritura pública, que puede
concentrar, en defecto de la organización registral, todos los datos y el tracto
necesario (a través de las notas de coordinación en las escrituras) para obtener
una seguridad suficiente en este
campo.
Artículo 28.
Intransmisibilidad de las participaciones antes de la
inscripción
Hasta la inscripción de la
sociedad o, en su caso, del acuerdo de
aumen-
to del capital en el Registro
Mercantil no podrán transmitirse las
participaciones
sociales.
Este
precepto es una novedad de la nueva LSRL, y reproduce literalmente el texto del
artículo 62 LSA. Resultaba extraño el distinto tratamiento dado a las acciones,
siendo como es la estructura de ambas sociedades equivalente a estos
efectos.
En la sociedad limitada, igual que en
la anónima (Artículo 11 LSRL, en especial el párrafo 3 que remite a los
artículos 15 y 16 LSA para regular la sociedad en formación y la irregular), el
proceso de creación es dilatado y complejo: nace como tal sociedad limitada con
la escritura pública y culmina con la inscripción en el Registro Mercantil,
adquiriendo entonces el carácter de persona jurídica la sociedad
limitada.
Durante este período de formación no
es serio ni conveniente que un socio abandone la sociedad que se está formando.
Por eso, el artículo 15 LSRL, al igual que el 17.2 LSA, hace responsable a los
fundadores de que el proceso fundacional se culmine y llegue a puerto mediante
la inscripción en el Registro Mercantil.
En la
fase de formación, que implica una situación de provisionalidad, los socios no
pueden actuar como si la sociedad estuviera plenamente consolidada y
desentenderse de sus deberes fundacionales. Por eso, mientras el nuevo ente
proyectado se esté formando no se admiten intromisiones, para evitar que las
relaciones sociales en tal fase, ya de por sí difíciles y complejas, se
compliquen con la entrada de nuevos socios. Durante este periodo no conviene que
haya otros socios que los fundadores. Y para ello le basta al legislador con
prohibir la transmisión (es decir, la modificación subjetiva) de la
participación, que supondría la de la cualidad misma de socio con todas sus
implicaciones, sobre todo la relativa a responsabilidades y obligaciones
referidas por la ley exclusivamente a los
fundadores.
Por eso, la prohibición del
artículo 28 LSRL, igual que la del 62 LSA, alcanza únicamente a la fase final de
la disposición, a la transmisión o cesión (modificación subjetiva de la relación
societaria), pero no afecta a la disposición en su globalidad, por lo que
quedarán a salvo los efectos obligacionales del negocio dispositivo. Pues no se
trata de una prohibición absoluta de disponer para proteger al disponente frente
a actos de trascendencia ni tampoco al adquirente poco avisado, como hemos
visto; se trata sólo de evitar la entrada de nuevos socios para que no
compliquen el período de incertidumbre anterior a la inscripción en el Registro
Mercantil, aumentando las posibilidades de dejar sin efecto el proyecto
fundacional (Artículo 16.1 LSA al que remite el 11 LSRL y 78.3
LSRL).
Y para ello al legislador le basta con
prohibir el último efecto: la trasmisión, y de manera temporal: hasta la
inscripción, sin que se impida, por no ser preciso para su finalidad, que un
socio se obligue ya a transmitir sus participaciones, que en nada afecta al fuen
fin del proceso fundacional.
Se trata pues de
una prohibición relativa y temporal, que no impide el comercio de las
participaciones de manera total y definitiva: sólo impide la transmisión y
transitoriamente. Y desde esta base se puede
sostener:
1) Que será válido el negocio
traslativo si la transmisión se pospone a la inscripción de la sociedad o del
aumento. Pues la nulidad ha de limitarse a lo
preciso.
La transmisión de las participaciones
de la limitada, que implica la de la cualidad de socio, tiene la estructura de
cualquier modificación subjetiva de una relación obligatoria, y, concretamente,
la de la cesión del crédito.
En la cesión de
créditos existe un negocio directamente productor de la modificación subjetiva
que aquélla implica, y una causa que, a diferencia de la transmisión de una cosa
corporal, suele ir embebida en dicho negocio o simplemente aludida (se cede a
cambio de un precio, por ejemplo). Pero no hay inconveniente en que el negocio
causal (compraventa, etc.) se destaque y distinga formalmente, de modo que se
perfeccione con efectos meramente obligacionales, posponiéndose la cesión o
modificación subjetiva para un momento posterior. Y así se hará generalmente
cuando se trate de transmitir participaciones antes de la inscripción de la
sociedad en el Registro.
Por tanto, lo normal
será que haya un negocio de finalidad traslativa sobre las participaciones
(compraventa, permuta, etc.) pero de efectos meramente obligacionales, que no
irá seguido de la cesión estricta o transmisión, la cual queda subordinada a lo
conditio iuris de la inscripción.
Y la
transmisión se operará sin un nuevo convenio entre los interesados, cuando se
produzca la inscripción de la sociedad o del aumento, pues el consentimiento
para la transmisión irá normalmente embebido en el negocio causal, aunque
también podrá otorgarse paralelamente a éste, siempre que sus efectos queden
suspendidos hasta que se cumpla el requisito legal previsto en el artículo
28.
En el caso de incumplimiento de la
conditio, la transmisión se frustrará, y lógicamente el negocio obligacional,
que era su causa, quedará ya en sí mismo sin justificación, y, por tanto,
procedería su ineficacia.
La modificación
subjetiva o transmisión de la cualidad de socio, que ha quedado suspendida, se
producirá automáticamente con la inscripción, por lo que el negocio obligacional
debería llenar la forma que aquélla requiere, para evitar una nueva
comparecencia de las partes.
2. Que si el
negocio ha sido realizado al margen de la prohibición, y sin tener en cuenta la
norma del artículo 28 (se conviene la cesión sin más, omitiendo la salvedad o
subordinación del efecto definitivo a la inscripción), es preciso
distinguir:
a) Si ambas partes conocían la
prohibición y su alcance, y a pesar de ello deciden celebrar la cesión existe
una voluntad no viciada de transmitir, que habrá que salvar en lo que no resulte
afectada por la prohibición. Por tanto, valdrá el negocio en sus aspectos
obligacionales y la prohibición únicamente paraliza los efectos de la
transmisión, o, si se quiere, deja en suspenso los efectos definitivos que se
derivarían del negocio traslativo strictu sensu, diferenciado del causal, que
permanecería con todo su vigor.
De este modo, y
puesto que los efectos de la prohibición no deben extenderse más allá de lo que
la norma dice y de su ratio, y puesto que las partes conocían aquélla y lo
querido por ellas es la transmisión, habrá que entender que el negocio es válido
en sus efectos obligacionales e ineficaz como modificación subjetiva no
diferida, y mientras no se cumpla el requisito legal de la
inscripción.
b) Si el adquirente desconocía la
prohibición, ésta impide que la transmisión se produzca, pero ¿y el resto del
negocio o los efectos obligacionales del mismo, podrán salvarse en tal caso?
También para este supuesto vale, en principio, la solución anterior. Es decir,
el negocio se salva en todo lo que no se oponga a la prohibición y producirá
todos los efectos compatibles con ella, concretamente, los obligacionales y la
suspensión de los traslativos hasta la inscripción. El negocio (puesto que el
objeto existe: participacióncrédito y la legitimidad para disponer de él sólo
está suspendida hasta la inscripción pero no impedida con esta salvedad) es
válido pero reducido en sus efectos (ya sea porque se considere así
directamente, como la interpretación más acorde con el principio de conservación
del negocio: Artículo 1.284 Cc. y la finalidad de la norma prohibitiva, o porque
se acuda a la técnica de la conversión o a la de la nulidad
parcial).
Ahora bien, la reducción de efectos
será causa de anulabilidad por error, cuando de haberla conocido el adquirente
no hubiese celebrado el negocio.
De este modo
se hace compatible la conservación del negocio con la salvaguardia y protección
de los intereses del adquirente, evitando el efecto de arrastre de la parte
afectada por la prohibición que no tiene por qué dañar inexorablemente al resto.
Este sólo será ineficaz cuando se demuestre que el desconocimiento de la
prohibición ha sido determinante para celebrar el negocio (error
sustancial).
Esta solución permite, por un
lado, la convalidación de la parte no afectada por la norma prohibitiva (negocio
obligacional) y, por otro, que no beneficie el efecto de arrastre al que conocía
la prohibición, y sí únicamente cuando sufrió el
error.
Sin embargo, el Tribunal Supremo mantuvo
una reiterada doctrina contraria a la validez de cualquier convenio relativo a
la transmisión de acciones antes de la inscripción de la sociedad anónima en el
Registro Mercantil. Pero en sentencia de 16 de julio de 1992, rompiendo aquella
inercia, admitió la validez de los pactos de enajenación de acciones en fase de
formación de la sociedad.
SECCIÓN 2.ª
RÉGIMEN DE LA TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES
SOCIALES
Artículo 29. Régimen de la transmisión voluntaria por
actos inter vivos
La regulación extensa que
la nueva Ley dedica a la transmisión de las participaciones (artículos 29 a 37
frente a los dos artículos 63 y 64 de la LSA), su contenido y alcance, ponen de
relieve la importancia del elemento personal en la sociedad limitada. El
principio que se contiene en el artículo 30.1 de exclusión de la libre
transmisibilidad, que luego analizaremos, marca, de modo significativo, las
distancias con la sociedad anónima, y el régimen de participaciones y
concretamente la limitación de su transmisión viene a ser como línea
configuradora de la sociedad limitada, y una de las claves o elementos
diferenciadores más importantes, junto con la separación y exclusión, de las
sociedades anónimas.
1. Sin embargo, se inicia
la regulación con una norma de libertad de transmisión, aunque reducida a
ciertos grupos de personas: «Será libre la transmisión voluntaria de
participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en
favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades
pertenecientes al mismo grupo que la
transmitente».
Pero en todo caso esta libertad
puede limitarse por pacto estatutario:
«Salvo
disposición contraria de los estatutos» dice el artículo
29.1.
La norma referida no hace más que recoger
lo que es usual en la práctica estatutaria de este tipo de sociedades. No
obstante, conviene hacer las siguientes
precisiones:
a) La libertad de transmisión
entre socios (que ya la LSRL de 1953 recogía en su artículo 20) era frecuente
que se excluyera estatutariamente, pues podría alterar la proporción y
consecuentemente el dominio de la sociedad, facilitando la concentración de la
mayoría en una sola mano.
Por eso habrá que
tener en cuenta esta consecuencia a la hora de regular la transmisión, para no
caer, por inercia de la remisión a la ley, en un efecto o consecuencia no
deseados.
