CAPITULO III
Sumario:
Aportaciones
sociales.
SECCIÓN 1.ª DE
LAS APORTACIONES SOCIALES.
Artículo 18.
Objeto y título de la aportación.
Artículo 19.
Aportaciones dinerarias.
Artículo 20.
Aportaciones no dinerarias.
Artículo 21.
Responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no
dinerarias.
SECCIÓN 2.ª DE
LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.
Artículo 22.
Carácter estatutario.
Artículo 23.
Prestaciones accesorias retribuidas.
Artículo 24.
Transmisión de participaciones con prestación accesoria.
Artículo 25.
Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
Aportaciones sociales
SECCIÓN 1.ª DE LAS APORTACIONES SOCIALES
Artículo 18. Objeto y título de la
aportación
2. Toda aportación se considera
realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro
modo.
En la Ley de SRL de 17 de julio de
1953, en adelante, Ley derogada, no se trataba este extremo sino sólo, y
someramente, las diferentes clases de aportaciones sin exigir su numeración, que
en la práctica notarial se efectuaba al no estar
prohibida.
El precepto tiene un carácter
genérico y es aplicable a toda clase de aportaciones y tanto al caso de las
fundacionales como a las que sean contravalor de un aumento de capital
social.
El texto de este artículo es igual a
gran parte del artículo 36 de la Ley de SA, habiéndose llevado el resto de este
último al artículo 22 de la Ley que
comentamos.
Lo que pretende este precepto es
integrar el capital social con un carácter patrimonial para seguridad de los
acreedores. Las aportaciones de trabajo y servicios no son tales a efectos de
integrar el capital social, y tienen un tratamiento claramente diferenciado como
prestaciones accesorias, de origen en Derecho
Alemán.
El objeto de la aportación se considera
realizado a título de propiedad salvo pacto en
contrario.
Son bienes o derechos patrimoniales
susceptibles de aportación: Bienes muebles, inmuebles, corporales o incorporales
-incluso el fondo de comercio-, establecimientos mercantiles, derechos de
crédito y sus garantías (Artículo 1.112 del Código Civil) derechos reales
incluso en mi opinión personal el derecho de uso y habitación si se han
configurado como transmisibles, y ello con base en el artículo 523 del Código
Civil, que ampara la autonomía de la voluntad al decir que «las facultades y
obligaciones del usuario y del que tiene el derecho de habitación se regularán
por el título constitutivo...».
Advierto que no
es pacífica esta doctrina, pues un amplio sector de la misma considera a estos
derechos como intransmisibles con base en los artí-culos 525 del Código Civil y
108.3.º de la Ley Hipotecaria. Dejo además planteado el problema, muy debatido,
sobre la posibilidad genérica de las aportaciones de mero
uso.
El derecho real de servidumbre sólo puede
aportarse con la finca a la que beneficia por ser inseparable de ésta (arts. 534
del Código Civil y 108.1.º de la Ley
Hipotecaria).
En definitiva, la patrimonialidad
de los bienes y derechos objeto de la aportación exige que puedan constituirse
en elementos del activo social y la susceptibilidad de valoración económica es
el dato determinante para que sirva de fijación del contravalor de las
participaciones asignadas al
aportante.
Artículo 19.
Aportaciones dinerarias
1. Las aportaciones
dinerarias deberán establecerse en moneda
nacional.
Si la aportación fuese en moneda
extranjera, se determinará su equivalencia en pesetas con arreglo a la
ley.
2. Ante el Notario autorizante de la
escritura de constitución o de aumento del capital social deberá acreditarse la
realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de
las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de
crédito, que el Notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para
que aquél lo constituya a nombre de ella.
La
vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha. En tanto no
transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo
hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la
entidad de crédito emisora.
El primer
párrafo ha perfeccionado su dicción tomando del artículo 37 de la Ley de SA la
expresión «establecerse» por «realizarse», que es la derogada, ya que la
aportación puede realizarse en moneda extranjera, a salvo la legislación sobre
inversiones extranjeras, lo que sucede es que ha de establecerse, es decir,
determinarse en pesetas conforme a la Ley. De manera que a la entidad registrada
llegará la suma mediante ingreso o transferencia en moneda extranjera y a la
Caja Social entrará la aportación en moneda nacional, determinándose su
equivalencia conforme a la Ley, y además este camino lo seguirá la aportación no
sólo por la normativa sobre inversiones extranjeras, ya de por sí imperativa,
con la excepción del RD 1816/1991, de 20 de diciembre, y OM de 27 de diciembre
de 1991, sino también por el seguimiento y control de la realidad que se hace de
la aportación dineraria, otra diferencia a señalar, que tratamos
seguidamente.
Conviene tener en cuenta la
doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado que a propósito de una ampliación de capital de una SA admitió el
efectivo desembolso en la Caja Social imponiendo únicamente su posterior ingreso
en entidad bancaria. Resolución de 29 de junio de
1993.
El Legislador ha oído las voces de la
doctrina más solvente y ha traído a esta Ley la exigencia establecida en el
artículo 40 de la Ley de SA y 132 del Reglamento del Registro Mercantil, si bien
éste regula el supuesto en sede de inscripción de
SA.
En consecuencia, como resulta del artículo
transcrito, la aportación dineraria ha de acreditarse ante el Notario
autorizante de forma originaria, entregándosele el dinero para que constituya un
depósito a nombre de la sociedad en constitución o ya constituida si fuere
ampliación de capital, o derivativa, mediante certificación acreditativa de
haberse efectuado el depósito, expedida por la entidad depositaria, y que ha de
ser una entidad de crédito en ambos casos.
Son
dos modalidades de verificación del desembolso de la aportación
dineraria:
si es originaria, haciéndolo constar
en la Escritura matriz y uniendo a ésta posteriormente el oportuno resguardo; y
si es derivativa, incorporando a la Escritura el Certificado del depósito
constituido a nombre de la sociedad en formación, en la entidad de crédito, que
tiene una vigencia de dos meses a contar de su fecha, transcurridos los cuales
es preciso obtener otra certificación amparada incluso en el mismo depósito que,
por lo demás, no puede cancelarse en el citado plazo sin devolver la
certificación a la entidad depositante.
De
manera que durante dos meses la certificación hace prueba, pues, o la tiene el
aportante y en ese caso no ha podido cancelar el depósito, o si lo ha cancelado
no puede tenerla, y si la tiene con depósito cancelado habrá que pensar en una
responsabilidad compartida entre aportante y
depositaria.
Conviene tener en cuenta la
doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado que a propósito de una ampliación de capital de una SA admitió el
efectivo desembolso en la Caja Social, imponiendo únicamente su posterior
ingreso en entidad bancaria. Resolución de 29 de junio de
1993.
Por lo demás, no es precisa la valoración
de estas aportaciones, dado que estas deudas pecuniarias se ajustan al principio
nominalista, al igual que la cifra de capital
social.
Las características que ha de reunir
toda aportación y que son patrimonialidad, negociabilidad y ser valorable
económicamente las reúne la que se realiza en dinero, el que por su propia
naturaleza de medio de pago integra de inmediato el capital de explotación y por
su característica de ser medida de valor deviene parte integrante del capital
social como cifra de garantía.
En general, la
aportación dineraria se realiza en propiedad, es decir, transmitiendo el dominio
del mismo a la sociedad en pago de las participaciones asignadas. Sin embargo,
aun no siendo normal, es admisible la cesión de goce o uso del dinero a la
sociedad, negocio jurídico que es semejante al préstamo mutuo; si bien, no
existe interés sino el derecho a los dividendos que se distribuyan. Por contra,
si ampara al aportante el derecho a que al vencimiento del término del uso se le
reintegre el crédito, lo que también sucederá cuando la sociedad se disuelva. El
valor de la aportación será el que dé al nuevo disfrute, lo que significará su
participación social y cuota de
liquidación.
Teniendo en consideración la
posible desigualdad, siempre estatutaria, que puede distinguir a las
participaciones sociales -conforme a los artículos 22.2, 53.4, 85 y 119-, dentro
de estas posibilidades sería factible ordenar una aportación consistente en la
cesión de uso de dinero.
Artículo 20. Aportaciones no
dinerarias
1. En la escritura de
constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán
describirse las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales si
existieran, la valoración en pesetas que se les atribuya, así como la numeración
de las participaciones asignadas en pago.
2.
Será de aplicación a las aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el a r
-tículo 39 de la Ley de sociedades
anónimas.
Se exige la descripción y
valoración, así como la enumeración de las participaciones asignadas como
contravalor. Especial mención merece la responsabilidad de los aportantes en
determinados casos, que enseguida veremos, así como la forma de exonerarse de
aquélla.
La descripción de las aportaciones
innatura deberá hacerse con indicación de los datos identificativos precisos a
fin de que se conozca a qué desembolso de participaciones se refiere, pues dicha
identificación viene enlazada con la numeración de las participaciones que
recibe el aportante y ello juega no sólo en la responsabilidad frente a la
sociedad y frente a los acreedores sociales por la realidad de dichas
aportaciones y por el valor que se les haya atribuido en la Escritura, sino
también para que reciban o no el tratamiento benéfico de la exención en su
transmisión al amparo del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
aplicable según la Disposición Adicional Cuarta de la presente
Ley.
Así, los muebles se describirán por su
marca, número y, en su caso, matrícula, o Registro; los inmuebles con
descripción hipotecaria y datos registrables; los vehículos, por su marca,
modelo, matrícula, números de bastidor y chasis; los créditos, por su importe,
deudor, plazo y garantías; los bienes incorporales, como marcas, patentes,
modelos de utilidad y otras manifestaciones de derechos de propiedad industrial,
por las determinaciones que constan en su documentación donde se reconocen; la
propiedad intelectual, por las obras que ampara y su registro, etc. En cuanto a
la empresa, si se aporta como una universabilidad, se determinará su valor por
el activo líquido, diferencia entre el activo global y el pasivo exigible,
debiéndose acompañar y unir a la Escritura el balance y describirse después en
sus diversas rúbricas los bienes que en detalle los integran, y esto último
según la naturaleza de cada elemento del
activo.
Este artículo 20 en su párrafo segundo
declara de aplicación a las aportaciones no dinerarias el contenido del artículo
39 de la Ley de SA. Ello determina, como ya adelantamos, que hayan variado los
efectos de la responsabilidad en la aportación de determinados bienes. Nos
referimos a la aportación de empresa o establecimiento; el régimen de
responsabilidad de la aportación de muebles, inmuebles, derechos asimilados a
ello y créditos es el mismo de la Ley
derogada.
Al aportante de empresa o
establecimiento no se le aplica, como en la ley derogada, el artículo 1.532 del
Código Civil -en virtud del cual respondía de la legitimidad del todo en
general, pero no estaba obligado al saneamiento de cada una de las partes de que
se compusiera, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte- sino,
por remisión, el artículo 39 de la Ley de SA que le hace responsable -queda
obligado- del saneamiento de su conjunto si el vicio o la evicción afectasen a
la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
E incluso procede también el saneamiento individualizado de aquellos elementos
de la empresa aportada que sean de importancia por su valor
patrimonial.
Con esta solución se ha pretendido
evitar la diferencia a que con el sistema anterior -Artículo 1.532 del Código
Civil- podía llegarse entre el valor asignado inicialmente a la aportación y el
efectivo aportado.
Especial consideración
merece la aportación de fincas arrendadas y derechos arrendaticios a la sociedad
en pago de las participaciones asignadas.
