CAPITULO II
Sumario:
Constitución
de la Sociedad.
SECCIÓN 1.ª
REQUISITOS CONSTITUTIVOS.
Artículo 11.
Constitución de la sociedad.
SECCIÓN 2.ª
ESCRITURA Y ESTATUTOS.
Artículo 12.
Escritura de constitución.
Artículo 13.
Estatutos.
Artículo 14.
Comienzo de las operaciones y duración de la sociedad.
Artículo 15.
Presentación de la escritura de constitución a inscripción en el Registro
Mercantil.
SECCIÓN 3.ª DE
LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD.
Artículo 16.
Causas de nulidad.
Artículo 17.
Efectos de la declaración de nulidad.
Constitución de la
Sociedad
SECCIÓN 1.ª REQUISITOS CONSTITUTIVOS
Artículo 11. Constitución de la
sociedad
2. Los pactos que se mantengan
reservados entre los socios no serán oponibles a la
sociedad.
3. Será de aplicación a la sociedad
en formación y a la sociedad irregular lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de
la Ley de Sociedades Anónimas.
1.º
Introducción La nueva Ley de Sociedades Limitadas dedica el capítulo segundo a
la «Constitución de la Sociedad», comprensivo de los artículos 11 a 17,
inclusive; dividido sistemáticamente en tres secciones, relativas
respectivamente a los «Requisitos constitutivos», artículo 11; «Escritura y
estatutos», artículos 12 a 15, y «De la nulidad de la sociedad», artículos 16 y
17. Cuya dicción y contenido normativo difieren en gran medida, como tendremos
oportunidad de comprobar a lo largo de esta exposición, con los determinados en
los artí-culos 5, 6 y 7 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, y reforma operada por Ley
19/1989, de 25 de julio <<1>>
.
2.º Constitución de la Sociedad La regla
fundacional en materia de constitución de la sociedad de responsabilidad
limitada aparece recogida en el reseñado artículo 11 de la nueva Ley, precepto
que es prácticamente idéntico al artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas (aprobado por R. D. de 22 de diciembre de 1989, en adelante,
TRLSA), salvo:
a) La referencia que el artículo
7 contiene a la previa liquidación de los impuestos correspondientes o
presentación a tales efectos, y publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil; normas que con buen criterio el legislador ha considerado innecesario
reiterar en la nueva Ley de limitadas, toda vez que tales obligaciones se
contienen en normas generales.
Así el artículo
54, en relación con el 19.1.1.º del R. D. Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, determinan la
previa presentación en la Oficina Liquidadora competente de la escritura de
constitución de sociedad.
Y el artículo 21 del
Código de Comercio impone la publicación en el Bol e t í n Oficial del Registro
Mercantil (en adelante, BORME) de todos «los actos sujetos a inscripción»,
mientras que el artículo 352 del Reglamento del Registro Mercantil (aprobado por
R. D. de 29 de diciembre de 1989, en adelante, RRM) especifica los «datos
relativos a la primera inscripción de sociedades» que los Registradores
Mercantiles comunicarán al Registro Mercantil Central a efectos de su
publicación en el BORME.
b) La diferencia obvia
de la remisión contenida en el artículo 11.3 de la nueva Ley de limitadas, a los
artículos 15 y 16 del propio TRLSA, en sede de sociedad en formación e
irregular.
Por tanto, el régimen jurídico y la
significación del otorgamiento de la escritura de constitución, la existencia de
pactos reservados entre los socios y la doctrina de la sociedad en formación e
irregular, son ahora idénticos en anónimas y en limitadas. Esto
es:
Escritura, personalidad jurídica e
inscripción. Con la nueva dicción del a r t í c u -lo 11.1 de la Ley se resalta,
como ya hizo el artículo 7 del TRLSA, la distinción entre la adquisición de la
personalidad jurídica propia y peculiar del tipo social (sociedad limitada o
anónima) que se obtiene con la inscripción registral, y la obtención de un
cierto grado de personalidad, que surge en el momento del otorgamiento de la
escritura de constitución.
En este sentido,
recordemos que el artículo 5 de la LSRL de 1953
decía:
«La Sociedad se constituirá mediante
escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y desde ese
momento tendrá personalidad jurídica»; y ahora se dice literalmente: «Con la
inscripción adquirirá la sociedad de responsabilidad limitada su personalidad
jurídica».
A) La escritura, requisito formal y
eficacia propia de la misma.
Tal y como señalan
CÁMARA y BOLÁS, el otorgamiento de la escritura de constitución es un requisito
formal constitutivo, «forma del ser», para la existencia de la sociedad
limitada, como tipo social diferenciado, no un simple requisito para su acceso
al Registro Mercantil. Antes de ella, o sólo hay un compromiso preliminar de
constituir una sociedad de tal tipo, o, en caso de haberse formalizado de alguna
forma el contrato social, estaremos a lo sumo ante una sociedad que no podrá
tener la virtualidad que la Ley prevé para la sociedad
limitada.
En cambio, otorgada la escritura
significa que la sociedad está ya constituida, según se desprende del tenor
literal del artículo 11 de nueva Ley, aunque la fundación no esté todavía
ultimada, por cuanto no ha adquirido la personalidad jurídica típica de su forma
social. Pero en cualquier caso, el contrato social es ya perfecto y válido, de
suerte que vincula a los contratantes, los cuales no pueden desligarse prima
facie de sus compromisos, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal
Supremo (sentencias de 6 de febrero de 1964 y 31 de mayo de
1969).
Las consecuencias de esto
son:
a) La calificación de sociedad irregular
siempre parte de la escritura (véase artículos 15 y 16 LSA, aplicables a las
sociedades limitadas, antes, vía remisión del artículo 6 de la Ley de Limitadas
tras la reforma de 1989, hoy, por la contenida en el artículo 11.3 de la nueva
Ley) <<2>>
.
b) Se impone tener presente los especiales
efectos que la Ley atribuye a la escritura pública, en atención a la
autenticidad sustancial y formal de la misma -en este sentido BOLAS, «La
Sociedad de Responsabilidad Limitada. Comentarios a la Ley, tras la reforma de
25-VII-89 y el Reglamento del Registro Mercantil de 29-XII-89», pág. 71-, cuales
son:
- Efectos ejecutivos, conforme al artículo
1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y probatorios, según resulta del
artículo 1.218 del Código civil.