Por sociedades del mismo grupo habrá
que entender las comprendidas en el artículo 42 del C. de
C.
b) También era frecuente extender las
restricciones a la transmisión que se realizare en favor del cónyuge. Pues si no
se limitaba estatutariamente se planteaba el problema de si el cónyuge debía
considerarse extraño aunque se tratase de participaciones gananciales, problema
que fue resuelto por el Tribunal Supremo en S. 17 abril 1967 y 4 julio 1988 en
el sentido de que la limitación a extraños no puede impedir la atribución a la
esposa de la mitad de las acciones que figuraban a nombre del marido, pues en el
patrimonio ganancial tenían ambos (marido y mujer) una cotitularidad
indiscriminada, por lo que cuando se verifica la adjudicación no se enajena nada
en favor de la esposa sino que recibe lo que ya era suyo, adquiriendo la
titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo, sino declarativo,
de la que no puede ser privada con abono de su importe so pretexto del intuitis
personae de la sociedad.
Hoy está claro, porque
así lo establece el artículo 29.1 LSRL, que si nada se dice en los estatutos la
adjudicación al cónyuge no está sujeta a
restricciones.
Pero se plantea el problema del
valor y alcance del pacto estatutario, limitando la transmisión de
participaciones gananciales al cónyuge:
1)
Desde el punto de vista societario el mismo artículo 29.1 da entrada a esta
posibilidad al establecer que será libre la transmisión al cónyuge salvo
disposición contraria de los estatutos. Sin embargo, desde el prisma de la
sociedad de gananciales se plantean difíciles problemas de colisión o de
fricción entre los intereses de ésta y los de la sociedad limitada (cerrada y
personal).
En principio, las participaciones
adquiridas con bienes gananciales son también gananciales. Ello significa que
estarían sometidas al régimen general propio de estos bienes: disposición y
administración conjunta por marido y mujer, quienes al extinguirse y liquidar la
sociedad de gananciales podrán hacerlos suyos por mitad. Pero esta regla ha de
compatibilizarse con la libertad e independencia de cada cónyuge a la hora de
contratar, pues para el que con él lo haga las cualidades personales del
contratante pueden ser básicas y determinantes, y la intromisión del cónyuge
sería un efecto no querido y que, caso de que se impuesiera por ley, supondría
un serio freno a la contratación de los casados en régimen de
gananciales.
Por eso, incluso cuando un solo
cónyuge actúa como órgano de administración de la sociedad de gananciales,
comprando por ejemplo (el Artículo 1.384 Cc. permite la disposición individual
del dinero común), además de que los aspectos personales de la relación
contractual hay que referirlos al interviniente, si la relación que se crea es
de tipo obligacional, el Código civil deja a salvo la independencia del cónyuge
que contrata, al establecer en el artículo 1.385 que «los derechos de crédito,
cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a
cuyo nombre aparezcan constituidos».
La
cualidad de socio es más que un mero derecho de crédito, es la posición misma de
parte contractual y por tanto el tinte personal de la titularidad instrumental
que asume el cónyuge que contrata para la sociedad de gananciales alcanza el
máximo grado. Y si bien su carácter ganancial arrastra hacia el consorcio los
aspectos económicos y jurídicos correlativos (dividendos, cuota en la
liquidación, etc.), conserva, no obstante, frente a los demás contratantes el
aspecto personal. De ahí que no cabe sustituir al cónyuge que contrató sin
acatar las normas que regulen la modificación subjetiva que la transmisión de
las participaciones significativas.
Cuando se
transmite la participación se realiza algo más que la mera cesión de crédito, se
produce una modificación subjetiva de la relación contractual, y un cambio de
titularidad, que aunque sea ganancial e instrumental es personal. De ahí que
cuando la participación pertenece al consorcio, los matices gananciales quedan
interiorizados y reducidos a la relación entre
cónyuges.
En consecuencia, no sólo cuando la
participación tiene carácter privativo (porque así lo hayan reconocido ambos
cónyuges o le hayan dado tal carácter, o porque haya sido adquirida con bienes
privativos, o con anticipo o cré-dito de la sociedad de gananciales: 1.382 Cc.;
no, en cambio, por el mero hecho de tener limitaciones su transmisión al amparo
del artículo 1.346.5º Cc., como sostiene algún autor), sino también cuando tenga
carácter ganancial, el cambio de titularidad está sometido a las normas
estatutarias limitativas que la sociedad tenga establecidas. Tanto porque se
entienda que el consentimiento del otro cónyuge a la aportación, en su caso,
implique la aceptación de tal limitación llegada la liquidación de los
gananciales, como que esta facultad está implícita en la legitimación del 1.384,
cuando se aporte dinero o títulos valores. Y ello al margen de que existan
limitaciones o la transmisión mortis causa, pues la misma razón habría,
entonces, tratándose de ascendientes o descendientes, y porque no es lo mismo,
como veremos, la transmisión a persona extraña viviendo el cónyuge socio que la
necesaria sucesión cuando fallece.
2) Por
último, cuando se limita la transmisión al cónyuge parece lógico establecer un
derecho de adquisición preferente en favor del cónyuge socio, por delante de los
demás socios, para evitar que su participación inicial quede reducida como
consecuencia de la liquidación de la sociedad de
gananciales.
c) En los demás casos, es decir,
fuera del grupo de socios, cónyuge, ascendientes y descendientes, no cabe la
libertad de transmisión, pues entonces ésta «está sometida a las reglas y
limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en
esta Ley». Con lo que se obvia el problema, que se añadía en tales casos, de la
posible discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, cuando se
eximía a ciertos grupos de personas, que implicaba la prohibición para el
resto.
2. A
falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de
participaciones
sociales por actos inter vivos
se regirá por las siguientes reglas:
El
artículo 29.2 establece las reglas a las que quedan sometidas las transmisiones
inter vivos, cuando no existe regulación
estatutaria.
Lo que no quiere decir que sólo
entrarán en juego cuando los estatutos carezcan totalmente de previsión al
efecto. Pues cabe la combinación de normas estatutarias y supletorias y, desde
luego, completar las legales supletorias con reglas sobre aspectos concretos no
regulados por la ley, y también modificar, en cuanto lo permitan, determinadas
previsiones
legales.
a)
El socio que se proponga transmitir su participación o
participaciones
deberá comunicarlo por escrito
a los administradores, haciendo constar el nú-mero y características de las
participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio
y demás condiciones de la transmisión.
1.
En el caso de que nada se establezca en los estatutos al respecto, la propuesta
de transmisión ha de determinar el nombre del adquirente, por lo que, en
principio, para que entre en juego la norma del artículo 29 LSRL, es preciso que
exista una demanda de adquisición por parte de tercero. Lo que no impide que
cualquier socio pueda, sin necesidad de contar con un adquirente previo, ofrecer
a los socios, mediante comunicación a los administradores, la transmisión para
que éstos ordenen la forma de reparto en la adquisición si ésta les interesa; y
sin que tal comunicación tenga otros efectos, pues ni la sociedad tiene por qué
atenderla, ni los socios por qué someterse a ninguna decisión societaria, en
relación con la transmisión, en tal caso.
Pero
¿cabe establecer en los estatutos que se active el proceso de adquisición
preferente con la mera manifestación por el titular de las participaciones de la
intención de vender, aunque no haya encontrado todavía un adquirente? Cuando el
sistema de limitaciones es el de concesión de un derecho de adquisición
preferente puro, nada impide, a mi juicio, establecer que el socio pueda ofrecer
de manera irrevocable a los titulares de aquel derecho la venta de sus
participaciones, por el precio real que se fije de manera objetiva, precio que
deberá mantenerse durante un plazo (que deberá ser corto, para evitar que quede
prácticamente libre la transmisión); pues si a éstos no les interesa la compra,
tendrán la seguridad de que el titular no podrá favorecer la transmisión
vendiéndolas a un precio inferior durante dicho
plazo.
Así lo entendió la Dirección General de
los Registros en Resolución de 9 enero 1995 (referida a una sociedad anónima
cerrada), considerando que al proscribirse una ulterior venta a un precio
inferior al fijado por el Auditor, durante el plazo de seis meses (transcurrido
el cual debe reiterarse la oferta), impide que la cláusula de preferencia quede
burlada.
Hay que reconocer, sin embargo, que
una norma en tal sentido desatiende las cualidades personales del adquirente,
que es desconocido para los socios a los que se le ofrecen las participaciones
en venta, y que éstos se verán forzados a ejercer el derecho de adquisición
preferente si no quieren correr el riesgo de que durante un plazo, aunque sea
corto, se les pueda meter en la sociedad una persona cuyas cualidades no han
podido conocer. Por eso, una cláusula en tal sentido, aunque favorece la libre
disponibilidad de las participaciones, facilitando que el socio pueda salir de
la prisión en la que de hecho se encuentra en las sociedades pequeñas, puede
poner en peligro el carácter cerrado de la sociedad. Más útil es, a mi juicio,
si se quiere conseguir esa libertad, es pactar un derecho de separación
generoso, al amparo del actual artículo 95
LSRL.
Más dificultades plantea la admisión de
aquel pacto dentro del régimen supletorio de consentimiento que regula el
artículo 29 LSRL. En principio, parece que el consentimiento de la sociedad a la
transmisión debería estar en función de las cualidades personales del pretendido
adquirente, de modo que si éste no existe todavía, difícilmente podrá
pronunciarse la Junta General al efecto. No obstante, si tenemos en cuenta que
el legislador ha optado por un sistema restrictivo supletorio más abierto, dado
que el consentimiento de la sociedad, por mayoría en Junta General, permite
atender a criterios más objetivos a la hora de dejar libre al socio para
enajenar sus participaciones, ya que esta posibilidad no depende de todos y cada
uno de los socios como en el sistema de adquisición preferente directo en favor
de éstos; y que, en definitiva, el carácter más o menos cerrado, dentro de los
límites que marca el artículo 30 LSRL, dependerá de la autonomía de la voluntad
de los socios, habrá que aceptar, también en este caso, la validez de una
cláusula en aquel sentido, siempre que se establezca un plazo corto de libertad
de venta en caso de consentir la enajenación, pues de lo contrario podría
burlarse la norma del artículo 30.1 LSRL. Y sin perjuicio de lo anteriormente
dicho acerca de la mayor utilidad que puede prestar una buena regulación del
derecho de separación cuando se quiera conseguir una mayor libertad de
transmisión de las participaciones.
2. La
comunicación deberá realizarse por escrito a los administradores, haciendo
constar los datos que el precepto enumera.
Si
se admite el pacto antes analizado, en tal caso no será necesaria la referencia
a la identidad del adquirente.