Y
para ello es preciso distinguir:
a) Aportación
de fincas arrendadas 1. Si se aportan bienes rústicos, dada la amplitud en que
se produce el artículo 86, en lo positivo, en relación con el artículo 92, en
las excepciones de la Ley de Arrendamientos Rústicos -LAR- el arrendatario
tendrá derecho de adquisición preferente -así lo reconoce explícitamente el
artículo 89- por el valor de la finca transmitida y si del contrato no resultare
-porque se incluyera en un todo alzado- deberá pagar el precio justo de la
finca, determinado en vía civil a tenor de las normas que establece la
legislación de expropiación forzosa. Conforme al artículo 91, al exigirse que en
la Escritura de enajenaciónaportación, ya sea en fundación o aumento de capital,
haya de contenerse la declaración negativa o, en su caso, la previa notificación
de la volun-tad de aportar, pues de lo contrario el fedatario no la puede
autorizar -Artículo 91, Uno-, sólo se producirá la adquisición preferente en
supuestos de fraude del arrendador y admitido éste o incluso la diferencia de
interpretación zanjada por los Tribunales, es hora de preguntarnos si el valor
satisfecho por el arrendatario se adscribe por subrogación al pago de las
participaciones asignadas, cualquiera que sea o determina la exigencia de un
complemento de pago si fuere menor o una percepción del exceso, cuestión que se
complica si las aportaciones no dinerarias se han aportado valoradas
pericialmente. Y hay más: ¿Y si la aportación de la finca era esencial para
cumplir el objeto social, de manera que la desaparición de aquélla de su activo
impide el buen fin de la actividad económica de la sociedad? Creo que se
incurriría en una causa de nulidad de la sociedad si ésta se hubiera inscrito al
haberse podido incurrir en uno de los supuestos 1 d) o e) del artículo 16 de la
Ley, sin que deba olvidarse que esta aportación fallida daría lugar en la
mayoría de los casos a una indemnización de daños y perjuicios del socio a la
sociedad y, por ende, con posible aplicación, los artículos 98, 100 y
concordantes, regulándose de la exclusión del
socio.
Para el supuesto de no ejercerse por el
arrendatario el derecho de adquisición preferente, el adquirente de la finca
-sociedad- quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador
-Artículo 74 de la LAR.
2. Si se aportan bienes
urbanos. La nueva Ley -29/94, de 24 de noviembre-, en sus artículos 25 para
viviendas y 35 para arrendamientos con uso distinto de vivienda, reconoce al
arrendatario un derecho de adquisición preferente, pero sólo en el caso de
venta, ya ni en dación en pago, por lo que es impensable para el supuesto de
aportación.
Naturalmente, en orden a los
derechos del arrendatario habría que estar en definitiva a los términos
convenidos en el contrato -plazo, aumento de venta, subrogaciones,
etc.
Para los contratos anteriores a la Ley
vigente habrá que considerar al variadísimo contenido de sus Disposiciones
Transitorias según se hayan celebrado con posterioridad al Real Decreto de 9 de
mayo de 1985, ya sean de viviendas o locales de negocio -Disposición Transitoria
1.ª- o antes de dicho RD, si es para viviendas -Disposición Transitoria 2.ª- y
si para local de negocio -Disposición Transitoria 3.ª b) Aportación de derechos
arrendaticios 1. Tratándose de arrendamientos rústicos, la facultad del
arrendatario de ceder su derecho a un tercero subrogándolo frente al arrendador
-propietario no es posible, pues el artículo 70 de la LAR declara nulas las
cesiones totales o parciales sin posible convalidación por el
arrendador.
2. Si de arrendamientos urbanos
hablamos, el régimen de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos -LAU- en
principio niega al arrendatario la facultad de ceder el contrato sin
consentimiento del arrendador cuando se trata de viviendas e igual prevención
señala para el subarriendo. Contrario criterio sigue en los arrendamientos de
fincas para uso distinto del de vivienda, permitiendo el subarriendo y la cesión
del contrato sin consentimiento del arrendador y con simple notificación a éste,
quien tendrá la facultad de elevar la renta todo en los términos especificados
en el artículo 32, precepto que excluye del concepto de cesión el cambio
producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión,
transformación o escisión de la sociedad arrendataria, salvo los efectos de
elevación de renta.
El régimen transitorio
obliga a considerar los diversos tiempos de inicio del contrato -frontera del RD
de 1985-, pero conviene tener en consideración que el traspaso del artículo 32
de la LAU de 1964 sigue vigente, aunque aligerado en el tiempo en cuanto a la
vigencia del contrato para el cesionario.
c)
Consideración especial de la Ley 29/91, de 16 de diciembre La exención
tributaria prevista en la Disposición Transitoria Quinta, párrafo segundo, al
declarar aplicable la disposición Adicional segunda de la Ley 29/1991, de 16 de
diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas
y Reglamentos de las comunidades europeas, a las aportaciones a sociedades
unipersonales -originarias o sobrevenidas, confróntese artículo 125- de
responsabilidad limitada de unidades económicas autónomas por empresarios
individuales siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el
Código de Comercio. Este tratamiento fiscal diferenciado y benéfico alcanza a
los incrementos y disminuciones de patrimonio del transmitente -empresario
individual- y adquirente -sociedad unipersonal-, subrogación en las obligaciones
tributarias y no devengo del impuesto sobre el incremento de valor de los
terrenos de naturaleza urbana.
Para mejor
información debe verse la citada Ley 29/91, de 16 de
diciembre.
La exención del gravamen de
operaciones societarias, aunque no esté rotundamente claro, tiene su apoyo en el
artículo 45 B), 10, en relación con el artí-culo 21, todo ello del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados (RDL 1/1993, de 24 de septiembre), en relación con el
artículo 2 de la repetida Ley 29/1991.
Estamos
ante un supuesto de transmisión de universalidad como los ya contemplados en el
artículo 32.3 de la nueva LAU y a los que el TS, a propó-sito de la venta de
derechos hereditarios, Sentencia de 27 de diciembre de 1957, y nuestra Dirección
General en Resolución de 18 de abril de 1986, en la disolución de comunidad
sobre un conjunto de bienes que forman parte de una actividad empresarial y en
que la situación trasciende la mera disolución de copropiedad y pasa a ser un
mecanismo complejo de constitucióndisolución, han negado el retracto
arrendaticio urbano.
Esta posición está aún más
justificada en el caso de aportación de bloques patrimoniales, empresas o
unidades económicas autónomas en las que como elementos integrantes existan
bienes arrendados o derechos arrendaticios -piénsese en una industria conservera
con fincas de la que el empresario individual es arrendatario; o en una fábrica
instalada en nave tomada en arriendo-, casos en los que la pérdida por
adquisición preferente del propietario y/o del arrendatario frustraría todas las
expectativas de aportación de empresa individual o social, sobre todo como en el
caso que contemplamos de un solo socio, donde quizá se dé el sustrato más
favorable a la tesis de ROCA SASTRE, cuando mantiene que la aportación social no
constituye un mero acto de transmisión onerosa de bienes del socio a la
sociedad, sino un acto de comunicación de bienes que tiene más de acto
modificativo de derechos que de acto traslativo; no hay verdadera transmisión
porque el socio aportante no deja de ser del todo dueño de la cosa
aportada.
Creo que esta posición trata de
alcanzar un justo medio entre la hiperficción de la persona jurídica que
empequeñece la personalidad física y la permanencia patrimonial en el aportante,
y que en la solución de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada desea
que el empresario individual no implique en el negocio más que los bienes
procedentes, salvando de los riesgos del ejercicio de su actividad económica lo
que podría calificarse de patrimonio
civil.
Artículo 21.
Responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no
dinerarias
1. Los fundadores, las personas
que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de
capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante
aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y
frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del
valor que se les haya atribuido en la escritura. También responderán
solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que
hubisen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3 de esta
Ley y el valor real de las aportaciones no
dinerarias.
Si la aportación se hubiera
efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta
responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al
acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la
aportación.
2. La acción de responsabilidad
deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la
sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la
sociedad.
3. La acción de responsabilidad podrá
ser ejercitada, además, por cualquier socio que haya votado en contra del
acuerdo siempre que represente al menos el cinco por ciento de la cifra del
capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la
sociedad.
4. La responsabilidad frente a la
sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere este artículo
prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la
aportación.
5.
Quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios
cuyas
aportaciones no dinerarias sean sometidas
a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de
Sociedades Anónimas.
Este artículo detalla
la responsabilidad por la realidad de las aportaciones y el valor atribuido en
la Escritura en términos más completos que el artículo 9 de la Ley derogada. Es
preciso distinguir según se trate de aportaciones en pago de participaciones de
capital al fundar la sociedad o al
aumentarlo.
1. Aportaciones al constituir la
sociedad Quiénes responden: Los fundadores, todos y no sólo el
aportante.
Clase de responsabilidad: Solidaria,
lo que permite la reclamación en vía de regreso, es decir, el efecto de repetir
propio de las obligaciones solidarias no sólo al socio aportante, sino a todos
los demás fundadores a prorrata de su participación en el capital. Desde luego
todo se reconducirá en definitiva al socio cuya aportación se sobrevaloró o no
existió.
Extensión: A las aportaciones no
dinerarias realizadas al fundarse la sociedad, en los términos del artículo 20
de esta Ley, que remite al artículo 39 de la Ley de
SA.
Legitimación activa: La acción de
responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los
liquidadores sin que sea preciso el previo acuerdo
social.
2. Aportaciones al aumentarse el
capital social Quiénes responden: Los que ostentan la condición de socio en el
momento de acordar el aumento de capital y los que adquieran una participación
desembolsada mediante aportación no dineraria. También los administradores por
la diferencia entre la valoración que conste en el informe que han de presentar
conforme al artículo 74.3 y el valor real de
aquéllas.
Quiénes no responden: Los socios que
hubieren hecho constar su oposición, por sí o por representante, al acuerdo de
aumento o a la valoración atribuida a la aportación. No parece que esta
exoneración alcance a los no
asistentes.
Extensión: A las aportaciones que
hubieren sido contravalor de las participaciones representativas del aumento de
capital, y en los términos vistos para las aportaciones
fundacionales.
Legitimación activa: Los
administradores o los liquidadores, y el socio que haya votado en contra del
acuerdo y represente al menos el cinco por ciento del capital
social.
3. Reglas comunes a las aportaciones en
la constitución y el aumento de capital Ámbito subjetivo pasivo: La
responsabilidad alcanza también a quienes hubieren adquirido una participación
desembolsada con aportación no dineraria, es decir, al no fundador ni al socio
partícipe en el aumento de capital, sino al que después deviene socio por
adquisición derivativa de una
participación.
Ámbito subjetivo activo: La
legitimación para el ejercicio de la acción asiste a los acreedores sociales en
caso de insolvencia de la sociedad, es decir, con carácter
subsidiario.
Prescripción de la acción: Cinco
años desde el momento en que se hubiere realizado la aportación. Acaba esta
fijación de plazo con varias opiniones doctrinales ante el anterior silencio
legal.
Exclusión de responsabilidad: Los socios
cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme
al artículo 38 de la Ley de SA, al que nos remitimos, es decir, mediante
expertos independientes designados por el Registrador
Mercantil.
JULIÁN PEINADO RUANO
Notario
Colegio
Notarial de Granada
OTRAS CONSIDERACIONES
EN TORNO A LA APORTACIÓN SOCIAL Y SUS PROBLEMAS 1. LA APORTACIÓN A) Concepto
Como gráficamente ha puesto de manifiesto LOJENDIO OSBORNE («Aportaciones
sociales». Artículos 36 a 41 de la Ley de Sociedades Anónimas. Comentario al
Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles), el término aportación admite, al
menos, dos acepciones: De un lado, se entiende por aportación la prestación que
todo socio está obligado a hacer a la
sociedad.