-
Inscribilidad no sólo en el Registro Mercantil, sino también en el de la
Propiedad cuando se contengan aportaciones inmobiliarias; artículos 18 del
Código de comercio, 5 del RRM y 3 de la Ley
Hipotecaria.
- Legitimación, es decir, la
escritura es título legitimador en el tráfico, oponible frente a cualquier
tercero que no sea un tercero registral, esto es, protegido por los
pronunciamientos de los libros del Registro.
-
Tradición, conforme al artículo 1.462 del Código civil, tiene valor de tradición
instrumental para la adquisición del dominio; sirve de título de propiedad para
la sociedad respecto a los bienes aportados.
-
Prelación o preferencia y efectos negociables, los créditos que consten en
escritura pública gozan de especial preferencia conforme al artículo 1.924 del
Código civil y 913-4 del Código de comercio (BOLÁS, «La Seguridad Jurídica y el
Tráfico Mercantil», pág. 52).
c) En el aspecto
interno, esto es, relaciones entre socios, supone el germen de la relación
societaria; y en el aspecto externo, el otorgamiento de la escritura permite,
antes de la inscripción, a la sociedad funcionar ya por medio de los órganos
nombrados. En este sentido, ya se pronunciaron las Resoluciones de la DGRN de 27
de febrero y 2 de junio de 1986 (al admitir la adopción de acuerdos sociales
antes de la inscripción en junta
universal).
Muestra de esta especial relevancia
de la escritura la encontramos -como nos enseña BOLÁS- en el artículo 119 del
RRM (aplicable a las sociedades limitadas vía remisión del artículo 177 del
RRM), el cual no permite indicar para el inicio de las operaciones sociales una
fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución, salvo en
el caso de transformación.
Y hoy la propia Ley
de Limitadas, en su artículo 14.1.
d) Lo en
ella pactado es clave para determinar el régimen de responsabilidad de socios y
administradores antes de la inscripción (ex artículos 15 y 16 de la LSA,
relativos a la sociedad en formación e
irregular).
e) Supone la creación de un
patrimonio de afectación, para responder de las reclamaciones de terceros, con
el beneficio de la limitación de responsabilidad para los socios no actuantes,
ex artículo 15.2 TRLSA.
f) El control
preventivo que supone la intervención notarial incrementa su importancia ante la
limitación de las causas de nulidad, artículo 10 de la Primera Directiva
comunitaria, artículo 16 de nueva Ley <<3>>
(antes artículo 34 del TRLSA, al cual se remitía el artículo 6 Ley de Limitadas
de 1953 tras la reforma de 1989).
B) Carácter y
efectos de la inscripción en el Registro
Mercantil.
Como hemos dicho, el momento
jurídico por el cual la sociedad previamente constituida en la oportuna
escritura pública adquiere definitiva y plenamente los caracteres de persona
jurídica, del tipo sociedad de responsabilidad limitada, es el de la inscripción
en el Registro Mercantil.
Sobre esta materia,
sin perjuicio del comentario que luego haré al artículo 15 de la nueva Ley, no
hay modificación alguna; no obstante estimo necesario realizar tres precisiones
sobre los caracteres y la naturaleza del acto de inscripción en el Registro
Mercantil:
PRIMERA: El artículo 10 de la
Primera Directiva de 9 de marzo de 1968, sobre publicidad legal y
representación, tanto de sociedades en constitución como ya constituidas, dice:
«En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo,
administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de
constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de
estos documentos, deberán constar en escritura
pública».
De donde, certeramente, deduce
RODRÍGUEZ ADRADOS («Constitución y n u l i -dad de la sociedad anónima», Anales
de la Academia Matritense del Notariad o , Tomo XXX, volumen I, pág. 64), que la
Directiva comunitaria, «solamente admite tres procedimientos de control
preventivo, a saber: el administrativo, el judicial y el notarial; de suerte que
la opinión según la cual nuestra Ley establece un control preventivo registral
la pondría, por tanto, en contradicción con la Directiva a la que pretende
adaptarse. No hay procedimiento de constitución alguno en sentido propio, sino
sencillamente, como siempre, una escritura pública que se inscribe; la
inscripción en el Registro Mercantil no puede ser otra cosa que el momento
conclusivo o final de la escritura
pública.
Bien es cierto que al Registrador
Mercantil, tras la reforma de 1989, se le han atribuido competencias judiciales
y administrativas; pero no creemos que el Registro Mercantil haya quedado
desnaturalizado, convertido en un órgano jurisdiccional o en un órgano
administrativo al que se haya encomendado la homologación de la sociedad; el
Registrador no es una autoridad que aprueba o confirma la constitución
verificada en la escritura pública, sino que realiza, un «control de la
legalidad», superpuesto al que ha hecho el Notario, aunque, más restringido que
el de éste y a los solos efectos de la inscripción, esto es, limitada a los
extremos que enuncia el artículo 18.2 del Código de comercio, bajo la superior
orientación de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Este
control de legalidad, a través de la documentación pública y de su inscripción,
es, por otra parte, el más conforme con la Constitución, que reconoce el derecho
de asociación, también para fines económicos, en el artículo 22, y no sólo en el
artículo 38, según han demostrado JOA-QUÍN DE PRADA» («Función notarial y
persona jurídica», págs. 9 a 27, Segundos Encuentros Cooperativos de la
Universidad del País Vasco) y VEN-TURA TRAVESET («El papel del Notario en la
constitución de las personas jurídicas» Revista de Derecho Notarial, abriljunio
1989, págs. 87 a 369). En contra de esta opinión se manifiesta, aunque a mi
juicio, sin citar argumentos jurídicos de peso, ESTURILLO LÓPEZ («Estudio de la
Legislación sobre el Registro Mercantil, práctica de legislación mercantil
societaria», pág. 854).
SEGUNDA: La inscripción
en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es obligatoria,
conforme señalan los artículos 19.2 y 16.1 del Código de comercio, en su
redacción dada por la Ley de reforma de 25 julio de 1989 y se encarga de
reiterar el artículo 4 del RRM.