En cuanto a la
forma de la comunicación, en la medida que la fecha de la recepción, como
veremos, es determinante del plazo de tres meses a que se refiere la letra f)
del artículo 29, y también para la fijación del valor real (Artículo 29 d), a
efectos probatorios será conveniente que se determine en los estatutos un medio
que permita acreditar la recepción: carta con acuse de recibo, escrito duplicado
con recepción firmada por algún administrador, notificación
notarial.
b)
La transmisión quedará sometida al consentimiento de la
sociedad,
que se expresará mediante acuerdo de
la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por
la mayoría ordinaria establecida por la
Ley.
El legislador ha optado por el régimen
de consentimiento de la sociedad, dando así mayor relevancia a la decisión de
ésta que al derecho individualizado que la Ley de 1953 concedía a cada socio. La
denegación del consentimiento da paso al derecho de adquisición preferente,
pero, como veremos, la sociedad tiene cierta facultad de determinación incluso
en favor de terceros.
La decisión de la
sociedad se adopta por mayoría ordinaria en Junta General, mayoría que podrá
reforzarse conforme al artículo 53.3 y para cuyo cómputo se deducirán las
participaciones del socio que las pretende transmitir, por tener intereses
contrapuestos y conforme al artículo 52
LSRL.
Pero ¿podrán los estatutos establecer que
la facultad de decidir corresponda al órgano de administración? Esta es la
solución que adopta la LSA en su artículo 63.3. Respecto a las sociedades
limitadas hay que partir del principio de autonomía de la voluntad como pauta
básica señalada en la Exposición de Motivos de la Ley, y si, además, tenemos en
cuenta que la regulación del artículo 29 es meramente supletoria y que los
únicos límites son los referidos en el artículo 30, no parece que haya obstáculo
a su
admisión.
c)
La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica
al
transmitente, por conducto notarial, la
identidad de uno o varios socios o terceros que adquieren la totalidad de las
participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si
concurrió a la Junta General donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios
concurrentes a la Junta General tendrán preferencia para la adquisición. Si son
varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las
participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital
social.
1. La comunicación se hará por
conducto notarial. Se establece aquí un mayor rigor para la sociedad, que ha de
hacerlo de forma fehaciente, frente a la forma simplemente escrita del propósito
de transmitir, tal como hemos visto.
Que
resulta lógico, pues tal fecha va a ser determinante para el cómputo de los
plazos que señalan las normas e) y f) del artículo
29.
La comunicación no es necesaria si el
transmitente concurrió a la Junta General en la que se adoptó el acuerdo. No
obstante, no estará de más la previsión estatutaria en el sentido de exigir la
firma del transmitente en el libro de actas.
2.
Si la sociedad deniega el consentimiento deberá comunicar la identidad de uno o
varios socios o terceros. Por tanto, no se produce automáticamente un derecho de
adquisición preferente en favor de los socios. Es la sociedad la que decide qué
personas van a ejercitarlo, con los siguientes
límites:
- No puede ofrecerse ella misma (a
diferencia de lo que ocurre en el supuesto del artículo 64 LSA), a no ser que
los estatutos hayan previsto esta
posibilidad.
- La Junta General tiene que
respetar el derecho preferente de los socios concurrentes, y la forma de reparto
a prorrata si son varios.
En cambio, si los
concurrentes no lo ejercitan, la sociedad podrá excluir a los socios no
concurrentes y designar a terceros
directamente.
No obstante, los estatutos podrán
abrir más la sociedad y dejar a la decisión de la Junta la designación de los
adquirentes, excluyendo la preferencia de los socios concurrentes, lo que
sucederá, lógicamente, si se ha concedido la facultad decisoria al órgano de
administración. No hay que olvidar que la sociedad de responsabilidad limitada
está destinada a llenar un espacio muy amplio del espectro empresarial. La falta
de un límite máximo del número de socios y de capital va a permitir que se
extienda a empresas respecto de las que la dependencia de cada uno de los socios
individualizadamente sea improcedente.
3. Los
designados han de adquirir la totalidad de las participaciones, en congruencia
con la norma del artículo 30.2 LSRL.
4. Deberá
comunicarse no sólo la identidad, sino también el domicilio de los adquirentes,
al objeto de que sea posible el requerimiento al que luego me
referiré.
d)
El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás
condiciones
de la operación, serán las
convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de
la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de
transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo
que una entidad de crédito garantice el pago del precio
aplazado.
En los casos en que la transmisión
proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título
gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las
partes y, en su defecto, el valor real de las participaciones el día en que se
hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por
valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no
estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un
auditor asignado por el Registro Mercantil del domicilio social a solicitud de
cualquiera de los interesados. En ambos casos, la retribución del auditor será
satisfecha por la sociedad.
En los casos de
aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por
valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el
experto independiente nombrado por el Registrador
Mercantil.
1. El precio, forma de pago y
demás condiciones, en el caso de venta, serán los convenidos y
comunicados.
Se aparta la nueva ley del sistema
de fijación que establecía la regulación anterior (acuerdo con los socios y, en
su defecto, el señalado por peritos).
Por
tanto, el precio y demás condiciones serán los convenidos (con el pretendido
adquirente, no con la sociedad) y comunicados. Y sólo vincularán a la sociedad
si reúnen ambas notas: convenidos y
comunicados.
Si no coinciden las condiciones
comunicadas con las convenidas y la sociedad se limita a consentir la
transmisión, ésta no surtirá efecto frente a la sociedad al realizarse
infringiendo este precepto legal (Artículo 29 f) y 34 LSRL). Si la sociedad
deniega el consentimiento y se ejercita el derecho de adquisición preferente por
las comunicadas, menos favorables que las convenidas, los titulares del derecho
de adquisición preferente podrán exigir que la transmisión se haga por las
convenidas, si bien el socio transmitente podrá no aceptar la propuesta (si se
entiende que no ha habido oferta ni siquiera revocable), pero, en tal caso, no
podrá realizar la transmisión si no formula una nueva propuesta en la que
coincidan las condiciones comunicadas con las convenidas, y sin perjuicio de
indemnizar daños y perjuicios causados por la infracción
cometida.
Si la transmisión ya se hubiera
realizado en las condiciones comunicadas, podrán los adquirentes exigir la
modificación necesaria para que se cumplan las
convenidas.
Lo que sucede en todos estos casos
es que será difícil, en la práctica, probar las condiciones convenidas, pues lo
que se comunica es un proyecto de transmisión que no suele constar por escrito.
Por eso, con el objeto de lograr un mayor rigor, los estatutos podrán exigir que
la propuesta de transmisión se comunique acompañada del proyecto escrito firmado
también por el que pretende la adquisición.
2.
En el supuesto de que en el proyecto de trasmisión el precio estuviera aplazado,
el artículo 29 establece como requisito la garantía de una entidad de
crédito.
Pero, aparte de que los socios que
ejerciten el derecho de adquisición y el transmitente pueda pactar otro tipo de
garantía, los Estatutos podrán prever no sólo la posibilidad de tal convenio,
sino que la adquisición se haga en todo caso al contado, y también otro tipo de
garantía siempre que sea objetiva y suficiente a juicio de peritos (hipoteca,
prenda).
La ley no prevé la posibilidad de que
los estatutos establezcan el aplazamiento en favor de los que ejerciten el
derecho de adquisición preferente (bien limitadamente a los socios, bien incluso
a terceros) en los términos que se determinen, y aunque en el proyecto de
transmisión no exista aplazamiento.
Una
cláusula en tal sentido sería útil al objeto de facilitar la adquisición y
evitar la entrada de personas que no
interesen.
Ante la colisión de intereses del
socio a obtener el precio sin dilación y la sociedad de facilitar la
conservación del status personal en beneficio del buen funcionamiento de la
empresa, y en la medida que no exista perjuicio (como sería la fijación de
precio distinto del real) si se compensa el aplazamiento con intereses, de modo
que no sufra merma el valor real, podría entenderse que es válida la
subordinación del primero, individual frente al social, y, por tanto, el pacto
estatutario que la establezca. El Tribunal Supremo, con relación al artículo 21
de la antigua Ley (limitaciones a la transmisión mortis causa), en Sentencias de
5 de marzo y 5 de octubre de 1984, rechazó la validez de una cláusula
estatutaria que establecía el aplazamiento de pago, pero lo hizo en base a que
el interés fijado por el aplazamiento (5%) era notoriamente inferior al usual,
con lo que se aminoraba el montante total del precio y se alteraba el valor real
de las participaciones.
3. En los supuestos
distintos de compraventa, el precio será el fijado por acuerdo de las partes, y
en su defecto, el real fijado por el auditor o el que resulte del informe del
experto en caso de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones,
con referencia al día en que se hubiere comunicado a la sociedad el propósito de
transmitir (en congruencia con la norma del artí-culo 33 LSRL). Aquí no cabe
hablar de sujeción a condiciones de la transmisión que, salvo las indiferentes,
como la de gastos, por ejemplo, no serían aplicables a la adquisición onerosa en
virtud del derecho de adquisición
preferente.
Pero ¿cabe modificar por pacto este
sistema de fijación del valor real? A mi juicio, nada impide que los estatutos
establezcan otro método de fijación del valor, siempre que atienda a criterios
de objetividad, imparcialidad y adecuación al valor real, tal como la Dirección
General de los Registros ha señalado
reiteradamente.
e)
El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo
de
un mes a contar desde la comunicación por la
sociedad de la identidad del adquirente o
adquirentes.
1. La norma está redactada de
modo imperativo («deberá»), pero no establece las consecuencias de su
incumplimiento.
En el caso de que el adquirente
o adquirentes no otorguen la escritura en el plazo señalado, la consecuencia
lógica será la libertad del socio para transmitir las participaciones, en las
condiciones comunicadas a la sociedad.
Ante el
incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura en el plazo previsto,
quedará libre el socio que pretenda la transmisión, sin necesidad de
requerimiento alguno previo, pues esta exigencia establecida en el Proyecto ha
sido suprimida en la Ley.
No obstante, para
evitar este efecto automático, al adquirente o adquirentes les interesa realizar
los actos necesarios que acrediten su disponibilidad para otorgar el documento
público correspondiente. Lo que se hará normalmente mediante el requerimiento
notarial en el que se fije la fecha y Notaría en la que deberá autorizarse el
documento o simplemente para que el transmitente los fije y los comunique a los
requirentes.
Pero también podrán anticiparse
los adquirentes otorgando unilateralmente la escritura de compraventa, mediante
la técnica notarial que brinda el artículo 176.2 Reglamento Notarial. Ya se
considere tal otorgamiento como aceptación de la oferta vinculante del socio
transmitente, si como tal se concibe la propuesta de transmisión; ya como una
oferta del adquirente o adquirentes en caso contrario. En la escritura deberán
comparecer todos los designados por la sociedad como adquirentes, pues en otro
caso podrá el transmitente entender que no se ha cumplido la obligación del
otorgamiento, en base a lo dispuesto en el artículo 30.2. Y se harán constar
como antecedentes:
- Que el socio X comunicó a
la sociedad su propósito de transmitir las participaciones por el precio y
condiciones que se reseñan.