Es la aportación como
objeto.
También se entiende como aportación la
acción de aportar. El acto por el que se produce un desplazamiento patrimonial
dirigido al fondo común. Tal acción constituye el contenido de la obligación del
socio, derivada del negocio jurídico en
formación.
B) Naturaleza jurídica del negocio
de aportación a) La constitución de la sociedad como negocio asociativo y el
negocio de aportación La doctrina dominante ha configurado el contrato de
sociedad, como no sinalagmático, pues el hecho que las partes asuman
obligaciones de prestación no implica que las partes se obliguen
sinalagmáticamente. Como señala PAZ ARES (Comentario del Código Civil. II.
Ministerio de Justicia. Artículos 1.665 y ss.), «Las prestaciones no se prometen
unas en función de otras, sino todas en atención al fin
común».
La cuestión es extremadamente
importante en el sentido de que no se aplicarán a este negocio las normas
propias de los contratos sinalagmáticos, sino la normativa o los principios
propios del derecho de sociedades. (Así no cabe aplicar la exceptio inadimpleti
contractus, la resolución por incumplimiento del artículo 1.124 del CC, etc.)
Desde otro punto de vista, es necesario distinguir entre la capacidad para
constituir la sociedad y la capacidad para aportar, de aquí que sea necesario
determinar la naturaleza jurídica del acto de aportación, pues si partimos de la
tesis dominante que la configura como acto de enajenación será necesario
observar los complementos de capacidad que la ley establece para los actos
traslativos.
b) Tesis sobre la naturaleza
jurídica de la aportación Es clásica la discusión existente en derecho español
sobre si la aportación entraña
enajenación.
Para la doctrina dominante, la
aportación entraña un acto de enajenación (MARTÍNEZ ALMEIDA, LÓPEZ JACOISTE,
GARRIGUES, PAZ ARES, VICENT CHULIÁ). Se declara, por tanto, la asimilación,
entre aportación a la sociedad y enajenación a título
oneroso.
En cambio, para ROCA SASTRE, la
aportación no constituye un acto de enajenación en sentido estricto, pues el
socio continúa ostentando ciertos poderes sobre el bien o derecho objeto de
aportación. Para esta tesis, estaríamos en presencia de un acto de comunicación.
Simplemente se modificaría la titularidad que ostenta el aportante. Los bienes
aportados no salen absolutamente del patrimonio personal del socio aportante,
sino que el socio conserva la titularidad sobre los mismos, pero modificada.
Donde antes había propiedad exclusiva, ahora hay cotitularidad. Para esta tesis
la aportación es un acto modificativo de los derechos aportados. Se produce una
enajenación parcial de lo aportado en beneficio de los restantes socios, por la
parte que excede de la cuota de titularidad que conserva el socio
aportante.
Para LÓPEZ JACOISTE, la aportación
se configura como un acto de destinación, pues supone una disminución del
patrimonio del aportante, a través de la atribución traslativa que se efectúa y,
desde otro punto de vista, la constitución de un patrimonio separado afecto a un
fin que se vincula al sujeto
constituyente.
También LUCAS FERNÁNDEZ se
decanta por la tesis de la enajenación, no hay simple comunicación de bienes y
cita la sentencia del TS de 13 de diciembre de 1982, destacando el aspecto
práctico de la postura jurisprudencial, ya que la sociedad es dueña del bien
aportado por la eficacia de la escritura pública de aportación social y aunque
tal escritura no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad y no
obstante lo dispuesto en el artículo 383 del RH (Temas sobre Sociedades
Anónimas, op. cit., pág. 126). Como ha puesto de manifiesto PAZ ARES, la
cuestión es trascendente, pues hay que determinar si existe enajenación en
sentido formal y material («negocio de tráfico»), para determinar la aplicación
de la normativa específica. Por ello, el menor emancipado necesita el
complemento de capacidad que establece el artículo 323 del CC, la sociedad puede
adquirir a non domino ciertos bienes inmuebles y valores (arts. 34 de la LH, 19
de la LCCh, 545 del C. de C., 9.3 de la LMV), no goza del beneficio de la
limitación de excepciones en la adquisición de letras, cheques y valores (arts.
20 y 67 de la LCCh, 9 IV de la LMV).
Sin
embargo, frente a la doctrina dominante, recientemente, CAPILLA RON-CERO y el
propio PAZ ARES han revisado el criterio tradicional que justifica la tesis de
la enajenación basándola en la personalidad jurídica diferenciada de la
sociedad, para trasladarlo a la «sustancial alteración que sufre el vínculo
jurídico que media entre el socio y el objeto de la aportación antes y después
de realizarla. Más adelante veremos las consecuencias prácticas de la naturaleza
traslativa de la aportación.
C) Las
aportaciones sociales y las funciones del capital en la sociedad de
responsabilidad limitada Es evidente la importancia de la «aportación», y ello
por diversas razones:
La aportación, además de
deber genérico, supone «la comunidad de la contribución a la promoción del fin
común», que en sentido propio, como señala PAZ ARES, es la prestación objeto de
la obligación de aportar, y por extensión puede considerarse el objeto del
contrato, sujeto a los requisitos de los artículos 1.271 a 1.273 del Código
Civil.
El contrato de sociedad es un contrato
de colaboración; por tanto, no estamos en presencia de un contrato
sinalagmático, de aquí la necesidad de la adecuación de la aportación al fin
común.
Las aportaciones del socio o socios
integran el capital social, así lo establece el artículo 1 de la Ley, al
proclamar que, «el capital..., se integrará por las aportaciones de los
socios...», frente a las denominadas prestaciones
accesorias.
Recientemente ha señalado OLIVENCIA
RUIZ (Las prestaciones accesorias.
La Reforma
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Madrid, 1994. Dykinson, SL, págs. 22
y ss.), que, «... la obligación fundamental del socio es la de aportar; la de
realizar otras prestaciones, por muy importantes que sean en su valor y para la
vida social, son, jurídicamente, una obligación añadida, y en este sentido
accesoria». Como afirma el ilustre mercantilista, «el texto insiste en la
diferencia entre la prestación accesoria y aportaciones de capital («distintas
de las aportaciones de capital»); pero ha prescindido del énfasis del artículo
10 de la Ley de 1953 («no podrán integrar el capital de la
sociedad»)...
En suma, «no son aportaciones y,
por tanto, no integran el capital».
A
diferencia de aquéllas, las aportaciones integran el capital social, que
desempeña distintas funciones en sede de sociedades capitalistas: De garantía
para los acreedores, organizativa (de la estructura financiera y corporativa de
la sociedad) y empresarial o de explotación. Sujeto, además, a determinados
principios ordenadores, como son los de determinación, realidad, integridad o
efectiva suscripción, unidad, conservación, estabilidad y capital
mínimo.
Las aportaciones forman parte del
denominado capital propio, junto a las reservas, el beneficio de ejercicio
reflejado en el balance y las reservas ocultas, frente al denominado capital
ajeno, formado o integrado por los créditos concedidos a la sociedad y las
obligaciones emitidas por ésta, aunque en sede de sociedades de responsabilidad
limitada hay que tener en cuenta la prohibición que establece el artículo 9 de
la Ley, y el régimen transitorio que propugna la Disposición Transitoria
Séptima, en cuanto a la validez de las emisiones de obligaciones ya
acordadas.
Si bien, como señala VICENT CHULIÁ
(Compendio Crítico de Derecho Mercantil), aunque la exigencia de un capital
mínimo responde a la necesidad ló-gica de que la sociedad tenga un capital
social, y se orienta «sobre la forma social más adecuada al tipo o dimensión de
sociedad» proyectada, lo cierto es que «como cifra abstracta de garantía no
tiene en cuenta las necesidades de financiación de la empresa concreta...»; por
ello, precisamente para paliar la infracapitalización, se debe exigir un nivel
adecuado de fondos propios, proporcional al nivel de inversiones o riesgos
asumidos por la sociedad (infracapitalización material) y evitar la denominada
infracapitalización nominal, es decir, que a la sociedad se le suministren
fondos ajenos o créditos para cubrir necesidades de fondos
propios.
De lo expuesto se colige la
importancia del régimen jurídico de la aportac i ó n , su determinación, las
distintas clases y sobre todo su régimen de verificación y
valoración.
En suma, en sede de sociedades de
responsabilidad limitada, el capital ha de estar desembolsado en su totalidad,
no caben participaciones no liberadas, ni dividendos pasivos, ni aportaciones
condicionales.
D) Transmisión de la propiedad.
La tradición Como ha puesto de manifiesto VICENT CHULIÁ, en el régimen anterior,
antes de la inscripción «parecía que las aportaciones de los socios estaban
prometidas, o entregadas a título de mandato o comisión, para su entrega a la
sociedad, es decir, a sus representantes legales, una vez constituida. En
consecuencia, no habían nacido en el patrimonio de los aportantes los derechos
de socio; no existían ni fondo común ni participaciones
sociales...».
La concepción de la presociedad
consagra la tesis de que la aportación/enajenación se produce al concurrir
título (contrato de sociedad) y modo (puesta en común, tradición o entrega,
artículos 1.462 y siguientes del CC) en la escritura pública constitutiva de la
sociedad. Como recientemente he puesto de manifiesto, siguiendo a nuestra mejor
doctrina (ALONSO UREBA, ALONSO LEDESMA, PAZ ARES, BOLÁS ALONSO), «el proceso de
fundación de una persona jurídica se compone de dos actos o
elementos:
a) Uno, de carácter jurídico
privado, el negocio jurídico fundacional, que se plasma en la escritura
constitutiva, donde se suscribe el capital, se adoptan los Estatutos y se
designan los administradores y representantes de la
sociedad.
Dicho negocio exige forma documental
pública; la escritura que tiene carácter constitutivo. Desde este instante se
configura una organización. Dicho negocio tiene validez y eficacia por sí mismo.
Desde este instante existe una "persona jurídica en formación", que se rige por
un derecho corporativo, el de la persona jurídica que se pretende fundar. Ese
fenómeno no puede comprenderse sólo desde el prisma del Derecho de
Obligaciones.
b) Otro, de carácter
jurídicopúblico, la inscripción. Ambos tienen carácter constitutivo.» La ley
demuestra que la personalidad jurídica (Tipo), sociedad de responsabilidad
limitada, es irrelevante a los efectos de reconocer la existencia de un fondo
común patrimonial autónomo y responsable. La aportación y la adquisición por
parte de la sociedad se producen antes de la inscripción de la sociedad en el
Registro Mercantil (VICENT CHULIÁ, SELVA).
Por
tanto, partimos de una persona jurídica en formación con un patrimonio de
afectación. Evidentemente, dicha situación se caracteriza por su carácter
instrumental, transitorio y temporal. No estamos en presencia de un tipo
societario. Hay una estructura corporativa, con un régimen orgánico peculiar
(ALONSO LEDESMA y Resolución de la DGRN de 9 de marzo de
1994).
Los conceptos de patrimonio social e
incluso de capital son previos a la inscripción; ahora bien, el concepto de
capital como cifra teórica de retención, en garantía con la plena limitación de
responsabilidad, cobra su pleno significado una vez inscrita la
sociedad.
Por tanto, la división del capital en
participaciones, capital integrado por las aportaciones de los socios, así como
la función que las participaciones representan, queda ya establecida en el
contrato de sociedad.
Acertadamente ha puesto
de manifiesto ALONSO UREBA cómo el patrimonio de afectación a que hace
referencia el artículo 15 del TRLSA, al que se remite el artículo 11.3.º de la
nueva Ley, está integrado «no sólo por las aportaciones de los socios..., sino
también por las resultas de la actividad de la propia sociedad en la fase
fundacional, pues el mismo artículo 15.2 TRLSA contempla expresamente la
actuación de la sociedad en formación a través de mandatarios designados por
todos los socios o por sus administradores cuando han sido habilitados al
respecto en la escritura fundacional».