Consecuencia de
esta obligatoriedad es la inadmisión que la Administración y los Tribunales
están llamados a apreciar cuando los títulos tratan de hacerse efectivos frente
a terceros, como verdadera sociedad limitada, no como sociedad en formación o
irregular; en atención a la obligación que pesa sobre los poderes públicos de
velar por el cumplimiento del Ordenamiento jurídico (pese a que el RRM de 1989
suprime la expresa mención a la inadmisibilidad de documentos sujetos a
inscripción y no inscritos, que se mantiene en la Ley Hipotecaria, artículo
313).
Igualmente, la no presentación de la
escritura en el Registro Mercantil es determinante de la responsabilidad de los
fundadores y administradores por los daños y perjuicios causados, conforme al
nuevo artículo 15.2 de la Ley (al igual que en anónimas lo determina el artículo
17.2 TRLSA).
TERCERA: Para un sector de la
doctrina, la inscripción de la escritura de constitución en el Registro
Mercantil tiene carácter constitutivo (por ejemplo, ESTURILLO LÓPEZ, en obra y
página citada); esto es, se dice que la inscripción se convierte en un elemento
del negocio, el cual no existe sin el asiento
registral.
Frente a esta doctrina, entiendo con
PAU PEDRÓN («La publicidad registral d e la Sociedad Anónima» en Anales de la
Academia Matritense del Notariado, t o -mo XXX, volumen II, pág. 74) que la
eficacia constitutiva de la inscripción
significa:
1.º El negocio existe siempre al
margen y antes de la inscripción constitutiva; pero no sólo el negocio, sino
también, en los casos de negocios plurilaterales o asociativos, la personalidad
jurídica de ellos derivada. Ahora bien, la esencia de toda relación de un sujeto
con los terceros, la responsabilidad y la representación, queda rigurosamente
sometida a la inscripción; el resto del negocio y de la personalidad producen
todos sus efectos.
2.º La inscripción no puede
afectar a la validez del negocio; ésta depende de los elementos esenciales, a
saber: consentimiento, objeto y causa (artículo 1.261 del Código civil), y en
algunos casos en la forma, cuando ésta es forma del ser. Por tanto, la falta de
inscripción constitutiva no hace inválido el
negocio.
La eficacia constitutiva significa,
pues, en el sistema registral, la máxima protección de los terceros, hasta el
extremo de protegerles en los casos que podrían considerarse de mala
fe.
La eficacia de la inscripción constitutiva,
respecto de la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada y
anónima, no hace surgir de la nada un ente que antes carecía de existencia, sino
que da plena eficacia, respecto de terceros, al régimen peculiar de
responsabilidad que es característico de las sociedades
capitalistas.
Por tanto, la sociedad en
formación es, en nuestro reformado Derecho societario, auténtica sociedad; en
este sentido, se pronuncia también MENÉN-DEZ, (en «Sociedad Anónima e
inscripción en el Registro Mercantil», Anales de la Academia Matritense del
Notariado, tomo XXX, volumen I, pág. 18), cuando dice: «En virtud de la
escritura se produce, dentro de ciertos límites, el nacimiento de un ente capaz
de ser titular de derechos y
obligaciones...
otorgada la escritura, la
sociedad en formación alcanza un cierto grado de
subjetivación».
A estos efectos es revelador
-como indica PAU PEDRÓN- el nuevo régimen de la reserva temporal de
denominaciones sociales que establece el artículo 377 del RRM: el plazo de
quince meses es suma de la duración máxima de la sociedad en formación (doce
meses, artículo 16 LSA), más el plazo de vigencia de la certificación negativa
(dos meses, artículo 379.1 RRM), más un plazo calculado para la remisión de
datos y su constancia en el Registro Mercantil Central, por el Registrador que
practique la inscripción.
Por último, la
inscripción en el Registro produce, además de diversos efectos conexos (como el
surgimiento de la responsabilidad diferencial), un efecto general, consistente
en el cese de la provisionalidad y el tránsito a una situación definitiva; y dos
efectos directos, cuales son el nuevo régimen de responsabilidad social y la
alteración del régimen de responsabilidad de los
administradores.
La oponibilidad a terceros de
la constitución de la sociedad de responsabilidad requiere la publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil, conforme a los artículos 21 del Código
de comercio, 352 y 386 del RRM; no sin olvidar que como indica el primero de
estos preceptos: «Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción»; y entre
ellos están, como indica RODRÍ-GUEZ ADRADOS (obra citada, pág. 71), precisamente
los que se refieren a la adquisición de la personalidad jurídica de la sociedad,
que para nada dependen de aquella
publicación.
C) Pactos reservados, sociales y
parasociales.
El número 2 del artículo 11 de la
nueva Ley que comentamos, con igual dicción que el artículo 7.1, párrafo segundo
del TRLSA, señala que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios
no serán oponibles a la sociedad»; a diferencia de la Ley de Limitadas de 1953,
incluso tras la reforma de 1989, que guardaba silencio al respecto; y en sede de
anónimas, el artículo 6 último inciso de la LSA de 17 de julio de 1951 decía:
«Son nulos los pactos sociales que se mantengan
reservados».
Con ello, entiendo, se equipara el
régimen de estos pactos reservados en ambos tipos sociales, reconduciéndolos a
la producción de meros efectos internos entre los socios, pero sin afectar a la
sociedad.
No obstante, es de destacar que tanto
el artículo 7.1 del TRLSA, como ahora el artículo 11.2 de la nueva Ley de
limitadas, no aluden ya a la expresión «pactos sociales», como en la legislación
derogada; por lo que la nueva disciplina, y por tanto la no eficacia de los
pactos reservados frente a la sociedad, es predicable tanto de los pactos
parasociales, esto es, los que pretenden regular aspectos de relaciones entre
los socios al margen de la Sociedad y sin conocimiento de terceros, como los
pactos sociales ocultos, es decir, los de índole corporativa, aquellos que
pretenden ordenar las relaciones entre los socios dentro de la sociedad pero sin
que trasciendan a terceros <<4>>
.
Como indica RODRÍGUEZ ADRADOS (en obra
citada, pág. 95), «el precepto -artículo 7.1 TRLSA- viene a ser una aplicación,
ligeramente modalizada, de lo dispuesto en el artículo 1.219 del Código civil»
<<5>>
.