- Que la sociedad
en Junta General decidió por mayoría que los socios A, B... ejercitaran el
derecho de adquisición preferente en las condiciones comunicadas y convenidas (o
si se trata de un negocio oneroso distinto de venta o a título gratuito, que el
precio se fijó de común acuerdo o por el auditor tal como señala la norma del
Artículo 29 d).
En dicha escritura los
adquirentes prestan ya su consentimiento a la adquisición (bien como aceptación
de la oferta si como tal se concibe la propuesta de transmisión, bien como
oferta en sí mismo), y requerirán al Notario para que lo notifique el
transmitente y le requiera para que éste se adhiera a la escritura mediante
diligencia en la misma, o mediante otra escritura, que deberá coordinarse
formalmente, mediante la nota
correspondiente.
En el caso de que sea el
transmitente el que no cumpla con el deber de otorgar el documento público, ¿qué
consecuencias se producirán?, ¿podrán los designados por la sociedad exigir su
otorgamiento? Para contestar a estas preguntas tenemos que resolver un problema
previo, que es el del carácter de la propuesta de transmisión, concretamente si
se trata o no de una oferta.
Si se entiende que
la propuesta constituye una oferta contractual y de carácter vinculante y, por
tanto, que existe una obligación de mantenerla durante el plazo de tres meses a
que se refiere la letra f) del artículo 29, o mientras no se revoque, si se
considera esta posibilidad, antes de que la aceptación llegue a conocimiento del
transmitente, el otorgamiento o la notificación de la decisión de otorgar, antes
de dicho plazo o de la revoación, supondría la aceptación necesaria para la
perfección de la compraventa. Y, en consecuencia, podrían los adquirentes exigir
el otorgamiento del documento público al transmitente o resolver el contrato en
caso de incumplimiento por parte de éste de la obligación de formalizar la venta
en el plazo previsto en el artí-culo 29 e).
Si,
por el contrario, se considera que la propuesta no implica más que una
obligación negativa de no transmitir a extraños, pero no positiva de transmitir
a los titulares del derecho de adquisición preferente, la comunicación u
otorgamiento por el o los adquirentes sería no una aceptación de la propuesta,
sino ella misma una oferta, que el socio transmitente es libre de aceptar o
no.
Si los estatutos nada establecen al
respecto, y a pesar de que de la redacción del artículo 29 e) («el documento
público... deberá otorgarse...»), parece desprenderse un deber indiscriminado de
otorgamiento, y, por tanto, una vinculación derivada de la comunicación
realizada por el transmitente, sin embargo, la configuración de la limitación
legal supletoria como consentimiento a la transmisión y no como derecho de
adquisición preferente puro inclina a sostener que lo único que el socio
transmitente comunica a la sociedad es su proyecto de transmisión al objeto de
que ésta la consienta. Y si no la consiente lo que la sociedad hace es
contraproponerle la adquisición para las personas que designe, para que aquél no
quede prisionero de sus
participaciones.
Distinta podría ser la
solución si la limitación se configurase estatutariam e n t e como derecho de
adquisición preferente directo, en cuyo caso la comunicación del propósito de
transmitir activa el proceso de adquisición, y la declaración inicial del
transmitente hace tránsito no ya a una oferta irrevocable, sino a un derecho
correlativo equivalente al tanteo o a la
opción.
En todo caso, para evitar dudas de
interpretación, deberá aclararse en los estatutos el alcance de la comunicación
del transmitente, y en el caso de configurarse como oferta, precisar si el
comunicante puede privar a su declaración de tal carácter o si es irrevocable
durante el plazo señalado.
2. El otorgamiento
deberá hacerse dentro del plazo de un mes a contar de la comunicación por la
sociedad de la identidad del adquirente o
adquirentes.
Este precepto plantea el problema
de qué ha de entenderse por comunicación a los efectos del
cómputo.
Como hemos visto, la comunicación ha
de ser notarial (Artículo 29 c), pero ¿cuándo se entiende realizada, en el
momento en que se requiere al Notario o cuando la recibe el requerido? A mi
juicio, el momento en el que ha de entenderse realizada la comunicación es el de
la recepción, tanto en este caso referido a la identidad de los adquirentes como
en el del artículo 29 a) (propuesta de transmisión), por las siguientes
razones:
a) Los efectos de la comunicación del
propósito de transmitir regulados en la letra f) del artículo 29 se cuentan
desde «que se hubiera puesto en
conocimiento».
Esta redacción aclaratoria del
significado de la mera «comunicación» a que se refiere la letra a) del mismo
precepto exige más que el simple envío de la comunicación. Habrá que entender,
como mínimo, que poner en conocimiento es lograr que llegue al ámbito de la
disponibilidad del destinatario, para que pueda conocerla. Lo cual es lógico, si
tenemos en cuenta los importantes efectos que se derivan de las
comunicaciones.
b) Es más congruente con la
teoría civil que considera que la perfección del contrato se produce desde que
llegó a conocimiento del oferente la aceptación, que la doctrina interpreta en
el sentido de que basta con la recepción, ya que si ha llegado al ámbito del
destinatario y éste no quiso o no hizo lo necesario para conocer, ha de
entenderse equivalente. Y es claro, tal como hemos visto, que estamos dentro del
ámbito civil, ya que la transmisión de participaciones no son actos de comercio,
ni la compra, en su caso, reunirá las notas del artículo 325 C. de
C.
c) Que, ya se considere que el propósito de
transmitir es oferta o mera notificaciónrequerimiento solicitando el
consentimiento, y que la designación de los adquirentes es aceptación o simple
oferta de adquisición, lo más razonable y adecuado es considerar que aquellos
efectos sólo se producirán si el destinatario de la comunicación ha tenido la
oportunidad de conocer su contenido, ya que no sería lógico exigirle una
decisión sobre una cuestión que no ha podido
conocer.
3. El transmitente no puede discutir
la designación de la Junta General, aunque ésta no se haya realizado en favor de
socios, pues no puede entrar en la cuestión interna de si se han ejercitado o no
las preferencias. Otra cosa es que cualquier socio preterido pueda impugnar el
acuerdo y paralizar la transmisión requiriendo al transmitente para que se
abstenga de otorgar el documento de transmisión. Y también que el socio
transmitente se niegue al otorgamiento si conoce que se han saltado o incumplido
las preferencias que el artículo 29
establece.
Si el documento se otorgó ya, los
socios perjudicados por el acuerdo podrán impugnar la transmisión realizada en
base a un acuerdo
nulo.
f)
El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones
comunicadas
a la sociedad, cuando hayan
transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su
propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad
del adquirente o adquirentes.
1. Esta norma
resuelve el problema de cuándo el socio queda libre para transmitir a extraños.
Pero no, como hemos visto, si queda obligado por su oferta frente a los
titulares del derecho de adquisición preferente. Lo que deberá aclararse en los
estatutos, para evitar las dudas de interpretación que pudieran plantearse al
respecto.
2. Para que el socio quede libre para
transmitir, es preciso que la transmisión se realice en las mismas condiciones
que se han comunicado a la sociedad.
De modo
que si se alterasen (se cambia el precio, etc.) deberá iniciarse otra vez los
trámites legales para lograr una transmisión eficaz frente a la
sociedad.
3. Los tres meses se cuentan desde
que se ha puesto en conocimiento de la sociedad el propósito de transmitir, sin
que ésta le hubiere comunicado a su vez la identidad de los adquirentes.
Comunicación que habrá que entender hecha desde la recepción, tal como hemos
visto.
La ley no determina quién debe soportar
los gastos de la tramitación establecida.
Sólo
en el artículo 29 d) se dice que la retribución del auditor será satisfecha por
la sociedad. De esta norma podría deducirse un criterio en el sentido de que si
la sociedad es la favorecida por el ejercicio del derecho de adquisición
preferente deberán ser de su cuenta los gastos que ocasionen los trámites
necesarios para hacerlo efectivo. No obstante, si nada se ha pactado al respecto
y en la medida que los socios han aceptado las restricciones y,
consecuentemente, una serie de deberes para que se cumplan, parece equitativo
que los gastos sean de cargo de aquél al que la ley le impone el deber concreto
(así, del socio transmitente los de comunicación del propósito de transmitir y
de la sociedad los de la comunicación de la identidad de los
adquirentes).
No obstante, el incumplidor en su
caso deberá indemnizar a la otra parte los gastos ocasionados. Así cuando la
adquisición preferente se frustrare por culpa del transmitente (no otorga la
escritura, etc.), deberá éste reintegrar a la sociedad y a los socios, en su
caso, los gastos y daños ocasionados.
En todo
caso, habrá que tener en cuenta también las condiciones de la transmisión
proyectada, pues si se ha pactado que todos los gastos que ocasione la
transmisión serán del adquirente, podría entenderse que tal pacto será condición
de la operación y ha de aceptarse por los socios adquirentes, incluso aunque se
trate de transmisión a título distinto de la compraventa, ya que el pacto sobre
gastos es indiferente al efecto y, por tanto, aplicable de modo semejante al
ejercicio del derecho de adquisición
preferente.
Del comentario de este precepto se
deduce que el complemento estatutario será conveniente para rellenar lagunas y
puntos oscuros de la norma legal.
Así, se podrá
completar perfilando en los estatutos el carácter de la comunicación del
propósito de transmitir (si se configura como oferta irrevocable durante el
plazo de tres meses o no, o si es preciso que exista un adquirente determinado o
basta la mera decisión de transmitir), regulando la posibilidad de aplazar el
pago del precio y las garantías, en su caso; precisando el momento a partir del
cual surtirán efectos las comunicaciones; estableciendo mayores exigencias de
fehaciencia de las mismas, consecuencias de la falta de otorgamiento de la
escritura, quién soportará los gastos de comunicaciones, plazo que el socio
tiene para realizar libremente la transmisión de las participaciones, vencido el
cual debe renovarse la tramitación establecida, etc. En definitiva, una buena
regulación estatutaria podrá evitar dudas y problemas de interpretación, y por
tanto ahorrar discusiones y pérdida de tiempo y de
dinero.
A la hora de redactar los estatutos
habrá que tener en cuenta también la posible conveniencia de apartarse del
régimen legal, más abierto y aconsejable para sociedades de muchos socios, pero
quizá menos útil para las sociedades de pocos socios o familiares, para las que
quizá resulte más apropiado la concesión de un derecho de adquisición preferente
directo, al modo que establecía la Ley de
1953.
Artículo 30. Cláusulas
estatutarias prohibidas
1. Serán nulas las
cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria
de las participaciones sociales por actos inter
vivos.