En
consecuencia, como se colige de lo expuesto, en caso de embargo de los bienes
aportados por parte de los acreedores personales del socio aportante,
prevalecerá la tercería de dominio de la sociedad, frente a los acreedores
personales del socio embargado. La concepción de la presociedad, como apunta
VICENT CHULIÁ, la acoge el TS en las sentencias de 24 de marzo de 1984 y 31 de
enero de 1990, anticipándose al postulado que sanciona el artí-culo 15 del
TRLSA. Por tanto, antes de la inscripción hay que sostener la existencia de un
patrimonio separado, el de la sociedad, formado por las aportaciones de los
socios y la preferencia de los acreedores sociales, frente a los acreedores
personales del socio para el cobro de sus créditos («responderá la sociedad con
el patrimonio así formado»).
E) Elementos
personales: Capacidad para contratar, para constituir la sociedad y capacidad
para aportar Como consecuencia de las tesis predicadas respecto de la
aportación, se hace necesario distinguir nítidamente entre la constitución de la
sociedad de responsabilidad limitada y la aportación en sentido estricto, ya que
con independencia de que se exija la capacidad general para contratar para
constituir una sociedad y de que, en ocasiones, el derecho positivo adopte
determinadas cautelas dada la especialidad del negocio, como ocurre con la Ley
Catalana de Tutela, que exige al tutor autorización judicial para constituir
sociedades (Artículo 62 g) de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre), lo cierto es
que, dadas las peculiaridades de la aportación, asimilable a la enajenación,
será necesario cumplir los complementos de capacidad y autorizaciones previstas
por la ley, en especial tratándose de aportaciones inmobiliarias, en sede de
patria potestad (Artículo 166 del CC), tutela (Artículo 271), menor emancipado
(Artículo 323), bienes gananciales (Artículo 1.377), etc. Y en ocasiones será
preciso examinar detenidamente la circunstancias del caso concreto para
determinar si son precisos determinados controles, como el de la intervención
del defensor judicial en el supuesto de aportaciones de bienes de menores por
padres que también concurren al acto fundacional como socios fundadores.
Tratándose de aportaciones dinerarias, la naturaleza del contrato social, en el
que los intereses no son opuestos, sino paralelos, excluirá, en principio, la
necesidad de la intervención del defensor judicial. Sin embargo, tratándose de
aportaciones no dinerarias, la valoración puede justificar la intervención del
defensor judicial en defensa y protección de los intereses del
menor.
II. CUESTIONES COLATERALES A) Derechos
de adquisición preferente Como consecuencia de la naturaleza traslativa de la
aportación surge la problemática de la misma en relación con los derechos de
adquisición preferente (arrendamientos urbanos y rústicos, retractos de
comuneros y colindantes, transmisión de acciones normativas y de participaciones
sociales en SRL, etc.).
En sede de
arrendamientos urbanos, la fundamental sentencia de 12 de junio de 1964 rechazó
que el arrendatario pudiera ejercitar el derecho de retracto, ya que éste no
podía subrogarse en el lugar de la sociedad, reembolsando al propietario las
participaciones suscritas. La resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 1991
negó que existiera derecho de retracto en la aportación a sociedad. En el mismo
sentido se pronuncia la sentencia del TS de 6 de febrero de 1991, para un
supuesto de disolución.
Hoy día, la nueva Ley
de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de 1994 consagra el derecho de
adquisición preferente sólo para el caso de venta, aunque el Preámbulo utiliza
la expresión enajenación. Tratándose de arrendamientos para uso distinto del de
vivienda, el artículo 31 se remite al artículo
25.
Las Disposiciones Transitorias 1.ª, 2.ª y
3.ª regulan la materia de los derechos de adquisición preferente, para los
contratos otorgados con anterioridad a la nueva
ley.
En sede de arrendamientos rústicos, el
artículo 89 consagra expresamente que en los contratos de aportación a sociedad,
el arrendatario podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en la misma
forma establecida para el tanteo y retracto.
En
caso de no ejercicio de su derecho de adquisición preferente, por parte del
arrendatario, el adquirente de la finca, aun cuando estuviere amparado por el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y
obligaciones del arrendador, tal como establece el artículo 74 de la
LAR.
B) Limitaciones especiales para la
aportación de derechos arrendaticios En sede de arrendamientos rústicos, el
artículo 70 declara nulos los subarriendos o las cesiones, totales o parciales,
de los derechos del arrendatario.
Añadiendo el
precepto que, «sin perjuicio de la nulidad, tales actos serán, además, causa de
desahucio, sin que puedan ser convalidados por el consentimiento del
arrendador.
Respecto a los arrendamientos
urbanos y tratándose de arrendamientos de viviendas, el artículo 8 de la Ley 24
de noviembre de 1994 prohíbe al arrendatario ceder el contrato sin
consentimiento escrito del arrendador. También exige el previo consentimiento
escrito del arrendador para el subarriendo, que sólo se admite de formal
parcial.
Tratándose de arrendamientos para uso
distinto del de vivienda, el artículo 32 establece que «cuando en la finca
arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario
podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de
contar con el consentimiento del arrendador», pero tanto la cesión como el
subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de
un mes desde que aquéllos se hubieran concertado. El arrendador tiene derecho a
una elevación de la renta en vigor (10 por 100 para el subarriendo parcial y 20
por 100 para la cesión o subarriendo total). Estableciendo el precepto que no se
reputara cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por
consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad
arrendataria, aunque el arrendador tiene derecho a la elevación de la
renta.
En cuanto a los arrendamientos de
vivienda y de locales de negocios celebrados con anterioridad a la nueva ley,
hay que estar al régimen que establecen las disposiciones transitorias 1.ª, 2.ª
y 3.ª en relación con el artículo 23 de la LAU de 1964, que como sabemos
prohibía el contrato de cesión de vivienda a título oneroso y al fundamental
artículo 32, ya que la Disposición Transitoria Tercera de la LAU, de 24 de
noviembre de 1994, tratándose de contratos de arrendamiento de local de negocios
celebrados con anterioridad a 9 de mayo de 1985, se admite que el arrendatario
actual y su cónyuge, si se hubiera subrogado, puedan traspasar el local de
negocios en los términos previstos en el artículo 32 de la LAU de 1964, y con el
límite temporal que establece la Disposición Transitoria 3.ª C) Aportación y
artículo 34 de la Ley Hipotecaria Íntimamente ligado con el problema de si la
aportación constituye un acto de enajenación, se encuentra el de la
consideración de la sociedad como tercer adquirente de buena fe de los bienes
aportados a efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y del 464 del
CC.
Para ROCA SASTRE, consecuencia de su tesis
del acto de comunicación, el v e r -dadero dueño podrá reivindicar, pues la
sociedad no es tercero, no hay verdadera
transmisión.
Y es que, como pone de relieve
CAPILLA RONCERO, el criterio de que no existe una ajeneidad real, es decir, que
«la sociedad no es propiamente "tercero" respecto de sus socios» (en base a que
el socio aportante al adquirir la condición de socio adquiere el derecho o
facultad de participar activamente en los órganos sociales, con lo que el
transmitente se integra en el adquirente), no es extrapolable a las sociedades
de capital, ni incluso en sede de sociedades de responsabilidad
limitada.
En rigor, hay que distinguir dos
cuestiones distintas: la de la contratación general entre sociedad y socios; y
el caso específico de la aportación, que es el que ahora estamos
tratando.
En efecto, la aportación presenta dos
notas peculiares en relación con el a r t í c u -lo 34 de la LH derivados de las
especialidades del negocio asociativo, a saber, si la sociedad es tercero, y si
en la aportación la buena fe debe exigirse en todos los socios aportantes, ya
que todos se relacionan con la adquisición, no bastando la
mayoría.
En este sentido, como ha puesto de
manifiesto GARCÍA GARCÍA («Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo
II. Cívitas. 1993, págs. 39 y ss.), hay que distinguir entre el concepto de
tercero y el problema del requisito de la buena fe del artículo 34 de la LH.
«... Se puede ser tercero conceptualmente hablando y no tener en el caso
concreto el requisito de protección del artículo 34 de la LH. Y puede suceder
que ni siquiera haya que plantear el problema de la buena fe, por no existir el
concepto de tercero en el caso concreto.» Para GARCÍA GARCÍA, siguiendo a
SERICK, hay que considerar tercero a la sociedad cuando no exista identidad
completa, aunque exista identidad parcial y para evitar abusos, debe exigirse el
requisito de la buena fe del artículo 34 de la LH, en los supuestos de identidad
parcial.
Evidentemente, existe un largo camino
por recorrer, jurisprudencial y doctrinal, pues como sabemos la nueva ley
consagra la sociedad unipersonal
originaria.
Evidentemente, los argumentos antes
reseñados y la problemática expuesta son predicables respecto de otros
supuestos, como el del artículo 1.473 del
CC.
III. LAS APORTACIONES DINERARIAS Y LA
INVERSIÓN EXTRANJERA ¿Cuándo estamos en presencia de una aportación dineraria?
La aportación es dineraria cuando su desembolso se efectúa, mediante el empleo
de moneda de curso legal, nacional o extranjera, convertible en pesetas con
arreglo a las disposiciones legales. Por ello, el artículo 19, respecto a las
mismas, exige que «deberán establecerse en moneda nacional y si..., fuese en
moneda extranjera, se determinará su equivalencia en pesetas con arreglo a la
ley». Por tanto, a partir de la liberalización existente en sede de control de
cambios, a través del RD 1816/1991, de 20 de diciembre, el desembolso de las
participaciones puede efectuarse en moneda española o moneda extranjera, si bien
determinando su equivalencia. Veamos brevemente estas cuestiones de control de
cambios e inversiones extranjeras.
A efectos de
clarificar esta materia hay que deslindar a efectos prácticos algunas
cuestiones, pues se entrecruza la normativa de control de cambios, inversiones
extranjeras y la estrictamente societaria. Hay que partir, por tanto, de algunas
premisas:
1.ª La necesidad de justificación de
la no residencia, facilitada cuando se trata de personas físicas extranjeras no
residentes y el pago de la aportación se efectúa a través de una cuenta en
pesetas o en divisas de titularidad de no residentes abierta en oficina operante
en España de entidades registradas.
2.ª
Deslindar entre los requisitos exigidos en sede de control de cambios e
inversiones extranjeras y los que son consecuencia de la justificación de la
realidad de la aportación no dineraria. 3.ª La necesidad de justificar el origen
de los fondos importados o recibidos si su importe excede del mínimo legal
(impresos B1, B3, certificación bancaria). 4.ª Determinar cuándo se producen
pagos o cobros de no residentes a residentes, pues lo importante a efectos
societarios no es la recepción del cheque como medio de pago (Artículo 1.170 del
CC), sino la justificación de su efectivo
desembolso.
Como sabemos, a efectos de control
de cambios, la justificación del medio de pago de la inversión se regula por la
Resolución de la DGTE de 6 de julio de 1992, Instrucción 7.ª, apartados 7 a 10.
Hay que distinguir entre el inversor extranjero que ha pagado el importe de su
inversión, extremo que tendrá que probar en idénticas condiciones que el socio
residente que no tenga la condición de inversor extranjero, y la necesidad de
justificar la procedencia de las pesetas o divisas con las que paga la
inversión.