En este sentido, como señala el profesor ROJO
(«La sociedad de responsabilidad limitada: problemas de política y de técnica
legislativas», pág. 53, en obra colectiva, «La reforma de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada», Dikinson, Madrid, 1994), hay un fenómeno interesante
constatable en la práctica, cual es la progresiva preferencia por los pactos
parasociales en detrimento de las posibilidades de «personalización estatutaria»
que ofrece la legislación.
Fenómeno que no es
exclusivo de las sociedades limitadas, pero que -en su opinión-, la división
entre lo social y lo parasocial en muchos casos no es la consecuencia necesaria
de las dificultades legales para introducir en los Estatutos determinadas
estipulaciones, sino la cristalización del propósito de que los terceros no
conozcan con exactitud los términos de una alianza o el efecto de la voluntad
deliberada de los socios de eliminar de la organización de la sociedad aquellos
elementos de potencial conflictividad, los cuales, precisamente al tener mero
carácter parasocial, sitúan el conflicto al lado, y no en el interior, de la
sociedad misma.
D) Sociedad irregular y
sociedad en formación.
Como ya hemos dicho, el
artículo 11.3 de la nueva Ley de limitadas se rem i t e expresamente a lo
dispuesto en esta materia en los conocidos artículos 15 y 16 del TRLSA; los
cuales ya eran aplicables a las sociedades limitadas, en atención a la remisión
del previgente artículo 6 de la LSRL tras la reforma de 1989, al decir, «a los
actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción se
aplicará lo dispuesto en la Ley de Sociedades
Anónimas...».
Bien es cierto que la redacción
actual, dada por la nueva Ley, es técnicamente más precisa que la introducida
por la Ley 19/1989 y evita las dudas doctrinales que llevaron a algunos autores
a limitar la citada remisión sólo al régimen de la sociedad en formación; así,
LORA TAMAYO («Reflexiones en torno a la Sociedad de Responsabilidad Limitada»
Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXX, volumen I, pág. 135)
sobre la consideración de que el artículo 15 es el especialmente aplicable a los
actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción y
ser a estos actos y no a la sociedad irregular a los que se refiere la 1.ª
Directiva CEE en materia de Sociedades.
Frente
a ello, la doctrina mayoritaria, entendía con RODRÍGUEZ ADRADOS que la remisión
del artículo 6 LSRL se extendía a todos los actos celebrados en nombre de la
sociedad antes de su inscripción, y por tanto también a los celebrados cuando la
sociedad en formación se ha degradado en sociedad
irregular.
No hay, por tanto, especialidades en
el régimen jurídico de las sociedades limitadas y anónimas, en formación o
irregulares, ni tampoco entre la actual normativa y la previgente. Tan sólo
recordar que los artículos 15 y 16 del TRL-SA han sido objeto de críticas por la
doctrina, e incluso se propuso -aunque sin éxito actual- aprovechar la
tramitación parlamentaria de la nueva Ley de limitadas para introducir
importantes correcciones al régimen contenido en aquellos preceptos (por
ejemplo, ALONSO UREBA, en «Consideraciones críticas sobre la reforma en materia
de "sociedad en formación" y "sociedad irregular"», publicada con igual
contenido en la Revista de Derecho de Sociedades, Aranzadi, págs. 109 a 128; y
en obra colectiva, «La reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada»,
Dikinson, Madrid, 1994, págs. 159 y
siguientes).
Tan sólo, por tanto, me limitaré a
señalar desde el punto de vista jurídicopráctico algunas
precisiones:
a) La técnica empleada por la
nueva Ley de limitadas, esto es, la remisión expresa a los artículos 15 y 16 del
TRLSA -la cual ya venía contenida tanto en el Borrador de Anteproyecto redactado
por la comisión de Códigos, como en el Proyecto del Gobierno- crea algunos
desajustes, por ejemplo, el tenor literal del artículo 15.2 del TRLSA dispone:
«Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiera
obligado a aportar»; norma que tiene sentido en sede de anónimas, toda vez que
puede estar pendiente de desembolso hasta el 75 por 100 del valor nominal de la
acción, pero no en las sociedades limitadas, cuyo capital tiene que estar
íntegramente desembolsado, artículo 4 de la nueva
Ley.
b) En el supuesto, generalmente
mayoritario en la práctica, de que el inicio estatutario de las actividades
sociales sea el día del otorgamiento de la escritura de constitución (ex
artículo 119 RRM y hoy artículo 14.1 de la nueva Ley de limitadas) determina que
la sociedad en formación, antes de la inscripción, actúe en el tráfico, sin que
por ello deba aplicarse la disciplina de la sociedad irregular, mientras no se
produzca tal degradación conforme al artí-culo 16 del TRLSA, esto es, transcurra
un año sin inscribir, o se verifique la voluntad de no
registrar.
c) Tal y como ya anunciamos, las
figuras de la sociedad en formación e irregular (conforme a los artículos 15 y
16 TRLSA) exigen que se haya otorgado la correspondiente escritura de
constitución. Así lo entiende la doctrina mayoritaria, pese a que el artículo
15.1 sólo alude a actos anteriores a la inscripción, sin precisar si son después
de la escritura o antes de ella.
d) En cuanto a
los actos y contratos de los que responde la sociedad en formación y después
irregular:
1. Todos deben ser actos o contratos
celebrados en nombre y representación de la sociedad, esto es, la surgida de la
escritura de constitución.
2. Algunos autores
destacan lo incongruente de que un poder otorgado por todos los socios y no por
la Sociedad, a través de sus órganos, produzca sus efectos para la propia
sociedad, esto es, como tal persona jurídica distinta de la unión de
socios.
3. Los administradores requieren en
tesis de principio, y según el tenor literal del artículo 15, que la escritura
fundacional les faculte expresamente para la representación de la sociedad en la
fase anterior a la inscripción («dentro de las facultades que les confiere la
escritura para la fase anterior a la inscripción»); por tanto, no estamos
estrictamente en el ámbito de los artículos 129 del TRLSA y 63 de la nueva Ley
de limitadas; sino que es preciso atribuirles dichas facultades, aunque no es
necesario que éstas se enumeren de modo exhaustivo o
interminable.