Se recoge en esta norma uno de los
principios configuradores de la sociedad limitada, que constituye elemento
diferenciador de la sociedad anónima.
El
intuitus personae se impone legalmente al impedirse la transmisión libre de las
participaciones. Únicamente se permite ésta si se realiza en favor del cónyuge,
ascendientes, descendientes, socios o sociedades pertenecientes al mismo grupo
(Artículo 29.1). Pero no cabe ampliar por vía estatutaria la libre transmisión a
otro grupos de personas (ni siquiera por la vía indirecta de la prohibición a un
grupo que define a la contra el que queda libre de restricciones), pues la
redacción, hoy, es clara: «En los demás casos, la transmisión está sometida a
las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, y, en su defecto, las
establecidas en esta Ley» (Artículo 29.1).
Por
tanto, fuera de los casos previstos en dicho precepto no cabe la libre
transmisibilidad, pues, de otro modo, sería fácil burlar la prohibición el
artículo 30.1. Aunque, como veremos, sí cabe someter a mayores restricciones
ciertos grupos de personas frente a otros preferidos, siempre que la cláusula no
sea discriminatoria y, como tal,
nula.
2.
Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que
ofrezca
la totalidad o parte de sus
participaciones quede obligado a transmitir un nú-mero diferente al de las
ofrecidas.
No cabe pactar en los estatutos
la irrevocabilidad de la oferta en todo caso, ya que al socio transmitente no le
vinculará si se le obliga a transmitir sólo parte de las participaciones
ofrecidas. Como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros de
20 de agosto de 1993, la finalidad del precepto equivalente, que es el artículo
123.5 del RRM (aplicable también a las sociedades limitadas, por remisión d e l
Artículo 174.11 RRM) es impedir que por el ejercicio parcial del derecho de
adquisición preferente, o, en su caso, por el hecho de que la preceptiva
autorización sea concedida por la sociedad únicamente respecto de parte de las
acciones, se vea abocado el socio transmitente a conservar, en contra de su
voluntad y de sus intereses, un número determinado de
participaciones.
Lo que no impide que el socio
transmitente en el momento de formular la oferta o al comunicar el propósito de
transmitir acepte que la restricción se aplique sólo a parte de las
participaciones ofrecidas.
Del precepto que
comentamos se deduce que se puede atribuir en los Estatutos carácter de oferta
irrevocable a la notificación del propósito de transmitir las participaciones.
Así lo admitió también la Dirección General de los Registros en Resolución de 9
de enero de 1995, considerando que ni siquiera puede ser óbice a ello el hecho
de que en el momento de realizar la oferta desconozca el oferente el precio por
el que se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente, pues el interés
del socio queda protegido por la exigencia de que el sistema estatutario de
fijación de dicho precio sea objetivo, imparcial y no impida obtener el valor
real; además, siempre podrá el socio que pretende enajenar solicitar antes de
comunicar su propósito a la sociedad que se fije el valor real de las
participaciones, y, así, podrá conocer, antes de emitir la oferta irrevocable,
el precio por el que se ejercitaría el derecho de adquisición
preferente.
3.
Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión
voluntaria
de las participaciones sociales por
actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de
la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los
estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los
socios.
Se ha mejorado la redacción del
Proyecto, que establecía la nulidad de las cláusulas que hicieran prácticamente
intransmisible la participación. Ahora se admite la prohibición de disponer
siempre que el socio pueda separarse de la sociedad en cualquier momento. Esta
norma es más realista y atina con la verdadera solución del problema de la
intransmisibilidad de hecho de las participaciones de sociedades
pequeñas.
En efecto, de poco valdrá proclamar
legalmente la transmisibilidad como principio, ya que la mayoría de las veces,
tratándose de sociedades pequeñas, en la práctica, es muy difícil que un socio
encuentre un comprador que esté dispuesto a meterse dentro de un círculo lleno
de intensa carga personal, muchas veces conflictiva. Por eso, si se quiere de
verdad que el socio no quede prisionero de sus participaciones, el medio
adecuado es la concesión generosa de un derecho de
separación.
De ahí que merezca aprobación la
nueva norma, que da más importancia a la verdadera libertad de salir de la
sociedad a través del derecho a separarse que a la formal declaración de
invalidez de la prohibición de transmitir.
Dada
la trascendencia de dichas cláusulas, que al permitir la salida del socio
obligan a la sociedad a reembolsar el valor de sus participaciones, y, por
tanto, a descapitalizarse a voluntad de un socio, y en la medida que afecta al
entramado básico de la sociedad misma, se exige el consentimiento de todos los
socios para incorporarlas a los estatutos, en concordancia, por lo demás, con lo
que dispone el artículo 95 de la propia
LSRL.
4.
No obstante lo establecido en el apartado anterior, los
estatutos
podrán impedir la transmisión
voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del
derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a
contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones
procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura
pública de su ejecución.
a) Ya se establece
en el artículo 123.4 del RRM, y, por tanto, en sede inapropiada, la posibilidad
de la prohibición absoluta de disponer durante el plazo de dos años. La LSRL
recoge esta opción estatutaria y la amplía temporalmente tanto en cuanto al
plazo (cinco años) como a su alcance y cómputo (las participaciones procedentes
de un aumento de capital y desde la ejecución del acuerdo de aumento). El
alcance personalista de la sociedad limitada se pone de manifiesto en esta
regulación más generosa.
No se exige para la
validez de la cláusula causa alguna concreta justificativa, tal como señaló la
doctrina clásica sobre las prohibiciones de disponer, y recuerda la DGR en R. 22
octubre 1993 (el principio general de libertad de disposición exige que toda
restricción o limitación voluntaria del tráfico jurídico de los bienes responda
a un interés legítimo). Basta que no exceda de cinco años para que sea admitida.
Pero, en definitiva, se trata de proteger el interés común societario y evitar
que cuando la sociedad inicia su andadura se debilite el espíritu de
colaboración y la concentración de esfuerzos, lo que justificaría esa
indisponibilidad temporal.
Habrá que entender,
lógicamente, que la prohibición estatutaria no jugará si la transmisión se hace
con el consentimiento de todos los socios. Y así debería hacerse constar en los
estatutos, al objeto de evitar cualquier discusión al
respecto.
b) En cuanto al cómputo, habrá que
entender que «constitución de la sociedad» es la escritura de constitución y,
por tanto, que es la fecha de ésta la que ha de tenerse en cuenta, a tal efecto.
Así se desprende de la regulación legal que identifica constitución con
escritura (artículos 11: se constituirá mediante escritura, 12 y 15: escritura
de constitución).
Ahora bien, el que el plazo
se cuente desde la constitución o ejecución del acuerdo de aumento, no quiere
decir que no pueda establecerse la prohibición con posterioridad, siempre que se
respete el límite de cinco años desde la constitución o ejecución, y sin
perjuicio del derecho de separación que concede al que no haya votado a favor el
artículo 94 c) LSRL, y de lo que dispone el artículo 71.1
LSRL.
c) Cuando se establezca una cláusula
prohibitiva deberá preverse la limitación que proceda cuando el plazo de la
prohibición se extinga. Si nada se dice en los estatutos, entrará en juego la
restricción legal supletoria del artí-culo 29, una vez que caduque la
prohibición, ya que, de otro modo, se provocaría la libre transmisibilidad
posterior, en contra de lo dispuesto en el artículo
30.1.
La LSRL no recoge la norma del Proyecto
que declaraba nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las
participaciones. Pero habrá que entender que es aplicable este criterio si se
quiere hacer efectivo el principio que trata de evitar que el socio quede
encerrado en la sociedad.
Y salvo que se
combine la limitación de un derecho de separación en cualquier caso o se limite
el refuerzo de la restricción a cinco años, por equivalencia con la norma del
artículo 30.4, los límites a la transmisión han de ser razonables, de modo que
no resulten infranqueables o disuasorios en la práctica, por su complejidad o
dificultad de salvarlos. Hay que tener en cuenta que el ritmo rápido que la vida
actual impone, sobre todo, en el campo empresarial, haría sospechosa una
cláusula que estableciera unos plazos excesivamente largos para ejercitar el
derecho de adquisición preferente o para tomar una decisión la sociedad. Tales
plazos deberán ser razonables, evitando dilaciones innecesarias, pudiendo servir
de referencia para su fijación los que la propia ley establece en el artículo
29.
Tampoco recoge la LSRL la prohibición de
cláusulas que impidan al socio obtener el valor real de sus participaciones.
Pero su lógica aplicación procedería por la vía del artículo 123.6
RRM.
Como ya hemos dicho, no cabe eximir de las
restricciones a grupos de personas que no sean los del artículo 29.1, pero sí
cabe combinar limitaciones generales con prohibiciones a ciertos grupos, siempre
que no sean discriminatorias.
En este sentido
en Resolución de 1 octubre de 1992, la DGR admitió una cláusula que establecía
dos grupos de participaciones sociales, dentro de cada uno de los cuales se
atribuía un derecho de adquisición preferente en favor de los titulares de las
que lo integraban para el caso de transmisión de las comprendidas en el mismo, y
sólo en defecto de ejercicio de tal derecho por parte de los titulares del mismo
grupo, se asignaba igual derecho a los titulares de participaciones del otro
grupo.
En efecto, la nueva LSRL ha suprimido la
exigencia de igualdad de las participaciones, si bien la desigualdad sólo se
admite en los casos previstos en la Ley (Artículo 5), y prevé la posibilidad de
establecer prohibiciones referidas solamente a grupos de participaciones
procedentes de un aumento de capital:
Artículo
30.4.
No cabe excluir de la limitación ciertos
tipos de enajenación (permuta, donación, aportación,
etc.).
Sí cabe extender la limitación al
derecho de usufructo cuando se concedan al usufructuario los derechos de socio,
dada la interferencia que provoca.
La DGR en
Resolución de 22 octubre de 1993 consideró que no se podía extender a la prenda
las restricciones si los derechos del socio correspondían al deudor, pues falta
entonces la razón que lo justifique.
En cuanto
al derecho de preferencia en caso de aumento de capital, el artículo 75.3 de la
LSRL dispone que su transmisión voluntaria por actos inter vivos solamente podrá
efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los
estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones
sociales. No obstante, los estatutos podrán someter esta transmisión al mismo
sistema y condiciones previstas para la transmisión inter vivos de las
participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos
establecidos en dicho sistema.