Por tanto, las personas físicas
españolas o extranjeras residentes en el extranjero y las personas jurídicas de
nacionalidad extranjera pueden efectuar el pago de la inversión desembolsando
las participaciones suscritas que se le han adjudicado en la escritura
constitutiva de la sociedad o como consecuencia de un aumento de
capital:
a) Mediante ingreso o transferencia
efectuada por el inversor a la cuenta de la sociedad en una entidad de crédito
en España (oficina operante en España de entidad registrada). La certificación
debe expresar que el pago procede de una cuenta en pesetas o en divisas de
titularidad de no residentes abierta en oficina operante en España de entidades
registradas, pues de este modo al exhibir dicha certificación o escrito bancario
las personas físicas extranjeras no necesitarán acreditar la no residencia
(Instrucción 7.ª, apartado 4.º de la Resolución de 6 de julio de 1992). Dicha
acreditación podrá tener reflejo en la diligencia bancaria de la conformidad del
cheque.
b) También mediante entrega de cheque
nominativo o cheque contra cuenta de no residente abierta en oficina operante en
España de entidad registrada a favor de la sociedad, que luego ésta realiza con
anterioridad a la formalización de la
inversión.
c) El pago de la inversión o el
desembolso puede efectuarse también directamente a los fundadores, mediante
entrega de moneda metálica, billetes de banco españoles o extranjeros y cheques
bancarios al portador, cifrados en pesetas o en divisas. En este caso habría que
distinguir entre el desembolso que se efectúa en la caja social al recibir la
aportación del no residente y la ulterior entrega en la entidad registrada que
producirá el documento justificativo que ha de entregarse al
Notario.
d) Se han admitido las certificaciones
bancarias globales e incluso que es posible el ingreso directo de la aportación
dineraria en la caja social, con tal que la sociedad efectúe con posterioridad
su ingreso en una cuenta de crédito (Resolución de la DGRN de 29 de junio de
1993).
e) Si se trata de entrega de cheque
nominativo o cheque contra cuenta de no residente abierta en oficina operante en
España de entidad registrada, el Notario puede efectuar el depósito, siendo
conveniente que en el dorso de los cheques aparezca la certificación bancaria
relativa al origen de los mismos, ya se trate de cheque conformado o cheque
nominativo librado por el inversor.
f) También
hay que aludir al supuesto de que el cheque nominativo, que además puede estar
cifrado en moneda extranjera o en pesetas, puede haber sido emitido contra
cuenta del titular de la inversión, abierta en entidad de crédito en el
extranjero o por una oficina operante en el extranjero de una entidad de
crédito.
Y todo ello sin perjuicio de que debe
justificarse el medio de pago en determinados casos, salvo que se trate de
aportación dineraria en moneda metálica, billetes de banco españoles o
extranjeros y cheque bancarios al portador por importe que no supere la cifra de
1.000.000 de pesetas. Tal justificación se efectuará cuando proceda, mediante el
impreso B1 si los medios de pago han sido importados, o mediante el impreso B3,
si han sido recibidos.
Por lo demás, si se ha
producido el pago por el no residente al residente (sociedad), ésta deberá
declarar el cobro mediante el impreso B3 a través de entidad
registrada.
Cuando la entrega se haga
directamente al Notario, no hay pago directo de no residente a residente (la
sociedad). Por ello, si se le entregan moneda metálica, billetes de banco
españoles o extranjeros, y cheques bancarios al portador, cifrados en pesetas o
en divisas, si su importe no es superior a 1.000.000 de pesetas, no es necesaria
comprobación. Si es superior habrá que exhibir el impreso B1 o B3, según los
casos; sin embargo, en este caso no habrá declaración de pago de no residente a
residente, pues como dice LUCAS FERNÁNDEZ, no existe pago de «mano a
mano».
Destaquemos, por último, que el artículo
3 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, al referirse a las Clases de
aportaciones, señala que «Las inversiones extranjeras se podrán realizar
mediante la aportación de capitales exteriores e interiores», para a
continuación afirmar que «tienen tal consideración: a) La aportación dineraria.
b) La aportación directa a una empresa de asistencia técnica, patentes y
licencias de fabricación. c) La aportación directa a una empresa de equipo
capital. d) La utilización de cualquier otro medio o activo. Los medios de
aportación no dinerarios deberán valorarse a los efectos del presente Real
Decreto, conforme a los criterios y en la forma que la legislación mercantil
española tiene previstos para las aportaciones no
dinerarias.
Volviendo a la aportación
dineraria, dos problemas básicos se plantean en esta materia: Uno relacionado
con la aportación en moneda extranjera y la fecha de convertibilidad, otro
respecto al juego del artículo 1.170 del CC, es decir, la aportación dineraria
mediante cheque.
En cuanto al primero de los
problemas aludidos, hay que atender a la fecha de la suscripción del capital
social, que es cuando se produce la asunción de la obligación por parte del
aportante. Con todo, los problemas son menores en sede de sociedades de
responsabilidad limitada, dada la exigencia del desembolso total; en suma, hay
que atender al valor de convertibilidad de la fecha de suscripción, previa
constitución del depósito o su entrega del dinero al Notario autorizante para
que lo efectúe. La fluctuación afectará a la sociedad por la pérdida de
convertibilidad desde la suscripción a la efectiva constitución del
depósito.
También la práctica notarial ha
llamado la atención sobre el juego del artí-c u -lo 1.170 del CC y la realidad
de la aportación dineraria (LUCAS FERNÁNDEZ, VENTOSO ESCRIBANO). Como afirma
VENTOSO ESCRIBANO, el problema del cheque «puede generar dudas, ya que en
definitiva no se ha producido la aportación dineraria y sólo producirá el efecto
del pago cuando se haya realizado».
Parece que
debe admitirse el cheque conformado. Esta fue la tesis de la DGRN en la
Resolución de 4 de mayo de 1981, estudiada por FRANCISCO NÚÑEZ LAGOS, pues el
cheque conformado supone la existencia de fondos disponibles y viene avalado su
uso por la práctica de los usos
comerciales.
Aunque parece evidente que si el
ingreso se efectuó en cheques, será necesario que la certificación del depósito
acredite su efectividad. En caso de que los cheques se entreguen al Notario la
entidad debe comunicarle que han sido hechos efectivos, lo que se hará constar
por diligencia en la matriz.
Como ha puesto de
manifiesto ESCOLANO NAVARRO (Constitución: Escritura y Estatutos. Revista
General de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de 1994, págs. 5.477 y ss.), «... El
nuevo régimen es prácticamente idéntico al de los artículos 40 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 132 del RRM, salvo la mejora técnica, de la ley, al
utilizar la expresión "certificación" en vez de resguardo o certificación de
depósito». Por tanto, ante el Notario autorizante de la escritura de
constitución de la sociedad o de aumento del capital social (la de ejecución),
deberá acreditarse la realidad de la aportación dineraria mediante certificación
del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una
entidad de crédito.
Es decir, no basta ya, en
sede de sociedades de responsabilidad limitada, la manifestación de que las
participaciones están totalmente desembolsadas, mediante su ingreso en la caja
social. Hay que acreditar su realidad. Para ello caben dos sistemas, o bien la
exhibición al Notario, como hemos visto, de la certificación del depósito que el
Notario deberá incorporar a la escritura de constitución o de ejecución del
aumento, o bien la entrega de los fondos dinerarios al propio Notario para que
el mismo lo constituya en la oportuna entidad de crédito a nombre de la
sociedad.
Como señala VENTOSO ESCRIBANO
(Constitución de sociedades anónimas.
Colex.
Madrid, 1991, págs. 63 y ss., en especial pág. 70), cabe que uno de los socios
efectúe el depósito en nombre y por cuenta de los demás, sin que sea necesario
que se exija una certificación nominativa del depósito que cada aportante
efectúe. No obstante, en sede de sociedades limitadas, lo habitual será que
existan pocos socios, distinto es el problema en sede de aumentos de capital de
grandes empresas o pluralidad de fundadores. La materia en especial puede tener
relevancia a efectos de inversiones por residentes extranjeros, como
recientemente ha puesto de manifiesto LUCAS FERNÁNDEZ (temas sobre inversiones
extranjeras y control de cambios. Vol. 1. Edersa, 1994, págs. 784 y
785).
La DGRN, en la Resolución de 3 de
diciembre de 1992, pone de relieve cómo los certificados deben cumplir las
cautelas de acreditar la realidad de las aportaciones efectuadas y que de los
mismos debe deducirse inequívocamente la determinación de los fondos a la
aportación.
Durante el período de vigencia de
la certificación, se exige para su cancelación (la del depósito), la oportuna y
previa devolución de la misma, con lo cual se asegura, al menos, su
indisponibilidad durante el plazo de dos meses desde que se constituyó, ya que
en condiciones normales, una vez constituido el depósito y entregada por la
entidad de crédito la oportuna certificación, ésta habrá quedado incorporada a
la escritura matriz de constitución de la sociedad. Transcurrido el plazo de
vigencia de la certificación, el depósito puede cancelarse sin requisito
alguno.
La norma trata de evitar que la
escritura se otorgue tomando como base una certificación expedida tiempo atrás.
La Resolución de 3 de diciembre de 1992 señaló que teniendo en cuenta el
principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas
por el legislador en garantía de su cumplimiento, no es admisible una
certificación bancaria relativa a ingresos efectuados en favor de la sociedad
con casi un año de anterioridad a la fecha de celebración de la Junta en la que
se acordó el aumento de capital, y en la que no se indica que tales ingresos
corresponden a la ampliación aprobada.
Medidas
de prudencia aconsejan que en sede de constitución la certificación que
justifique el depósito sea próxima en el
tiempo.
IV. LAS APORTACIONES NO DINERARIAS El
artículo 20 exige respecto a las aportaciones no dinerarias que se describan en
la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital
social, con sus datos registrales, si existieran, la valoración en pesetas que
se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en
pago.
Este artículo hay que relacionarlo con lo
dispuesto en el artículo 133 del RRM, que con las debidas adaptaciones es
aplicable a la SRL, pues el artí-culo 21.5 de la nueva ley exonera de
responsabilidad solidaria a los socios, cuyas aportaciones no dinerarias sean
sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la
Ley de Sociedades Anónimas, de lo que se colige la posibilidad de acudir a dicho
sistema de valoración con carácter optativo en la
SL.
El artículo 133 exige igualmente que se
describan en la escritura los bienes o derechos objeto de aportación, con
indicación de sus datos registrales, si los tuviera, añadiendo que se exprese el
título o concepto de la aportación, así como el valor de cada uno de
ellos.
Hay que destacar la novedad del último
inciso del artículo 20.1, es decir, la necesidad de determinar «la numeración de
las participaciones asignadas en pago». El precepto es perfectamente concordante
con otros de la ley, que exigen la numeración de las participaciones, así,
artículo 12 c): «Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las
participaciones asignadas en pago», artículo 13 e) en cuanto exige que en los
Estatutos se consigne «El capital social, las participaciones en que se divida,
su valor nominal y su numeración
correlativa».
En la práctica, en ocasiones se
constataba la numeración de las participaciones, aunque, como he puesto
recientemente de manifiesto, estamos en presencia de lo que ya en su día ANTONIO
PÉREZ DE LA CRUZ denominó «la objetivación» de la participación por asimilación
a las acciones. Aspecto éste que se manifiesta en otros artículos de la ley
(vid. Artículo 28), prohibición de la transmisión antes de la inscripción, por
cierto, en contra del criterio sustentado por la Sentencia del TS de 16 de julio
de 1992. (La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada. Revista General
de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de 1994, págs. 5.553 y ss. y en «La Sociedad
Unipersonal de Responsabilidad Limitada», dentro de la obra colectiva dirigida
por VÍCTOR GARRIDO DE PALMA, La empresa familiar ante el Derecho. El empresario
individual y la sociedad de carácter familiar. Cívitas. Madrid, 1995, pág. 128.)