Desde el punto de vista práctico,
siempre hemos aconsejado los Notarios la inclusión de una estipulación en la
escritura de constitución por la cual se faculten a los administradores a tales
efectos, especialmente cuando los estatutos determinan como fecha de inicio de
actividades el día del otorgamiento de la escritura de constitución («Los
administradores, aun no inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, podrán
ejercer sus facultades desde la fecha estatutaria de inicio de actividades,
dentro de su esfera de actuación prevista en los Estatutos y en las
disposiciones legales»).
No obstante, algunos
autores, tales como CÁMARA <<6>>
y GARRIDO DE PALMA («Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación»,
Editorial Trivium, octubre de 1990, pag. 103), entienden que hay autorización
implícita a los administradores cuando los estatutos señalan como fecha de
inicio de actividades el momento del otorgamiento de la escritura fundacional y
se procede a nombrar administradores
sociales.
Así lo entienden amplios sectores de
la doctrina de otros países europeos cuyos ordenamientos jurídicos contienen
previsiones similares a las nuestras (así ALONSO UREBA, obra citada, pág.
175).
El T. S., en sentencia de 5 de junio de
1972, entendió que no era preciso el acuerdo expreso de aceptación, sino que
puede producirse de la tácita actuación de la
misma.
En cualquier caso, los actos y contratos
celebrados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la
escritura para esta fase anterior a la inscripción en el Registro Mercantil,
como dijo la R. de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en
adelante, DGRN), de 25 de agosto de 1993 (Ref. Aranzadi 7119), «son actos
realizados por los representantes de la sociedad con plena cobertura, por lo que
no es necesaria la posterior ratificación de la
sociedad».
4. Es plenamente aplicable -como
indica ALONSO UREBA, obra citada, pág.
178- la
previsión del artículo 15.4 TRLSA: «En el caso de que el valor del patrimonio
social, sumado el importe de los gastos indispensables para la inscripción de la
Sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a
cubrir la diferencia»; lo cual implica -a decir de dicho autor- «que, pese al
silencio del TRLSA y del RRM, así como de la nueva Ley de limitadas -añado yo-,
deben de tratarse de aportaciones complementarias en proporción al capital
suscrito por cada socio, y que serán posibles tanto aportaciones dinerarias como
in natura..., de manera que serán los fundadores, en el marco de la
responsabilidad de los mismos por la regularidad del proceso fundacional, los
que en su caso deberán otorgar nueva escritura pública recogiendo las referidas
aportaciones complementarias».
Los terceros no
tendrán acción directa frente a los socios en el marco del a r t í c u -lo 15.4
TRLSA, pero sí frente a la Sociedad, que a su vez ostentaría un derecho de
crédito frente a los socios en concepto de aportaciones
complementarias.
SECCIÓN 2.ª ESCRITURA Y ESTATUTOS
Artículo 12. Escritura de
constitución
2. En la escritura de
constitución se expresarán:
a) La identidad del
socio o socios.
b) La voluntad de constituir
una sociedad de responsabilidad limitada.
c)
Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones
asignadas en pago.
d) Los estatutos de
la sociedad.
e) La determinación del modo
concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso de que los
estatutos prevean diferentes alternativas.
f)
La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la
administración y de la representación
social.
3. En la escritura se podrán incluir
todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer,
siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios
configuradores de la sociedad de responsabilidad
limitada.
1.º Menciones de la escrtitura
relativas al contrato social El artículo 12.1 de la nueva Ley de Limitadas,
puesto en relación con los artículos 125 y 126 de la propia Ley, determina que,
tanto en el caso de la sociedad pluripersonal, constituida por dos socios como
mínimo, como en el supuesto de sociedad unipersonal, constituida por un solo
socio, el nacimiento de la sociedad está en primer lugar condicionado al
otorgamiento de la correspondiente escritura pública <<7>>
.
Dado que la ley sólo admite la fundación
simultánea -como viene siendo tradicional, tanto en la Ley de 17 de julio de
1953, como en la reforma operada por la Ley de 25 de julio de 1989, a diferencia
de la anónima-, la escritura debe estar otorgada por todos ellos, es decir, por
el socio o socios fundadores, por sí o por medio de representante. Mención esta
última que entiendo completamente superflua, si bien mejora técnicamente la
expresión del anterior artículo 7.1 de la LSRL de 1953, que hablaba de
«apoderado», ya que pueden concurrir al otorgamiento de la escritura no sólo los
representantes voluntarios de los socios vía oportuno poder; sino también los
representantes legales de los fundadores (por ejemplo, los padres titulares de
la patria potestad sobre sus hijos menores de
edad).
También alude el precepto a que deberán
asumir la totalidad de las participaciones sociales, expresión que no se
contenía en el anterior artículo 7 de la LSRL de 1953, pero sí en la LSA, aunque
obviamente referido a las acciones (artículo 14.1), aplicable también al socio
fundador único.
a) Menciones relativas a los
fundadores:
1.
Identidad.
El artículo 7 de la Ley en versión
de 1989 aludía como circunstancias identificadoras de los otorgantes los
nombres, apellidos y estado de los socios, si éstas fueren personas físicas, o a
la denominación o razón social, si son personas jurídicas, y en ambos casos la
nacionalidad y el domicilio; hoy, con buen criterio, el artículo 12.2 a) de la
nueva Ley, señala como mención obligatoria de la escritura «La identidad de los
socios», y deja al artículo 38 del RRM la concreción de los datos
identificadores que, con carácter general, son precisos para constatar en la
inscripción la identidad de una persona <<8>>
.
2. Número máximo de
socios.
Respecto al número máximo de socios,
recordemos que el artículo 1 de la nueva Ley suprime el límite establecido en
cincuenta por la Ley de 1953, no alterado por la Ley de Reforma de
1989.
A decir de la Exposición de Motivos de la
nueva Ley: «La variable solución que en esta materia siguen las legislaciones
más representativas, unida al propósito de ampliar al máximo la utilización de
esta forma social, han aconsejado eliminar este límite. A estos argumentos se
añade la necesidad de superar las cuestiones que, en ocasiones, se suscitaban en
la práctica anterior, principalmente en caso de transmisiones mortis causa; y de
la falta de constancia registral del número exacto de
socios...».
En nuestro Derecho se admite que
puedan ser socios las personas jurídicas (a diferencia de otros, por ejemplo,
Bélgica) tanto en la Ley de 1953, versión reformada (artículo 7), como los
artículos 174.1.º y 38 del RRM, y hoy expresamente el artículo 125 a) de la
nueva Ley de Limitadas, relativo a la sociedad
unipersonal.