Distintas de las
restricciones estatutarias son las cláusulas que establecen un derecho de
adquisición en favor de los socios o la sociedad en el caso de que produzcan
ciertos eventos (pérdida de la cualidad de trabajador, por ejemplo), las cuales
suelen ir combinadas con prestaciones accesorias y derecho de exclusión por
incumplimiento de éstas. A una cláusula de este tipo se refiere la Resolución de
la DGR de 15 de marzo de 1974 para rechazarla por considerarla discriminatoria
(se trataba de obligar a la viuda que contrajese nuevo matrimonio a vender sus
acciones a sus hijos y, en su defecto, a los demás
accionistas).
Artículo 31.
Régimen de la transmisión forzosa
1. El
embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio,
deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el Juez o Autoridad
administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del
embargante, así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la
anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a
todos los socios copia de la notificación
recibida.
2. Celebrada la subasta o, tratándose
de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el
momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate
y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El Juez o la
Autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de
subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación
solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a
todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del
mismo.
3. El remate o la adjudicación al
acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la
sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no
adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los
estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la
sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor,
mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la
consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al
acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por
varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus
respectivas partes sociales.
1. El primer
problema que se plantea es si la limitación establecida por esta norma para la
enajenación forzosa puede suprimirse en los
estatutos.
La redacción del precepto es
imperativa (el Juez deberá, remitirá, etc.), va dirigida al órgano judicial, en
cuanto encauza el procedimiento, e inserta en éste el derecho de subrogación de
los socios, sin que el Juez tenga que entrar a calificar o cumplir los estatutos
de la sociedad. Se trata de una norma predominantemente
procesal.
Sin embargo, sería excesivo, a mi
juicio, impedir, en base a ella, una cláusula estatutaria que libere de
restricciones la transmisión en caso de enajenación forzosa, para el caso de que
el adquirente sea una de las personas a que se refiere el artículo 29.1
(cónyuge, descendientes, ascendientes o socio), pues no existe razón de peso
para entender que se excluye imperativamente tal posibilidad cuando la
enajenación es forzosa.
Más difícil resulta
mantener la libertad por vía estatutaria para los demás casos, pues sería
entonces burlable la cláusula limitativa de la transmisión voluntaria y, por
tanto, la norma del artículo 30 (nulidad de la libre transmisión), provocando
una enajenación forzosa. No obstante, si tenemos en cuenta las garantías y el
rigor de las normas procesales, el interés general de protección del crédito y
que el artículo 30 en su redacción última matiza que sólo serán nulas las
cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria, se podría
mantener la validez del pacto que excluya de la limitación la enajenación
forzosa.
En todo caso, los socios podrán
renunciar a los derechos de adquisición preferente, provocando la firmeza, como
veremos, del remate o la adjudicación.
2. Si
nada se establece en los estatutos el régimen del artículo 31 afecta a las
personas relacionadas en el artículo 29.1 (socios, cónyuge, descendientes y
ascendientes), porque aquella norma no hace distinción alguna, y la última
limita la exclusión del régimen de transmisión solamente a las transmisiones
voluntarias.
Y ello puede tener su explicación
si se piensa que, si bien las personas referidas también pueden ser rematantes o
adjudicatarias, se trata de supuestos distintos, ya que en la norma del artículo
29.1 se protege el interés del socio que reflexivamente, de modo voluntario,
elige la persona que va a «sucederle» en la sociedad, dentro de aquellos
grupos.
3. Veamos ahora si puede modificarse
estatutariamente la regulación del a r t í c u -lo 31. Este precepto impone al
órgano encargado de la ejecución forzosa un cauce procesal al que tiene que
ajustarse. Comunicaciones y plazos que si bien tienen su razón última en la
defensa del intuitus personae de la sociedad limitada, sin embargo, atienden a
la vez a la protección de los acreedores y terceros adquirentes. Por lo que
difícilmente se podrá admitir modificación alguna en este campo, tal como
veremos, exceptuando la que suponga un beneficio para el socio deudor y, por
tanto, para los acreedores y tercer adquirente, como sería, por ejemplo, la que
establece como precio el mayor entre el del remate y el
real.
4. El sistema del artículo 31 LSRL se
aparta del establecido en el artículo 64 LSA y también del acogido por la propia
LSRL para las transmisiones voluntarias (Artículo 29). En éstos se opta por el
consentimiento de la sociedad, que puede rechazar la transmisión ofreciendo un
adquirente. Además en la LSA se evita la injerencia en el proceso, que se
desarrolla al margen de la restricción, y, sólo cuando se ha producido la
adjudicación, entra en juego la limitación en forma de
retracto.
El artículo que comentamos regula el
cauce procesal, dando entrada oportunamente a un derecho de adquisición
preferente en favor de los socios.
Se trata de
un sistema más perfecto, ya que permite al rematante saber que su adjudicación
no es firme (con el consiguiente ahorro de gastos de doble transmisión), en
principio, y las notificaciones se hacen a la sociedad por el órgano del
proceso; consiguiéndose una mayor seguridad tanto para la sociedad como para los
terceros.
El órgano del proceso debe respetar
el plan restrictivo. La DGR en Resolución de 6 de junio de 1990 había aceptado
la licitud de una cláusula estatutaria que establecía un derecho de adquisición
preferente, imponiendo la notificación previa a la ejecución procesal, con
suspensión de ésta durante los plazos estaturiamente previstos, pues frente a la
posición doctrinal que entendía que las normas procesales no pueden alterarse
por vía convencional, consideró que la ejecutabilidad no puede ser
incondicionada con menoscabo del contenido jurídico de la acción. Si bien hay
que reconocer aquí que en el supuesto del artículo 31 es la Ley directamente la
que marca el cauce al órgano judicial, con el fin de conseguir el objetivo de
limitar la transmisión para proteger el aspecto personal de la
sociedad.
5. El embargo debe ser notificado
inmediatamente a la sociedad por el Juez o Autoridad administrativa. Se impone
así un deber al órgano del proceso que, además, deberá cumplirlo inmediatamente,
remitiendo los datos de identidad del embargante y de las participaciones
embargadas, a los que habrá que añadir el domicilio, exigido por el artículo 27
para que se pueda anotar el gravamen en el Libro de
socios.
La sociedad, a su vez, remitirá de
inmediato a todos los socios copia de la notificación
recibida.
No establece el precepto ni plazo ni
forma de las comunicaciones, utilizando la frase «de inmediato», de sentido
indeterminado. ¿Cabe, entonces, que los estatutos fijen el plazo y forma de las
mismas? Respecto a las que deba realizar el Juez no caben precisiones ni
modificaciones estatutarias. En cambio, para las que realice la sociedad no veo
inconveniente en fijar la forma de notificación (escrita con acuse de recibo,
notarial, etc.) y plazo máximo, que deberá ser breve, para que sea inmediato (al
día siguiente, a los dos días, etc.).
6.
Celebrada la subasta, quedará en suspenso la aprobación del remate o
adjudicación. El órgano del proceso remitirá a la sociedad testimonio literal
del acta de subasta.
La norma societaria incide
en el proceso, alterando su curso, e imponiendo al juez o autoridad
administrativa el deber de remitir el testimonio del acta de
subasta.
La sociedad trasladará copia del
testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la
recepción del mismo. Esta norma dirigida a la sociedad podrá modificarse
estatutariamente si se respeta el plazo legal máximo, fijando uno más corto y el
medio o forma de traslado.
El legislador acoge
aquí, con buen criterio a mi juicio, el concepto de la recepción como el
determinante, obviando así las dudas que plantea el artí-culo 29 al hablar de
comunicación y puesta en conocimiento, y que, como hemos visto, deben entenderse
referidos a la recepción.
7. El remate o la
adjudicación serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la
sociedad del testimonio del acta de subasta o
adjudicación.
El precepto sigue utilizando la
técnica de las normas procesales, que es la que prima en su
configuración.
La recepción, como vemos, es
determinante. Y el cómputo del mes deberá hacerse aplicando la norma procesal
del artículo 305 de la LEC, que establece que los términos señalados por meses
se computarán por meses naturales, sin excluir los días inhábiles, pero si el
plazo concluyese en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al día
siguiente hábil.
8. En tanto el remate o
adjudicación no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y si los
estatutos lo establecen, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante
o, en su caso, del acreedor.
Sigue el precepto
expresándose en términos procesales: en tanto no adquiere firmeza. Y como de
pasada regula ahora el derecho de subrogación en los términos
siguientes:
a) Sólo los socios pueden
subrogarse. Lo que significa una concesión legal y directa de un derecho de
adquisición preferente en favor de los mismos, que ejercitarán a prorrata si
fueren varios.
Se separa pues del sistema
seguido en el artículo 29 para las transmisiones voluntarias, que conceden a la
sociedad, no a los socios, la iniciativa y decisión para presentar o no un
adquirente y si éste será o no socio, si los que concurrieron a la Junta no
ejercitan su derecho preferente. En el supuesto del artículo 31 no decide la
sociedad: son los socios los que tienen directamente concedido este
derecho.
Pero ¿pueden los estatutos variar el
sistema legal del artículo 31, y, en concreto, establecer uno equivalente al del
artículo 29? Salvo la posibilidad prevista de extender el derecho de adquisición
preferente a la sociedad y só-lo para el caso de que los socios no lo ejerciten,
y quizá también la de exclusión de la limitación para los grupos a los que se
refiere el artículo 29.1, resulta difícil admitir otra modificación de la
regulación legal, dados los términos procesales e imperativos en la que está
concebida, y también por la complicación procesal que supondría alterar los
trámites (convocatoria de Junta, decisión de ésta, etc., si se acoge el sistema
del artículo 29, por ejemplo).
b) Con el
término subrogación se obvia el problema técnico de si estamos ante un verdadero
retracto, ya que puesto que el remate no es firme, está en suspenso, más bien se
trataría de un derecho de adquisición preferente del mismo tenor que el
tanteo.
La subrogación se hará mediante: 1) la
aceptación expresa de todas las condiciones de la
subasta.
Nada se dice acerca del medio de
realizar la aceptación. Es claro que deberá llegar al órgano de la ejecución
antes de un mes desde la rececpión por la sociedad del testimonio de la subasta.
No cabe duda que la comparecencia ante el órgano que dirija el proceso es el
medio más seguro, además de facilitar el cumplimiento del segundo
requisito.
2. La consignación del precio del
remate y de todos los gastos causados.
Si son
varios los socios, el que primero comparezca y se subrogue deberá consignar la
parte que le corresponda, teniendo en cuenta sus
participaciones.
Pero tendrá que completarla
antes del vencimiento del plazo del mes, si los demás socios no lo hicieran,
pues el derecho de adquisición preferente debe ejercitarse por todas las
participaciones.
El precio será el del remate o
el de la adjudicación al acreedor. Pero ¿cabe por pacto estatutario fijar otro?