En otro orden de cosas, el artículo 20-2 declara aplicable en sede de
aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de
Sociedades Anónimas, que establece que: «1. Si la aportación consistiese en
bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará
obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los
términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se
aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en punto a
la transmisión de riesgos.
2. Si la aportación
consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad
de éste y de la solvencia del deudor.
3. Si se
aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al
saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o
a alguno de los elementos esenciales para su normal
explotación.
Procederá también el saneamiento
individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de
importancia por su valor patrimonial.» La remisión al régimen del CC para el
contrato de compraventa no supone, como acertadamente señala LOJENDIO OSBORNE,
una «identificación entre compraventa y aportación», lo que ocurre es que se
plantean problemas comunes «tanto en cuanto a las obligaciones de entrega y
saneamiento como en cuanto a la transmisión de riesgos»; ahora bien, hay que
matizar: la aplicación sólo procederá cuando las normas no sean incompatibles
con el régimen del contrato de sociedad y el régimen de las aportaciones.
También destaca que las aportaciones están sometidas a normas de naturaleza
imperativa, pues como la «constitución patrimonial afecta a terceros», «no puede
quedar en manos de las partes la posibilidad de reducir la responsabilidad del
aportante o, en general, las garantías que protegen la
aportación».
(Ver por todos LOJENDIO OSBORNE,
Aportaciones sociales. Artículos 36 a 41 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles. Tomo III. Editorial
Cívitas, SA. Primera edición. Madrid, 1994, págs. 113 y
siguientes).
Ahora bien, la remisión es
aplicable cuando el título de la aportación sea en propiedad; si es a título de
uso, hay que aplicar el régimen del contrato de
arrendamiento.
La remisión in toto al artículo
39 del TRLSA supone alterar el régimen de la aportación de una empresa o
establecimiento, ya que el artículo 8.4 de la Ley de sociedades de
responsabilidad limitada de 1953 remitía sin más al artí-culo 1.532 del CC. Este
precepto, como sabemos, establece que «El que venda alzadamente o en globo la
totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la
legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada
una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción de todo o de
la mayor parte.» Por tanto, se atiende al vicio o evicción en función de la
importancia o carácter esencial del
elemento.
Como pone de manifiesto VENTOSO
ESCRIBANO, la aportación puede consistir en bienes o derechos variados, pero ha
de tratarse de bienes o derechos que estén en el tráfico jurídico, de aquí que
no se admita que se aporten bienes de dominio público, pues el régimen jurídico
de éste repele que una sociedad mercantil pueda tener su titularidad
(Resoluciones de la DGRN de 12 de septiembre de 1985 y 17 de noviembre de
1989).
V. PROBLEMÁTICA ESPECIAL DE ALGUNAS
APORTACIONES. LA APORTACIÓN DE DERE-CHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. FONDO DE
COMERCIO. RAMA DE ACTIVIDAD.
APORTACIÓN DE
EMPRESA. APORTACIÓN DE BIENES SUJETOS A ARRENDAMIENTO FI-NANCIERO (LEASING).
APORTACIÓN DE TÍTULOS VALORES. APORTACIÓN DE
CRÉDI-TOS.
APORTACIÓN DE BIENES GANANCIALES 1.
Tratándose de aportación de solicitud de patentes y marcas, son especialmente
interesantes los artículos 74 y siguientes de la ley de patentes que regulan el
régimen de la transmisión y licencias
contractuales.
En materia de marcas comerciales
hay que estar a los artículos 41 y siguientes de la ley de Marcas, estableciendo
este precepto que con independencia de la transmisión de la totalidad o de una
parte de la empresa, la marca y la solicitud de registro de marca podrá ser
cedida por todos los medios que el Derecho
reconoce.
Respecto al nombre comercial y al
rótulo del establecimiento, es especialmente interesante el artículo 79 de la
Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, que establece que el nombre comercial
únicamente podrá ser transmitido con la totalidad de la
empresa.
2. En cuanto al fondo de comercio, la
Resolución de 21 de enero de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas, define el Fondo de Comercio como el «conjunto de bienes inmateriales,
tales como la clientela, nombre o razón social, localización de la empresa,
cuota de mercado, nivel de competencia comercial, capital humano, canales
comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa».
Como señala VÁZ-QUEZ GARCÍA, «es una definición suficientemente descriptiva,
antes que taxativa, que deja abierta la inclusión a otros elementos, siempre que
impliquen valor para la empresa».
El Decreto de
24 de julio de 1981 sobre régimen fiscal de las fusiones de empresa señalaba que
las empresas que intervengan en la fusión incluirán en sus balances la totalidad
de sus bienes patrimoniales, figurando en su caso el fondo de comercio
debidamente valorado.
La fundamental Resolución
de la DGRN de 31 de octubre de 1986 reconoce la posibilidad de aportar un fondo
de comercio a la constitución de una sociedad anónima. Esta misma resolución se
hace eco de la sentencia del TS de 15 de julio de 1985. La DGRN pone de
manifiesto cómo la aportación de bienes inmateriales conlleva graves
dificultades de valoración, pero ello no debe determinar su
imposibilidad.
Por su parte, establece el
artículo 39 del Código de Comercio que el fondo de comercio «únicamente podrá
figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso».
Señala la doctrina que el fondo de comercio debe figurar en el Activo del
Balance, por el valor que se le dio en el instante de reconocerlo como
aportación. Como ha puesto de manifiesto EGEA IBÁÑEZ (Aportaciones no dinerarias
a la sociedad anónima. Estudio sobre la reforma de la legislación de sociedades
mercantiles. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Centro de Estudios Registrales, págs.
101 y
ss.), hay que distinguir entre la aportación de empresa, como bien o derecho
susceptible de valoración económica y el fondo de comercio como una cualidad de
la empresa». Éste ingresa en los activos del balance cuando ha sido adquirido a
título oneroso. Aparece delimitado, no como un bien, que no lo es, sino como una
cualidad de la empresa, que aparece a su vez delimitado en razón del precio que
se ha pagado por él.
3. Las resoluciones de 10
de junio y 4 de octubre de 1994 se han referido a la aportación de rama de
actividad, que se configura como una unidad económica autónoma, comprensiva de
todos los elementos activos y pasivos, no pudiendo confundirse, ni con la
escisión, ni con la sucesión universal.
¿Cuáles
son las causas que pueden dar lugar a este tipo de aportación? Se señalan las
siguientes: desdoblamiento societario; distribución de unidades productivas;
resolución de un enfrentamiento de grupos de socios dentro de la propia
sociedad; o simplemente una especialización en el ámbito de la empresa. Ahora
bien, la aportación de rama de actividad se diferencia netamente de la escisión.
La contrapartida de la aportación la recibe la sociedad aportante. Lo que se
transmite no son bienes aislados, sino un conjunto de bienes Activos y Pasivos,
que constituyen una unidad económica autónoma, es decir, un conjunto orgánico
capaz de funcionar con sus propios medios. Se pueden atribuir a la sociedad
adquirente las deudas contraídas para la organización y funcionamiento de los
elementos que se traspasan.
En la citada
Resolución de 10 de junio de 1994, frente al criterio sustentado por el
Registrador de que la operación documentada constituía una figura distinta de la
pura aportación no dineraria, al incorporar una transmisión conjunta de
elementos patrimoniales activos y pasivos a título universal, que debe regularse
en lo aplicable por las normas de la escisión parcial, la DGRN centra el
problema y se decanta (no podía ser de otro modo), por entender «que existe un
supuesto típico de aumento de capital sometido a las normas generales que
regulan las aportaciones no dinerarias». Pues la escisión implica «la división
del patrimonio social de una sociedad que es traspasado en bloque a otra
sociedad beneficiaria, la cual, tras el correspondiente aumento de capital,
entrega en contraprestación las nuevas acciones emitidas a los accionistas de la
sociedad escindida, que, simultáneamente, reduce su capital social en la cuantía
necesaria -escisión parcial-, o se extingue -escisión
total».
«La operación de aportación de rama de
actividad se sintetiza para una sociedad, en una ampliación de capital con las
consecuentes alteraciones de base accionarial y patrimonial y, para la otra, en
una modificación de la composición cualitativa de su patrimonio, que pasa a
quedar constituido parcialmente por acciones de la primera sociedad, sin que su
organigrama resulte, por lo demás alterado. La operación que se analiza carece
de regulación sustantiva en nuestro ordenamiento.» La propia DGRN utiliza como
argumento la distinta naturaleza de las operaciones descritas que queda
reflejada en las normas fiscales (a la que precisamente nos vamos a referir a
continuación). Para un estudio de dichas resoluciones, CERDÁ ALBERO, Fernando
(«Segregación de la Sociedad Anónima y de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada». Revista de Derecho Mercantil, octubrediciembre de 1994. Núm. 214.
Madrid, págs. 925 y ss.).
4. La resolución de
17 de noviembre de 1989 abordó el problema de la aportación de una empresa como
un todo o globalidad, comprensivo de bienes y deudas. Y es que, como señala
LOJENDIO OSBORNE, uno de los problemas que plantea el hecho de que la empresa
sea objeto de negocio jurídico es que por un lado «se parte de su consideración
como un conjunto unitario, que es el que las partes quieren transmitir, y, por
otro, la transmisión no opera en bloque, sino siguiendo cada elemento su propia
ley de circulación según su naturaleza.» («Aportaciones sociales», op. cit.,
pág. 147.) El artículo 133 del RRM se refiere a la aportación de una empresa o
establecimiento comercial, industrial o de servicios, exigiendo que en la
escritura se describan los bienes y derechos registrales y se indique el valor
del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes
podrán relacionarse en inventario que se incorporará a la
escritura.
Al suponer la aportación de una
empresa la transmisión a la sociedad de bienes y derechos de distinta naturaleza
y también de obligaciones, la DGRN, en la fundamental Resolución de 17 de
noviembre de 1989 antes citada, nos recuerda que «no cabe excluir la plena
validez y eficacia de aquellos pactos que, sin intervención del acreedor,
celebre con un tercero el deudor acerca del pago de una deuda suya y que
contraen sus efectos a la relación interna tercero deudor, sin alterar el
crédito ni excluir la acción de su titular, contra quien frente a él se obligara
y que continúa siendo el sujeto pasivo de la obligación». Estamos en presencia
de una asunción de deuda cumulativa. También la DGRN ha abordado en Resolución
de 3 de abril de 1991 la problemática de la aportación de un bien, asumiendo la
sociedad el pago de parte del precio aplazado pendiente de
satisfacer.
Hay que destacar el contenido del
apartado 2.º de la Disposición transitoria Quinta, que declara aplicable a las
aportaciones a sociedades unipersonales de responsabilidad limitada de «unidades
económicas autónomas» por empresarios individuales lo dispuesto en la
Disposición Adicional segunda de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de
adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos
de las Comunidades Europeas.
La Disposición
Adicional Segunda de la Ley de Adecuación a las Directivas establece que «serán
de aplicación las disposiciones reguladoras de la fiscalidad de las fusiones,
escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores a las aportaciones a
sociedades de unidades económicas autónomas realizadas por empresarios
individuales, siempre que lleven su contabilidad con arreglo al Código de
Comercio».
De este precepto ha destacado
MENÉNDEZ HERNÁNDEZ «la expresión "unidad económica autónoma", que según indica
viene a funcionar como una especie de patrimonio separado» (La ley de adecuación
y el impuesto de Operaciones Societarias. J. M. Bosch Editor, SA. Barcelona,
1993, págs. 75 y 76).