3. Otras menciones no exigidas por
la legislación mercantil (Ley especial o RRM) son reclamadas por otras
disposiciones:
a) Conforme al artículo 159 del
Reglamento Notarial, deberá contener nombre del cónyuge del socio casado y la
indicación del régimen económico matrimonial; pero su omisión no constituye
defecto u obstáculo para la inscripción en el Registro Mercantil, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 12 de la nueva Ley de limitadas y 38 del
RRM.
Sin perjuicio de la especial trascendencia
de esta indicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.384 del Código
civil e interpretación de la DGRN en Resolución de 25 de marzo de 1987, al
entender que las participaciones no son títulosvalores a efectos de aplicar el
régimen de disposición individual por el cónyuge titular previsto en el
mencionado precepto, en sede del régimen económico matrimonial legal de
gananciales.
Esta situación cambiaba
radicalmente en la redacción del Proyecto de nueva Ley de limitadas, ya que en
su Disposición Adicional Primera daba nueva redacción al mencionado artículo
1.384 del Código civil, para admitir la validez de los actos de administración y
disposición de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada,
realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren;
no obstante, tal modificación ha desaparecido del texto definitivo, al aceptar
el Congreso de los Diputados una enmienda, número 194, suscrita por el Grupo
Socialista, en la que se pidió su supresion, «al no parecer justificada la
extensión de la disciplina del artículo 1.384 del Código civil a las
participaciones de la sociedad limitada»; por lo que el régimen de transmisión
de participaciones sociales de carácter g a n a n c i a l , será el mismo que
hasta ahora y seguirá siendo preciso el consentimiento del cónyuge del socio. A
diferencia del régimen de disposición de las acciones, conforme al indicado
artículo 1.384 del Código civil.
b) En su caso,
también debemos de tener en cuenta la Legislación sobre Inversiones Extranjeras
en España, que determina, según los distintos supuestos, la constancia de
ciertos datos y documentos de la persona física residente o no residente, o de
la persona jurídica extranjera, requisitos administrativos previos
(verificaciones o autorizaciones), incorporación a la escritura del impreso
correspondiente de declaración al Registro de Inversiones Extranjeras (Modelo
MC1A), cuyo examen detenido superaría los límites de esta
exposición.
c) Voluntad de los socios de
constituir una sociedad de responsabilidad
limitada.
Esta exigencia no contenida en la
legislación actual, pese a lo cual en la práctica notarial se venía cumpliendo,
y que algún autor incluso ha justificado vía aplicación analógica del artículo
8, b) de la LSA que expresamente sí lo exige; se contiene ahora, con tal tenor,
en el artículo 12, apartado 2, letra b), de la nueva Ley de
limitadas.
En el caso de sociedad constituida
por un solo socio, esta exigencia se traduce en la expresa mención de su
voluntad de fundar una «sociedad de responsabilidad limitada unipersonal»,
conforme a los artículos 125 y 126 de la nueva
Ley.
El T. S., en sentencia de 13 de junio de
1983, señaló que el acto constitutivo de la sociedad anónima exige: «Una
declaración de voluntad creativa, seriamente emitida, con el designio de someter
unos bienes que se hacen comunes a la disciplina jurídica de la sociedad,
persiguiendo un fin de lucro a obtener con el desarrollo de determinada
actividad a cuyo servicio se ponen
aquéllas».
Es decir, como señala CABANAS TREJO
(«Comentarios de urgencia del borrador de anteproyecto de Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada», La Notaría, Revista Jurídica del Colegio Notarial de
Barcelona, número 9-1993, pág. 35), se trata de la constatación de la «voluntad
electora del tipo» social.
No obstante esta
exigencia, debe matizarse en tres sentidos:
1.
La voluntad de los otorgantes de constituir una sociedad limitada, y
precisamente ésta y no otra forma social, en la casi totalidad de las ocasiones,
es obvia y se desprende del propio hecho del otorgamiento de la escritura
fundacional (en este sentido se pronuncia BOLÁS, «La Sociedad de Responsabilidad
Limitada. Comentarios a la Ley tras la reforma de 25-VII-89 y el Reglamento del
Registro Mercantil de 29-XII-89», pág. 83).
2.
Como indican CLAVERO y PERIEL («Nueva legislación de sociedades anónimas y de
responsabilidad limitadas», Madrid 1990, pág. 15): «La ausencia de la
declaración hará necesario buscar y comprobar la existencia de una sociedad
anónima -en nuestro caso limitada- mediante el análisis de todas las cláusulas
que se han recogido en la escritura y los
estatutos».
3. La ausencia en la escritura de
constitución de la expresa voluntad de fundar una sociedad limitada no es causa
de nulidad de la sociedad inscrita, por no venir recogida en la taxativa
enumeración que de éstas efectúa el artí-culo 16 de la nueva Ley de limitadas
(como tampoco lo es en sede de anónimas, conforme al artículo 34 del TRLSA); ni
creo sea obstáculo que impida la inscripción en el Registro Mercantil de la
correspondiente escritura de constitución, dado que el artículo 114 del RRM no
la menciona entre las circunstancias que debe contener la primera inscripción de
las sociedades anónimas -que como dijimos, su ley reguladora, tanto de 1951 como
el actual T.R. de 1989, exigían tal mención, ex artículo 8
b).
En este sentido se pronuncia DUQUE, en
relación a la sociedad anónima, al decir que es la única mención del artículo 8
de la LSA que falta en el artículo 114 del RRM («Escritura, estatutos y libertad
estatutaria en la fundación de sociedades anónimas» en obra colectiva titulada
Derecho de Sociedades Anónimas. I, La fundación; pág.
49).
c) Aportaciones de los socios y asunción
de las participaciones sociales:
Como es sabido
tanto en la Ley de 1953 como en la reforma de 1989 y en la nueva Ley de
limitadas, el capital social debe estar totalmente desembolsado por los socios
fundadores en el acto constitutivo, sin que sea posible -a diferencia de la
anónima- cubrir tan sólo el veinticinco por ciento de tal cifra
social.
Hasta el punto de que, en el caso
improbable, de haberse otorgado la escritura de constitución y practicado la
correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, sin haber desembolsado
íntegramente el capital social, sería causa de nulidad de la sociedad conforme
al nuevo artículo 16,1 d) de la Ley de
limitadas.