La Resolución de la DGR de 22 de octubre de 1993 ha señalado las pautas en este
sentido, considerando que las restricciones estatutarias a la transmisibilidad
deben respetar las exigencias imperativas del principio de ejecución forzosa
(régimen de responsabilidad patrimonial universal, Artículo 1.911 Cc.) y por
ello no puede dejarse al arbitrio de los demás socios o de la sociedad sustituir
el precio ya obtenido por otro inferior previsto en los estatutos, de modo que
en detrimento de los acreedores ejecutantes, quede en beneficio injustificado de
los socios parte del valor de los bienes que responden de la deuda ejecutada; ni
cabe, sin norma especial que imponga otra cosa, que el ejercicio del derecho de
retracto pueda significar perjuicio para el rematante (1.518, 1.525 y 1.640 Cc.)
si es que no se quiere inutilizar prácticamente la licitación y menoscabar la
seriedad de las ventas públicas.
Artículo 32. Régimen de la transmisión mortis
causa
1. La adquisición de alguna
participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario
la condición de socio.
2. No obstante lo
dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer en favor de
los socios sobrevivientes un derecho de adquisición de las participaciones del
socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del
fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se
regirá por lo dispuesto en el artículo 100 y el derecho de adquisición habrá de
ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la
sociedad de la adquisición hereditaria.
1.
La norma del artículo 32.1 conserva la misma redacción que tenía el a r t í c u
-lo 21 de la antigua Ley. Mejor técnica, a mi juicio, tiene la del artículo 64
LSA, en cuanto se refiere a la transmisión por causa de muerte, sin entrar en
calificaciones propias del Derecho sucesorio; ya que la referencia del 32.1 LSRL
al heredero y legatario podría entenderse como una restricción, en la medida que
ciertas formas de suceder no encajan claramente en ninguno de ambos tipos
(reserva, donación mortis causa, si se admite, legítimas,
etc.).
Pues bien, si los estatutos no
establecen lo contrario, la transmisión mortis causa es libre. Sigue los cauces
normales del derecho sucesorio. En consecuencia, el sucesor del causante sea a
título universal o singular adquiere la condición de
socio.
Ahora bien, en el caso del heredero hay
que distinguir la adquisición del derecho hereditario sobre las participaciones,
que tiene lugar por la aceptación (según la tesis más común), y la adquisición
de participaciones concretas, que exige, en el caso de pluralidad de herederos,
la participación y adjudicación
correspondiente.
Todo ello tiene importancia a
la hora de ejercitar los derechos del socio.
En
efecto, conforme al artículo 26.2 ya analizado, el adquirente sólo podrá ejercer
los derechos del socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de
la transmisión. Y esta puesta en conocimiento debe realizarse en cualquier tipo
de adquisición, sea ésta inter vivos o mortis causa, tanto porque el precepto no
distingue y está dentro de las disposiciones generales, como porque es lógico
que a la sociedad se le aclare y acredite quién es el adquirente, para poder
entenderse con él a todos los efectos. Por tanto, no basta que se comunique a la
sociedad el fallecimiento del socio, sino también el título de heredero o
legatario de las participaciones. Y, además, como hemos visto, ha de
acreditársele, ya que la sociedad no puede reconocer la legitimación del socio
ni darle entrada a la publicidad del Libro de socios, con la mera puesta en
conocimiento sin acreditación.
En el caso de
transmisión mortis causa, el título será también un documento público
(testamento o declaración judicial o notarial de herederos). La comunicación de
la adquisición implicará la aceptación de la herencia o del legado. En el caso
de varios herederos, la sociedad únicamente se extenderá con los que hayan
comunicado y acreditado su adquisición, pues aunque el título valga normalmente
para todos, es precisa la aceptación (implícita en la comunicación). Por ello,
será la escritura de partición la que dejará definitivamente clara y determinada
la adquisición mortis causa de las
participaciones.
Para evitar la paralización
que pudiera derivarse de la falta de diligencia o demora en la comunicación, o
de situaciones complejas, interinas y de indefinición que se producen en las
herencias yacentes o en comunidades hereditarias, podría ser útil establecer un
plazo, a contar desde el fallecimiento del causante, para que los llamados a la
herencia, ya lo sean a título universal o singular, realicen la comunicación
pertinente, señalando las circunstancias personales de quienes hayan de suceder
en las participaciones y acreditándolo con la documentación antes referida
(testamento en caso de legatario, testamento o declaración de herederos en caso
de heredero único y participaciones privativas, o partición en otro
caso).
Y esta obligación impuesta de
comunicación en plazo podría reforzarse combinándola con el consiguiente derecho
de adquisición preferente en favor del sucesor del socio fallecido que haya
cumplido con el deber de comunicar, o de los demás socios en el caso de que la
sociedad no hubiera recibido comunicación alguna en dicho plazo. Pero en tal
caso convendría facilitar a los sucesores el cumplimiento de aquella obligación,
estableciendo que el plazo (que debe ser más amplio que en las transmisiones
inter vivos) empiece a contar desde el requerimiento que al efecto haga la
sociedad a los posibles sucesores en el domicilio del causante e incluso a
través de los anuncios que se estimen
pertinentes.
2. La transmisión mortis causa es
libre en principio, pero los estatutos pueden establecer la limitación que
define el artículo 32.2: un derecho de adquisición preferente en favor de los
socios sobrevivientes en los términos en él
referidos.
Sigue la misma técnica que la Ley de
1953, y se desvía del criterio que sigue el artículo 64 LSA para las sociedades
anónimas, que es semejante al que la nueva LSRL acoge para las transmisiones
voluntarias inter vivos (consentimiento de la sociedad combinado con derecho de
adquisición preferente).
Parece lógico que,
tratándose de sucesores de un socio fallecido, se acuda al sistema de concesión
directa del derecho de adquisición preferente en favor de socios, antes que a la
censura de la sociedad y ofrecimiento por ésta de un adquirente, que podría, en
principio, ser un no socio y que plantea el problema de la situación que puede
crear la negativa de los interesados a vender sus participaciones. Por lo que
merece aprobación el criterio seguido por el legislador respecto a las
sociedades limitadas.
Y es que, además, no es
lo mismo el supuesto de un socio que quiere voluntariamente desprenderse de su
participación, que el de la necesaria e ineludible transmisión derivada de su
fallecimiento, con toda la carga de continuidad y elementos de cohesión familiar
que conlleva. Otra cosa es que, según las características de cada sociedad,
convenga otro tipo de restricciones, y si es posible desviarse del esquema
trazado por el artículo 32.2. Procede pues analizar los siguientes
problemas:
a) ¿Puede establecerse un sistema
restrictivo de transmisión mortis causa distinto del diseñado por el artículo
32? En principio, no debería haber obstáculo para que los socios puedan
establecer el sistema restrictivo que más les convenga, siempre que se respeten
las normas del artículo 30. Por tanto, cabría optar por una vía equivalente a la
del artículo 29 ya analizado (consentimiento combinado con derecho de
adquisición preferente). No cabe, en cambio, a mi juicio, la prohibición de
transmisión mortis causa, tanto porque el fenómeno sucesorio no puede abortarse
o eliminarse ni siquiera por voluntad del causante, como porque de la redacción
del artículo 30.3 y 4 resulta claramente que la validez de las prohibiciones de
disponer, siempre excepcionales en nuestro Derecho, sólo se refiere a las
transmisiones voluntarias inter vivos.
b)
Admitida la posibilidad de otras opciones (cláusula de consentimiento combinado
con derechos de adquisición preferente, semejante a la que regula el artículo
29), ¿habrá que cumplir las demás exigencias que señala el artículo 32.2? El
fenómeno sucesorio tiene una especial implicación personal y familiar, y el
alcance de la protección que merece la libertad de transmisión por actos inter
vivos no es el mismo que el de la sucesión mortis causa, pues en este caso la
modificación subjetiva que implica la transmisión de la participación social
resulta imperiosa y fruto del azar, y con ella se trata finalmente de permitir y
facilitar la continuación de la obra del causante. Por todo ello, y, además,
porque de la misma redacción imperativa del precepto así se deduce, que encauza
el ejercicio del derecho de adquisición preferente en el que finalmente ha de
desembocar la cláusula restrictiva (aunque sea de consentimiento), por la vía
que señala, habrá que sostener que la cláusula reguladora de la transmisión
mortis causa debe respetar las exigencias
siguientes:
1) El derecho de adquisición
preferente ha de establecerse sólo en favor de los socios sobrevivientes. No
cabe ampliarlo a terceros o a la sociedad.
2)
Las participaciones han de apreciarse en su valor real al día del fallecimiento
del socio. Pero no cualquier valoración real, sino la que establece el artículo
100 LSRL (la fijada de común acuerdo o por la persona que designen de común
acuerdo o, en su defecto, por el auditor de cuentas o, si no estuviera la
sociedad obligada a verificación contable, el que nombre el Registrador
Mercantil).
En cuanto a la fecha de la
valoración es lógico que sea la del fallecimiento, que es en la que se produce
la adquisición sucesoria (arts. 657, 661, 881 y 989 del Código
civil).
3) El precio se pagará al contado. Ya
el Tribunal Supremo en Sentencias de 5 de marzo y 5 de octubre de 1984 había
rechazado la cláusula estatutaria imponiendo el aplazamiento. El texto del
artículo 32 de la nueva Ley es claro y
terminante.
El derecho de adqusición (sea el
combinado o embebido en la cláusula de consentimiento o el directo) habrá de
ejercitarse dentro del plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación
a la sociedad de la adquisición
hereditaria.
Por comunicación habrá que
entender, tal como hemos sostenido al analizar el artículo 29 y por las razones
allí señaladas, recepción.
No se ve
inconveniente en que el plazo de tres meses se acorte estatutariamente, pues
supondría un beneficio para los sucesores del socio fallecido y para la misma
sociedad, que vería más pronto definida su
situación.
Podrá establecerse un plazo en los
estatutos, dentro del cual los interesados deberán comunicar el hecho del
fallecimiento a la sociedad, como hemos visto anteriormente, a fin de evitar un
excesivo retraso. Y cabe incluso, a mi juicio, y puede ser útil prever en los
estatutos la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente sin
necesidad de notificación previa, en el plazo que se señale y a contar desde que
la sociedad tenga conocimiento del fallecimiento, con lo que el ejercicio de
aquel derecho podrá producirse antes de que se adjudiquen las
participaciones.
Artículo 33.
Régimen general de las transmisiones
El
régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la
fecha en que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de
transmitir o, en su caso, en la fecha de fallecimiento del socio o en la de la
adjudicación judicial o administrativa.
1.
No se refiere este precepto a los requisitos de modificación del régimen de
transmisión, ni a sus efectos frente a los
socios.
A éstos atiende el artículo 146 LSA
respecto a las acciones, para establecer un plazo de tres meses dentro del cual
el accionista que no haya votado a favor del acuerdo que consista en restringir
o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, no quedará
sometido al mismo.