La aportación por el
empresario individual a sociedad unipersonal de responsabilidad limitada de una
unidad económica autónoma es un supuesto subsumible dentro de la ratio del
artículo 32 de la nueva LAU, que establece que no se reputa cesión el cambio
producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión,
transformación o escisión de la sociedad arrendataria, aunque el arrendador
tiene derecho a la elevación de la renta. (Vide Resolución de la DGRN de 18 de
abril de 1986.) Hay que destacar que, no obstante admitirse en la nueva ley
-modificando el criterio del Borrador del Anteproyecto de la LSRL- la anónima
unipersonal originaria y sobrevenida (al declarar aplicable a la sociedad
anónima unipersonal lo dispuesto en el capítulo XI de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, a tenor de lo dispuesto en el nuevo artículo 311 del
TRLSA en la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda.23); sin
embargo, el precepto que nos ocupa sólo contempla la aportación a sociedades
unipersonales de responsabilidad limitada de «unidades económicas autónomas» por
empresarios individuales; aportación que podrá efectuarse bien a través de la
constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o a través
del aumento de capital de una sociedad unipersonal preexistente. (Para la
génesis de esta materia puede verse mi trabajo La Sociedad Unipersonal de
Responsabilidad Limitada. Revista General de Derecho. Año L. Núm. 596, mayo de
1994, págs. 5.553 y ss., y en «La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad
Limitada», dentro de la obra colectiva dirigida por VÍCTOR GARRIDO DE PALMA, La
empresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de
carácter familiar. Cívitas.
Madrid, 1995, pág.
128.) 5. En cuanto a la aportación de bienes que se poseen en régimen de
arrendamiento financiero cabe matizar que se trata de la aportación de un bien
de cuyo disfrute goza el aportante (titular del contrato de leasing), mediante
la transmisión de su posición contractual. Será posible ceder su posición
contractual si no está prohibido subarrendar o ceder y en todo caso si la
sociedad de leasing presta su consentimiento, ya que la sociedad beneficiaria de
la aportación se subroga en la posición de arrendatario financiero. Esta
aportación se podrá producir tanto aisladamente como en el seno de la aportación
de empresa. Destaca LOJENDIO OSBORNE, «que para calcular el valor de la
aportación habrá que determinar el valor residual del bien, que dará a su vez la
medida del valor del derecho de opción».
6.
Aportación de títulos valores. Debemos destacar que su posibilidad dependerá del
régimen de transmisibilidad a que estén afectos los títulos valores que se
aporten y no deberemos perder de vista la normativa sobre negocios sobre las
propias acciones o participaciones pertenecientes a la sociedad dominante.
Tratándose de sociedades limitadas, la normativa sobre la adquisición de las
participaciones propias viene regulada en la nueva ley en los artículos 39 y
siguientes.
7. Aportación de derechos de
crédito. Aparte hay que distinguir diversas hipótesis: El crédito puede que esté
incorporado a un título valor, por ello será necesario distinguir cuándo se
utiliza el título valor, v. gr., cheque, como instrumento de pago, aspecto
analizado del supuesto en que el título valor es el medio de aportación de un
crédito. Como afirma LOJENDIO OSBORNE, el legislador no ha previsto la
posibilidad de aportar en el acto constitutivo un cré-dito que se ostenta contra
la sociedad que se constituye («Aportaciones sociales...», op. cit., págs. 142 y
siguientes).
Como hemos visto anteriormente, el
legislador se aparta del régimen ordinario de cesión de créditos para proteger
el patrimonio de la sociedad; por ello, conforme al artículo 20, en relación con
el artículo 39 del TRLSA, «... el aportante responderá de la legitimidad de éste
y de la solvencia del deudor».
El artículo 73
de la Ley se refiere a la posibilidad de que el contravalor del aumento del
capital social pueda consistir en aportación de créditos. Créditos que habrán de
ser totalmente líquidos y exigibles (Artículo 74). Este mismo precepto exige que
al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se ponga a disposición de los
socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la
naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los
aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la
cuantía el aumento del capital social, en el que expresamente se hará constar la
concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.
Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución
del aumento.
ALONSO LEDESMA (Ampliación del
capital. Derecho de asunción preferente de nuevas participaciones, pág. 491.
Revista de Derecho de Sociedades. Nú-mero Extraordinario, 1994, Aranzadi) llama
la atención sobre la expresión «aportación de créditos» que utiliza el artículo
73, sin perjuicio de que la operación pueda ser reconducida a través de la
figura de la compensación (legal o convencional) y, por otro lado, la
asimilación de esta aportación, cuando los créditos que se aportan están
vencidos, son líquidos y exigibles, con la aportación dineraria, pues el
crédito, como indica, equivale a dinero. Por ello entiende que la aportación,
«en puridad tendría que considerarse como aportación del numerario sometida al
mismo régimen que éstas..., aunque debiera constatarse la existencia del
crédito...».
8. Aportación de bienes
gananciales. El estado civil del socio, persona fí-sica, afectará a que las
participaciones suscritas tengan carácter ganancial, cuando esté casado y su
régimen económico matrimonial sea el de la sociedad de gananciales, y los bienes
aportados sean al menos presuntivamente gananciales, y todo ello, con
independencia de que la titularidad formal de las participaciones pertenezca al
socio aportante. La titularidad material pertenecerá a ambos cónyuges, pero sólo
existe un único socio, el cónyuge titular formal de la participación o de las
participaciones, en que se divida el capital de la
sociedad.
Sobre el carácter ganancial de las
participaciones se ha pronunciado la DGRN.(Resoluciones de 16 de marzo de 1959 y
4 de noviembre de 1969), al estudiar la posibilidad conceptual de sociedades
entre cónyuges. El régimen de la sociedad de responsabilidad limitada donde los
dos únicos socios son marido y mujer, y a la que presumiblemente se aportan
bienes gananciales, es completamente distinto, de la sociedad en la que el socio
único es uno solo de los cónyuges, pero la doctrina de la DGRN, dictada para las
sociedades entre cónyuges, va a ser muy útil a la hora de calificar «la
ganancialidad de las participaciones» pertenecientes al socio único en caso de
sociedad unipersonal originaria o
sobrevenida.
Lo que parece evidente es que la
ganancialidad, considérese como titularidad material o extremadamente
compensación en la liquidación (GIMÉNEZ DUART), no afecta a la titularidad
formal de la participación. El socio único o simplemente «el socio» es la
persona legitimada para ejercitar los derechos
sociales.
Cuando se aporten bienes gananciales
o presuntivamente gananciales habrá que estar al régimen de los artículos 1.375
y ss.
VI. RESPONSABILIDAD POR LA REALIDAD Y
VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS La nueva ley no ha considerado
oportuno acudir al procedimiento de valoración de las aportaciones no dinerarias
a través de experto independiente o acudir al sistema de revisión por parte de
los administradores que consagraba el artículo 32 de la LSA de 1951, como había
propuesto alguna enmienda presentada al Proyecto de Ley. El procedimiento de
valoración de las aportaciones no dinerarias se sustituye por un estricto e
imperativo régimen de responsabilidad de carácter objetivo, sin merma de que el
sistema de valoración por experto se establece como sistema de carácter
optativo.
La propia Exposición de Motivos trata
de justificar esta medida, que responde a la flexibilidad y a la preocupación
por establecer un régimen más sencillo y menos costoso que el de las sociedades
anónimas, de aquí «la no exigencia de informe de experto independiente en
materia de aportaciones no dinerarias», sin mengua de la necesaria tutela del
principio de la efectividad del capital social; por ello, según señala la
Exposición de Motivos, «... La necesaria tutela de los socios y los terceros se
articula a través de un régimen sustantivo más riguroso en defensa del capital
social. Este es el sentido de la exigencia del íntegro desembolso de las
participaciones sociales y del establecimiento de responsabilidad solidaria por
la realidad y valoración de las aportaciones no
dinerarias...».
La responsabilidad que predica
el precepto procede tanto por la realidad como por la valoración de las
aportaciones no dinerarias. Y es que la valoración de las aportaciones no
dinerarias se configura como una exigencia de la escritura de constitución o de
aumento y que debe coincidir con el valor nominal de las participaciones
asignadas en pago. La responsabilidad es objetiva, legal y solidaria, frente a
la sociedad y frente a los acreedores
sociales.
La ley parte de que la correcta
formación del capital queda asegurada con la implantación de la responsabilidad
solidaria. Como ha señalado ALONSO LE-DESMA (Ampliación del capital. Derecho de
asunción preferente de nuevas participaciones. Págs. 490 y ss. Revista de
Derecho de Sociedades. Número Extraordinario, 1994. Aranzadi), «... El sistema
de responsabilidad solidaria opera..., hacia el interior como un mecanismo de
sanción por la inexistencia de las aportaciones o por la inadecuada valoración
de las mismas y, hacia el exterior, como un dispositivo de garantía en beneficio
de los legitimados activamente para exigirla (sociedad y acreedores sociales)».
Esta responsabilidad solidaria, como matiza la citada autora, no queda excluida
por la correspondiente exigencia de responsabilidad singular al aportante
concreto en razón de su aportación.
Legitimados
pasivamente se encuentran: a) Los fundadores. b) Las personas que ostentaran la
condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital. c) Y
quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no
dinerarias.
¿Serán los socios fundadores los
responsables de esa valoración o aquellos que efectúan dichas aportaciones? Para
SÁNCHEZ MIGUEL, «la imposición legal de responsabilidad de los socios y
fundadores no hay que hacerlo extensivo a todos los socios»..., y «se debe
concretar en las personas obligadas a ello...», a esta interpretación conduce la
norma proyectada, «cuando exige responsabilidad a los adquirentes de
participaciones desembolsadas a través de aportaciones no dinerarias, conectando
ésta al valor dado por aquel que las transmite, y en consecuencia excluyendo al
resto de los socios de dicho valor».
Para el
indicado autor, la persona responsable de valorar los bienes o derechos en que
consiste la aportación es el socio aportante, pero ello no significa que su
realización sea personal, sino que él queda sometido a dicha obligación por la
naturaleza del negocio jurídico fundacional cualificado, y las especiales
cautelas exigidas en la formación del capital social. A la vez los fundadores,
sean o no aportantes no dinerarios, serán responsables de que dicha valoración,
junto con su realidad, figure en la escritura de constitución, ya que es la
medida de participación en el capital social, o lo que es lo mismo, la
correspondencia con el valor nominal del total de las participaciones
recibidas...
La responsabilidad contemplada en
el precepto para todos los fundadores puede acarrear una gran discriminación
entre los que aportan dinero y los aportantes no dinerarios, ya que se ven
sometidos al mismo régimen de responsabilidad, aunque (SÁNCHEZ MIGUEL), el socio
no dinerario es el responsable de la valoración, el dinerario sólo responde de
que el valor figure en la escritura de constitución o de aumento de capital como
requisito necesario además para su inscripción en el Registro
Mercantil.
A los administradores de la sociedad
se les somete a responsabilidad, pues también responderán solidariamente los
administradores de la sociedad «por la diferencia entre la valoración que
hubiesen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3.º de esta
Ley y el valor real de las aportaciones no
dinerarias.
Y es que conforme al artículo 74.3,
«Cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será
preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta General se ponga a
disposición de los socios un informe de los administradores en el que se
describirán con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las
personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que
hayan de crearse, la cuantía del aumento de capital y las garantías adoptadas
para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en que la
aportación consista».
Ahora bien, «si la
aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital,
quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar
en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la
aportación».
Este precepto plantea el problema
de la situación en que se encuentra el socio que no ha acudido a la reunión de
la Junta, frente al que no ha votado a favor del acuerdo de aumento o a la
valoración atribuida, haciendo constar en acta su oposición. Parece que el único
medio de liberarse es haciendo constar en acta su
oposición.