La importancia de este aspecto queda
reflejada en el artículo 1 de la Ley, al disponer: «En la sociedad de
responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones
sociales, se integrará por las aportaciones de uno o varios socios, quienes no
responderán personalmente de las deudas
sociales».
Tales aportaciones sociales pueden
ser dinerarias o no dinerarias, en cuyo régimen jurídico la Ley introduce
modificaciones importantes.
Sin perjuicio de
que esta materia será objeto de desarrollo más completo y pormenorizado en otra
parte de esta obra, creo necesario resaltar:
1.
En sede de las aportaciones dinerarias: ahora se exige acreditar su realidad al
Notario autorizante de la escritura de constitución o de aumento de capital
mediante la entrega de la certificación del depósito de las cantidades a nombre
de la sociedad en una entidad de crédito, o mediante su entrega para que aquél
lo constituya a nombre de ella (artículo 19.2 de la nueva
Ley).
En claro contraste al régimen hasta ahora
vigente, conforme al cual bastaba la manifestación conjunta de todos los socios
fundadores contenida en la escritura, de que «el importe de cada una de las
participaciones sociales asumidas había quedado íntegramente desembolsado e
ingresado en efectivo en la Caja Social».
El
nuevo régimen es prácticamente idéntico al de los artículos 40 de la LSA y 132
del RRM, salvo la mejora técnica, de la actual Ley, al utilizar la expresión
«certificación» en vez de «resguardo o certificación del
depósito».
Conforme a la doctrina sentada por
la DGRN en su Resolución de 3 de diciembre de 1992 (BOE de 4 de febrero de 1993,
sobre aumento de capital), el nuevo artículo 19.2 párrafo segundo, establece un
límite de vigencia de dos meses, entiendo de caducidad, a la certificación
acreditativa a contar de su fecha, con la cautela de que entre tanto no
transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo
hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la
entidad de crédito emisora.
Es interesante
recordar, como señaló en sede de sociedades anónimas la DGRN en Resolución 29 de
junio de 1993, que los ingresos en cuenta corriente abierta a nombre de la
Sociedad en entidad de crédito pueden efectuarse por la propia compañía
beneficiaria, después de que los socios hayan realizado la aportación del
efectivo en la Caja social.
2. Aportaciones no
dinerarias: reguladas en el nuevo artículo 20 de la Ley de limitadas, cuyo
número primero tiene un contenido similar al del artículo 174-7.º del RRM; y el
número segundo se remite a lo dispuesto en el artículo 39 de la LSA (que por
otro lado prácticamente coincide con el antiguo artículo 8 de la LSRL de
1953).
Por el contrario, no se remite la nueva
Ley de limitadas al artículo 38 de la LSA, que como sabemos impone la exigencia
de la previa determinación del valor del bien aportado, por un experto
independiente designado a tal fin por el Registrador Mercantil. Aunque el
artículo 21.5 permite que tal valoración se realice, al igual que en anónimas,
con la importante consecuencia de exonerar de responsabilidad a los socios
aportantes.
La justificación, de no exigir como
regla general la valoración independiente, a decir de la Exposición de Motivos,
es «la preocupación por la flexibilidad del régimen -para las limitadas- más
sencillo y menos costoso que el de las sociedades
anónimas».
A lo cual hay que añadir, desde el
punto de vista normativo, que la exigencia de verificar la realidad y cuantía de
las aportaciones sociales viene impuesta por la Segunda Directiva comunitaria
(sobre fundación, protección y modificaciones del capital social,
particularmente la garantía de efectividad de dicho capital en el momento de la
constitución), que no afecta a las Sociedades de Responsabilidad
Limitada.
En pago de las aportaciones
realizadas por los socios con las cuales se conforma el patrimonio social y
desembolsa íntegramente el capital, reciben o asumen los socios fundadores una o
varias participaciones sociales.
Las cuales,
según el artículo 5 de la nueva Ley, serán:
-
Iguales, con las excepciones expresamente establecidas en la Ley, esto es, salvo
que los estatutos prevean diferencias en sede de derecho de voto, artículo 53.4;
derecho al dividendo, artículo 85 <<9>>
, y derecho a la cuota de liquidación, artículo 119.1 de la nueva
Ley.
Precepto éste que es objeto de especial
comentario en la parte correspondiente a esta obra, al cual me remito <<10>>
.
- Acumulables, es decir, a diferencia de
otras legislaciones, como por ejemplo la alemana, no se establece el régimen de
participación única, esto es, cada socio sólo asume una participación, en su
caso, desigual en la sociedad, a modo de cuota social; por el contrario, fiel a
nuestra tradición, queda sujeto a la voluntad de los socios la distribución o
división del capital en participaciones sociales y por tanto la indicación de su
valor nominal, concepto este último que como veremos emplea expresamente el
artículo 13, e) de la nueva Ley.
-
Indivisibles, en caso de copropiedad de una o varias participaciones sociales,
conforme al artículo 35 de la nueva Ley, los condueños habrán de designar una
sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio.
- No tienen el carácter de valores
(artículo 5.2 de la Ley), y no pueden, por tanto, estar representadas por medio
de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones (al igual que lo
dispuesto en el actual artículo 4).
En este
sentido no es un valor negociable conforme a la Ley reguladora del Mercado de
Valores de 28 de julio de 1988; y el R. D. 29/1992, de 27 de marzo, sobre
emisión y ofertas públicas de venta de valores, que expresamente excluye a las
participaciones de la relación de valores negociables, artículo 2.2
a).
Sin embargo, a efectos fiscales, la
transmisión de participaciones sociales queda asimilada íntegramente al de las
acciones, vía artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada
por la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 6
de junio de 1991); así lo entendió la Dirección General de Tributos del
Ministerio de Economía y Hacienda en consulta evacuada con mero carácter
informativo el 15 de junio de 1989; y hoy, con absoluta rotundidad, lo establece
expresamente la Disposición Adicional Cuarta de la nueva Ley de
limitadas.
Como novedad de la Ley, artículos
12.2 c) y 13 e), exigen «la numeración correlativa de las participaciones»;
requisito que no supone la cosificación o movilización alguna de participación
social, ni por tanto, cualquier atisbo de conversión en títulovalor o valor
negociable.