En cambio, la nueva LSRL se
limita a conceder al socio que no haya votado a favor del acuerdo de
modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales el
derecho de separación, que deberá ejercitarse en el plazo de un mes desde la
publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación escrita, en su
caso (artítulos 95 c) y 97 LSRL). El derecho de separación procede siempre que
exista una modificación del régimen de transmisión y no sólo cuando se
condicione o restrinja, y, por tanto, también cuando favorezca o flexibilice
aquélla (la supresión de limitación no es posible, artículo
30.1).
El acuerdo de modificación deberá reunir
los requisitos generales de ésta:
Expresión en
la convocatoria de los extremos que hayan de modificarse (Artículo 71), voto
favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones
en que se divida el capital, si los estatutos no establecen otro mayor (Artículo
53.2 a) y 3), y que la modificación, que deberá constar en escritura pública, se
inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el BOR-ME (Artículo
71.2).
Pero si la modificación no afecta por
igual a todos los socios, si se admite esta posibilidad, tal como hemos
señalado, en base al artículo 32.4, que prevé prohibiciones introducidas al
aumentarse el capital y respecto a las participaciones que representen tal
aumento, será de aplicación la norma del artículo 71.1, que exige el
consentimiento de los interesados cuando la modificación afecte a los derechos
individuales de los socios.
2. En el caso de
transmisiones voluntarias inter vivos el régimen será el vigente en la fecha en
la que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Por
fecha de comunicación habrá que entender aquí la del envío, ya que el
significado de esta referencia es distinto a la de los artículos 29 y 32 ya
analizados, pues afecta especialmente al socio
transmitente.
Por tanto, las variaciones que se
produzcan entre el envío y la recepción no se aplicarán a la transmisión de que
se trate.
Ahora bien, si el acuerdo de
modificación ha sido tomado antes de la comunicación de transmitir por parte del
socio, éste estará obligado a respetar el nuevo régimen aunque todavía el
acuerdo no se hubiera inscrito en el Registro Mercantil ni publicado en el
BORME, siquiera si la transmisión se realiza por el antiguo régimen será válida
si el adquiriente es de buena fe (Artículo 32 del C. de C.) y sin perjuicio de
la obligación de indemnización de daños por el socio que habiendo votado a favor
del acuerdo de modificación del régimen de transmisión o simplemente conociendo
el mismo porque se le haya comunicado por escrito, a los efectos del artículo 97
LSRL, realiza ésta sin sujetarse a lo
acordado.
En el caso de transmisiones mortis
causa, el régimen será el vigente en la fecha del fallecimiento, que es cuando
se produce la sucesión. Si el socio fallece después de haberse tomado el acuerdo
pero antes de su inscripción en el Registro Mercantil y de la publicación en el
BORME, el nuevo régimen afectará ya a los sucesores, que no pueden considerarse
terceros; pero si el socio fallecido hubiera votado en contra del acuerdo de
modificación, tendrán el derecho de separación, que podrán ejercitar en lugar
del causante en la forma y plazo que se establece en el artículo 97
LSRL.
En el caso de adjudicación judicial o
administrativa el régimen será el vigente en la fecha de éstas. No parece lógica
esta referencia, pues el momento crucial es el del embargo o, quizá, el del
inicio del procedimiento de apremio, ya que de otro modo sería fácil burlar en
el ínterin el régimen de transmisión, y porque los aspectos susceptibles de
modificación estatutaria (plazos, comunicaciones, etc.) han de cumplirse de
acuerdo con el sistema vigente al iniciarse el
proceso.
Artículo 34.
Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los
estatutos
Las transmisiones de
participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su
caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la
sociedad.
Este precepto se distancia de la
solución que la Ley de 1953 había adoptado, cuando sancionaba con la nulidad las
transmisiones que se no se ajustaran a la ley o a la escritura
social.
El artículo 34 de la nueva Ley margina
los efectos inter partes y se refiere solamente la eficacia de la transmisión
frente a la sociedad, estableciendo que no produce efecto alguno si no se ajusta
a la Ley o a los estatutos. En consecuencia, y en tal caso el negocio de
transmisión no ha logrado su objetivo, que es la adquisición por el tercero de
la cualidad de socio, cualidad que sólo se tiene si se puede esgrimir frente a
la sociedad, porque ésta la tenga que reconocer de uno u otro modo, como luego
veremos.
En la práctica, dada la exigencia del
documento notarial para la transmisión de participaciones, es difícil que ésta
se realice al margen de los cauces legales o estatutarios y, por tanto, que el
adquirente desconozca las limitaciones a la transmisión. La función notarial que
exige al Notario comprobar la legitimación del transmitente, calificar el
título, rechazar la autorización si hay infracción de legalidad, impedirá
normalmente que se produzca una transmisión vulnerando lo dispuesto en la Ley o
en los estatutos. No obstante, a pesar de ello y de la existencia de una
publicidad legal de las limitaciones (éstas en la sociedad limitada se darán
siempre fuera de los grupos del artículo 29.1, por exigencia del artículo 30.1)
o registral, en su caso, podrá darse el supuesto de un adquirente que
desconociera de buena fe las limitaciones, con las consecuencias que luego
veremos.
Pero ¿qué tipo de sanción es la que
impone el artículo 34? a) Frente a la sociedad está claro que la transmisión no
surte efectos y, por tanto, puede ésta desconocer su existencia. Pero puede
también la sociedad o los socios, en su caso, aprovechar o utilizar la fuerza o
impulso del negocio de transmisión y prestar el consentimiento a posteriori,
tanto en el supuesto de cláusulas de consentimiento como en el de las de derecho
de adquisición preferente directo, mediante el no ejercicio del mismo por sus
titulares y aceptando al adquirente, a través de la inscripción de la
transmisión en el Libro de socios.
En ambos
supuestos estamos ante un negocio jurídico cuya eficacia depende de un
consentimiento o autorización complementarios, y por tanto ante un tipo de
ineficacia equivalente a la que se deriva del artículo 1.259 Código civil,
cuando se dispone por quien no tiene el poder de disposición, que permite salvar
el negocio cumplimentado el consentimiento que faltaba. En el supuesto de
cláusulas de consentimiento está clara la equivalencia o semejanza. Pero también
se produce una situación equivalente si la limitación consiste en un derecho de
adquisición preferente directo, como luego veremos. En ambos, la modificación
subjetiva que la cesión implica no puede realizarse sin la colaboración de la
sociedad; en otro caso se producirá una situación parecida a la que tiene lugar
en el supuesto de cesión del contrato sin el consentimiento del contratante
cedido.
No se puede olvidar que cuando se
transmiten participaciones no se trata de adquirir la propiedad de una cosa, en
cuyo caso la relación que la provoca se produce sólo entre transmitente y
adquirente, sino de un cambio subjetivo en la relación societaria, que conserva
su contextura personal y en la que los derechos derivados de la misma no se
objetivizan y, por tanto, se precisa la colaboración del
cedido.
Si la cláusula es de consentimiento, la
sociedad puede prestarlo en cualquier momento y salvar así la ineficacia del
negocio realizado sin este requisito.
Si se
trata de un derecho de adquisición preferente directo, la sociedad y los socios
pueden renunciar a su ejercicio y reconocer la eficacia de la transmisión
realizada aprovechando la fuerza o impulso del negocio llevado a cabo,
marginando los trámites señalados por la ley o por los estatutos. Pero el
tercero pretendido adquirente no puede obligar a la sociedad para que se active
el proceso que conduce al ejercicio del derecho de adquisición preferente, pues
el negocio realizado, obviando los trámites necesarios para la transmisión, no
produce efecto alguno frente a ella. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de
que la sociedad y los socios acuerden con el adquirente reconocer la eficacia de
la transmisión operada y a la vez la adquisición de sus participaciones, pero
entonces estaríamos fuera del alcance del derecho de adquisición preferente y
del pacto estatutario.
Sin embargo, lo lógico
hubiera sido que el derecho de adquisición preferente tuviera la fuerza
suficiente para operar en la segunda fase, en la de la transmisión consumada; de
modo que cuando no se pudiera ejercitar en primera instancia en la forma
equivalente al tanteo, por haberse saltado las barreras establecidas, procediera
entonces como retracto frente al
adquirente.
Pero el legislador no ha querido
alargar el alcance de aquel derecho y corta su fuerza en la primera fase, para
evitar, quizá, que en la práctica se burlaran sistemáticamente los trámites del
tanteo dada su inocuidad, complicando el proceso y añadiendo mayores problemas
debidos a la necesidad de entenderse con un nuevo socio, pues la posibilidad de
ejercitar el derecho de adquisición preferente contra el adquirente equivaldría
al reconocimiento de éste como socio.
Cuestión
distinta es el de si puede pactarse en los estatutos un derecho de retracto para
este supuesto de efectuarse el negocio de transmisión sin cumplir los requisitos
legales. Tal como hemos visto, si nada se ha establecido en los estatutos este
derecho es improcedente. Pero nada impide que se pacte un derecho de adquisición
preferente de más amplio alcance, que despliegue eficacia en segunda fase
(cuando no se ha podido evitar la transmisión) de modo semejante a la del
retracto. La Dirección General de los Registros, en Resolución de 11 de febrero
de 1986, dio por supuesta la validez de una cláusula estableciendo el retracto
para el caso de que no se cumplan los requisitos del tanteo y el Tribunal
Supremo en Sentencia de 4 julio 1988 admitió, aunque de modo incidental, un
pacto semejante.
b) Entre las partes, el
negocio de transmisión realizado al margen de los trámites establecidos por la
ley o por los estatutos es también ineficaz, pues no se ha conseguido la
finalidad pretendida (transmitir la cualidad de socio) por incumplimiento de los
requisitos de control de la sociedad cedida, que se traducen en el conocimiento
y consentimiento (directo o indirecto a través del no ejercicio del derecho de
adquisición preferente, en su caso) de la
sociedad.
Se trata así de un tipo de ineficacia
equivalente a la del artículo 1.259 Cc., como hemos dicho (disposición por quien
no estaba facultado para ello) o a la del negocio de cesión de contrato
realizado sin el consentimiento del contratante cedido. El negocio no es nulo,
está pendiente o en camino de alcanzar su objetivo, que será cuando se cumplan
los trámites que dan paso a la autorización o consentimiento, o al ejercicio del
derecho de adquisición preferente, en su
caso.
Por tanto, el negocio, ineficaz, en
principio, puede alcanzar su plenitud de efectos si se cumplimentan los
requisitos necesarios y se obtiene el consentimiento de la sociedad y, también,
si éste se consigue a posteriori, incluso en el caso del derecho de adquisición
preferente cuando los titulares del mismo renuncian a su
ej