Legitimados activamente: Señala el
precepto que «La acción de responsabilidad»:
a)
Deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la
sociedad, no siendo preciso para el ejercicio de la acción el previo acuerdo de
la sociedad. Como acertadamente señala JIMÉNEZ SÁNCHEZ, dicho acuerdo previo «no
sólo no es necesario, sino que resulta de todo punto intrascendente»; la
atribución competencial a los administradores implica que no les exime de
responsabilidad derivada de su falta de actuación, cuando ésta resulte
procedente, «el acuerdo de la Junta contrario a la exigencia de
responsabilidad».
(«Las aportaciones sociales
en el Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada». Revista de
Derecho Mercantil. Número 214. Octubrediciembre 1994. Madrid. Pág. 839.) En
cuanto a los administradores el ejercicio de esta acción se encuadra dentro del
deber de diligencia que preside su actuación, pues conforme al artículo 61. 1.º
«Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado
empresario y de un representante leal». Por lo que respecta a los liquidadores,
deberán ejercitar la acción, pues «la representación de los liquidadores se
extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de
la sociedad.
(Artículo 112 de la LSRL). b) La
acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que
haya votado en contra del acuerdo siempre que represente al menos el cinco por
ciento de la cifra de capital social. Sin perjuicio de que tales socios estén
legitimados, también pueden acudir a los Administradores para que ejerciten la
acción y ello sin perjuicio de que, como señala ALONSO LEDESMA ("Ampliación del
capital...", op. cit., pág. 490), cabe proceder a la impugnación del acuerdo por
lesión de los intereses de la sociedad».
c) Y
por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad. El borrador del
anteproyecto utilizaba la expresión «cuando el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfacción de sus
créditos».
En cuanto al plazo de prescripción,
señala el apartado IV del precepto que comentamos que «la responsabilidad frente
a la sociedad y frente a los acreedores sociales prescribirá a los cinco años a
contar del momento en que se hubiera realizado la aportación. Con ello se
unifica uno de los problemas apuntados por la doctrina, dada la diferencia de
plazo que establecían los artículos 947 del C. de C. y 1964 del
CC.
En cuanto a los efectos de la
sobrevaloración, habrá que reducir o complementar en metálico. Como estamos en
presencia de una responsabilidad solidaria jugará la acción de repetición
conforme a los artículos 1.137 y ss.
En el
Borrador del Anteproyecto de LSRL no aparecía el último párrafo de este
precepto, que ya aparece en el Proyecto aprobado por el Pleno del Congreso y que
determina que «quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas
aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo
previsto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades
Anónimas».
ALONSO LEDESMA ha puesto de
manifiesto cómo el mecanismo de la responsabilidad solidaria del artículo 21
puede quebrar en ocasiones, como ocurre en sede de sociedad unipersonal
originaria o sobrevenida, pues, como acertadamente señala, «la solidaridad
descansa sobre el presupuesto de la existencia de una pluralidad de personas
responsables y es justamente esa pluralidad la que refuerza la garantía al
permitir que la reclamación se dirija a uno, todos o algunos de los obligados»;
ello es inviable en sede de sociedad unipersonal. Por ello proponía, al comentar
el Borrador del Anteproyecto de Ley, el mantenimiento de un régimen análogo al
de la sociedad anónima, a través de experto independiente y adecuada
publicidad». (Ampliación de capital..., op. cit., págs. 490 y 491.) JUAN CARLOS
MARTÍN ROMERO
Notario
SECCIÓN 1.ª DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS
Artículo
22. Carácter estatutario
2. Los estatutos
podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la
titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente
determinadas.
Artículo 23. Prestaciones accesorias
retribuidas
1. CONCEPTO Como toda
prestación, las prestaciones accesorias consisten en comportamientos positivos
de dar o hacer o bien en comportamientos negativos o abstenciones, a los que
vienen obligados todos o alguno de los socios de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada y a veces aquellos que suceden o subentran en la
posición jurídica de socio, a cuya condición va, en tal caso, unida ob rem la de
obligado a cumplir la prestación accesoria.
2.
CLASES Teniendo en cuenta la naturaleza de cada prestación, la prestación
accesoria de dar consiste en el deber de transmitir al patrimonio social la
propiedad, el uso u otra titularidad recayente sobre dinero u otros bienes, sin
que caso de que la prestación sea dineraria quepa la confusión con la prima de
emisión por cuanto ésta tiene como finalidad bien distinta la de compensar a los
socios antiguos de la disminución del valor económico de sus participaciones por
la entrada de nuevos partícipes.
Prestaciones
de hacer serían la de desempeñar determinados encargos o mandatos en favor de la
Sociedad, aunque ajenos a los que derivasen de otro título como el contrato de
trabajo o la atribución de un cargo con representación orgánica o voluntaria en
la Sociedad (Administrador, Gerente) o bien cualquier otra prestación de
actividad o incluso de resultado. Se citan las de conceder créditos o préstamos,
prestar garantías o avales o fianzas para operaciones crediticias o facilitar
asistencia financiera, Por último, obligación de no hacer y como más
característica puede considerarse la de abstenerse de realizar actividades
empresariales competitivas.
Suele enunciarse
como la abstención de llevar a efecto, por sí, por terceros o por personas
interpuestas, operaciones o actividades que coincidan con las que en cada
momento desarrolle la sociedad dentro del ámbito de su objeto y ello en un
determinado radio territorial que queda prefijado de
antemano.
Atendiendo a la determinación del
socio obligado a realizar la prestación accesoria, del propio artículo 22 que
comentamos, se desprende que la obligación de cumplir la prestación puede ser
meramente personal del socio afectado por ella o bien, una prestación a cumplir
como titularidad pasiva ob rem o propter rem por el socio que haya sucedido por
cualquier causa con la titularidad de la participación o participaciones,
concretamente determinadas a tal efecto. Las dos relaciones son aquí
inescindibles.
El artículo 23 contiene la clave
de otra clasificación (gratuitas o retribuidas), pudiendo consistir la
retribución en cualquier ventaja económicamente apreciable, pero sin que la
cuantía exceda nunca del valor que corresponda a la prestación, lo cual hace
aconsejable que al establecer este tipo de prestaciones accesorias se
predetermine la estimación económica de las
mismas.
Finalmente, y en orden a tipología de
estas prestaciones, hay que hablar por su origen de prestaciones accesorias
estatutarias que se crean al fundar la Sociedad y de prestaciones accesorias
surgidas por modificación de Estatutos y con los requisitos previstos para su
modificación y además el consentimiento individual de los obligados. Parece
entenderse que si la prestación es de las cualificadas como de titularidad ob
rem, el consentimiento inicialmente prestado por el partícipe irá vinculando,
sin necesidad de reiterarse a los sucesivos titulares de las
participaciones.
Queda prevista para el
razonamiento que en su momento se presentará que la prestación accesoria puede
consistir en un comportamiento instantá-neo o de tracto único, en una actividad
duradera, continuada o de tracto continuo, o en una actuación periódica o de
tracto sucesivo.
Artículo 24. Transmisión de participaciones
con prestación accesoria
2. Salvo
disposición contraria de los estatutos, la autorización será competencia de la
Junta General.
Artículo 25. Modificación de la obligación de
realizar prestaciones accesorias
2. Por el
incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas
involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria
de los estatutos.
En orden a la
modificación y extinción anticipada de las prestaciones accesorias, es clara la
Ley, pero además y conforme al artículo 95 f), entre las causas legales de
separación de los socios se establece ahora aquélla consistente en la creación,
modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones
accesorias, a salvo disposición contraria de los
estatutos.
En
definitiva:
1. Los Estatutos pueden eliminar
esta causa de separación del socio. 2.
Si no
está eliminada, el socio puede separarse de la Sociedad cuando se tome un
acuerdo de creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de
realizar prestaciones accesorias. 3. Pero como el acuerdo correspondiente,
además de los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, exige
el consentimiento individual de los obligados, el socio que no esté conforme
queda fuera de la obligación de cumplir esa prestación accesoria, o lo que es
igual, cualquiera de dichas modificaciones le es
irrelevante.
Hay que resaltar que conforme al
artículo 98 de esta Ley se produce causa de exclusión para el socio que incumpla
voluntariamente -si no, no- la obligación de realizar prestaciones accesorias,
debiendo circunscribirse la aplicación de esta causa de exclusión a las
prestaciones accesorias establecidas fundacionalmente o por acuerdo posterior,
pero en este último caso con las excepciones que derivan del ejercicio del
derecho de separación o de la falta de consentimiento del socio potencialmente
afectado.
1. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES
CUYO TITULAR HA DE CUMPLIR PRESTACIÓN AC-CESORIA El artículo 24.1, coincidiendo
con el parecer de DE LA CÁMARA, sigue la solución de exigir al socio
personalmente obligado, o al que lo sea ob rem, la autorización de la Sociedad
para transmitir las correspondientes
participaciones.
Abandona otras soluciones al
problema que aquel autor había estudiado consistentes en admitir que la
obligación de realizar la prestación se transmita siempre con las
participaciones, o bien que la obligación se extinga por el hecho de que las
participaciones se transmitan o tener lugar, y suponiendo que la prestación no
se transfiere con la participación, defender que se disocian la prestación y la
participación, de suerte que la cualidad de socio recaerá en el adquirente de
las participaciones, mientras que la prestación accesoria seguiría obligando al
transmitente.
Sin embargo, hay que ser crítico
con la solución que adopta la Ley. Y ello porque si bien en las prestaciones que
hemos llamado de tracto continuo o de tracto sucesivo puede ser correcta, en
cambio, cabe imaginar en la práctica prestaciones accesorias de tracto único o
instantáneas, como sería la entrega de un bien o la prestación de un servicio
que se cumplen uno ictu. Siendo así, no hay ningún inconveniente para que el
socio pueda realizar la transmisión de sus participaciones, cumplida la
prestación accesoria, sin más límite ni otra normativa que la general para el
régimen de transmisión de las participaciones. Semejante olvido de nuestro
legislador es dudoso que pueda resolverse por la vía de previsión estatutaria,
salvo mediante una interpretación conducente a demostrar que quien cumplió la
prestación ya no está obligado a realizarla y, por consiguiente, se situaría en
una hipótesis ajena a la exigencia del artículo 24 de la nueva
Ley.
No se contemplan en ésta los supuestos de
transmisión mortis causa.
Cabe afirmar que si
la prestación va vinculada ob rem, pasa al sucesor o sucesores, lo mismo que la
obligación personal, y caso de ser varios los sucesores asumirán la obligación
de realizar la prestación accesoria pendiente, en forma solidaria, salvo
aceptación beneficiaria. Es dudosa la solución para prestaciones de hacer en que
sea esencial la persona del obligado.
Será
aconsejable, por ello, la oportuna previsión estatutaria por la vía del a r t í
c u -lo 32.2.
2. DERECHOS Y ACCIONES DE LA
SOCIEDAD POR INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES ACCESORIAS El artículo 25.2 ya se ha
visto que únicamente señala que el incumplimiento por causas involuntarias (caso
fortuito, fuerza mayor, etc.) no acarrea la pérdida de la condición de socio.
Sin embargo, y por la vía de cláusula estatutaria, podría tener lugar esa
pérdida, si se previó que el incumplimiento fuese causa de exclusión del
socio.
Por otro lado, el artículo 98 de la Ley,
según se ha dicho, contempla esta exclusión, en línea con los antecedentes del
artículo 218, 4.º y 7.º, del Código de
Comercio.
FRANCISCO CARPIO MATEOS
Notario
Colegio
Notarial de
Granada