Entiendo que esta exigencia, la
cual en gran número de casos viene ya cumpliéndose en la práctica notarial,
responde a una necesidad práctica de perfecta identificación de la cuota o parte
que corresponde al socio de una sociedad de responsabilidad limitada, a efectos
de su disposición, gravamen y régimen tributario <<11>>
.
d) Los estatutos
sociales.
En la nueva Ley de limitadas se
distingue expresamente entre Escritura y Estatutos sociales, de igual manera que
en la sociedad anónima (artículos 8 y 9 TRLSA), y a diferencia de la regulación
previgente, Ley de 1953 y reforma de 1989.
La
falta de distinción en su día se pretendió justificar en un afán de simplificar
la constitución, pese a lo cual la práctica notarial consagró ambos conceptos, y
así la DGRN, ya en su Resolución de 9 de noviembre de 1951, decía que en las
sociedades de responsabilidad limitada se podía distinguir entre menciones
relativas al «contrato de sociedad» y menciones concernientes a los
«estatutos».
Técnicamente -como señaló en sede
de sociedad anónima RODRÍGUEZ ADRADOS (en obra citada, pág. 86, respecto a la
sociedad anónima)-, no es correcta la distinción entre escritura, artículo 12, y
estatutos, artículo 13, por cuanto la escritura es el documento notarial que
contiene tanto al contrato como a los estatutos sociales, como reconoce el
propio artículo 12.2.d) de la nueva Ley de
limitadas.
En efecto, lo que procede, es
discernir -como señala BOLAS, en «La Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Comentarios a la Ley, tras la reforma de 25-VII-89 y el Reglamento del Registro
Mercantil de 29-XII-89», pág. 83- nítidamente entre menciones contractuales,
esto es, las que despliegan sus efectos desde el momento de la celebración del
contrato social y cuya modificación exige unanimidad de los socios fundadores, y
menciones estatutarias, es decir, las que no miran al nacimiento, sino que
regulan el funcionamiento de la sociedad y por ello están llamadas a surtir
efectos durante la vida de la sociedad, sujetas al régimen de modificación por
mayoría cualificada, antes artículo 17, hoy artículo 53 de la nueva
Ley.
e) Determinación del modo concreto de
organización inicial del órgano de Administración de la sociedad en caso de que
los Estatutos prevean diversas alternativas al efecto; y en todo caso la
identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la
administración y de la representación social (apartados e y f del artículo 12 de
la nueva Ley de limitadas).
La Ley de reforma y
adaptación de 25 de julio de 1989 estableció un régimen igual para las
sociedades anónimas y las limitadas (artículo 11 LSRL) al exigir: de un lado, en
las respectivas escrituras de constitución, la indicación de las personas que se
encarguen inicialmente de la administración y representación social, artículos
8. f) de la LSA y 7. 8.º de la LSRL, y de otro, en los Estatutos sociales, para
las anónimas, y en la propia escritura de constitución, para las limitadas, «La
estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.... de
conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en el Reglamento del Registro
Mercantil...»; extremo que reitera el artículo 174.8.º del
RRM.
Gran número de tratadistas interpretaron
las normas transcritas, de forma rigurosa, en el sentido de exigir que la
escritura de constitución contuviera el nombramiento de los administradores y la
determinación concreta de una de las posibles configuraciones del órgano de
administración que reglamentariamente ofrecía el artículo 124 <<12>>
.
Criterio que contó a su favor con el
pronunciamiento reiterado de la DGRN en sus conocidas Resoluciones de 27 y 28 de
febrero de 1991, en las que no se admitió la utilización de fórmulas
alternativas.
Con ello se proscribía la
práctica notarial y registral seguida con anterioridad a la reforma de 1989 de
recoger en los Estatutos sociales todas las diversas posibilidades de
organización de la Administración social, para luego dejar a consideración de la
Junta de socios con motivo de proceder al nombramiento de las personas o
personas que habrían de encarnar dichos órganos, optar por una u otra
posibilidad, de modo que, de un lado, no era preciso alterar la redacción
estatutaria (con las ventajas prácticas de sencillez, evitación de errores y
costes que ello implicara), y de otro, respecto a la publicidad de la nueva
configuración de la Administración, quedaba cubierta, vía inscripción del
acuerdo en el Registro Mercantil.
Por lo que el
sistema de seguridad jurídica no sufría merma alguna y al mismo tiempo se
facilitaba la adaptación de la estructura administrativa de la sociedad a sus
cambiantes necesidades (posibilidad que vino avalada por la Resolución de la
DGRN de 26 de noviembre de 1980, que fundamentaba la admisión, al igual que
CÁMARA, en los artículos 11.h de la LSA de 1951 y 102 del RRM de
1959).
Hoy los artículos 13.f y 57 de la nueva
Ley de Limitadas permiten que los estatutos puedan establecer distintos modos de
organizar la administración (esto es, un administrador, varios administradores,
que actúen solidaria o conjuntamente, o un Consejo de Administración formado por
un mínimo de tres y un máximo de doce consejeros), atribuyendo a la Junta
General la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin
necesidad de modificación
estatutaria.
Constituye, por tanto, esta norma
una importante diferencia respecto al régimen de la sociedad anónima -salvo que
por los autores y la DGRN se realice una interpretación como la que propugnamos
en su día-; que a mi juicio significa una importante ventaja desde el punto de
vista de la práctica jurídica y comercial; y de otro una mejora técnica en la
relación de opciones organizativas, respecto a la redacción del desafortunado
artículo 124 del RRM.
No procede extenderme
sobre estos extremos, toda vez que son objeto de estudio específico en otras
partes de esta obra.
La segunda de las
menciones a la que antes aludía, esto es, la identidad de las personas que van a
integrar el órgano de administración y representación social determinado en los
estatutos o bien prefigurado alternativamente, requiere diferenciar algunos
aspectos:
1) Las circunstancias
identificadoras, de la persona o personas, física o jurídica, se efectuará
conforme a los datos requeridos para toda inscripción por el artículo 38 del RRM
(al cual ya he aludido a propósito de la constatación registral de los socios
fundadores, a cuyo comentario me
remito).
Tratándose de administradores que sean
personas jurídicas, es necesario para la inscripción del nombramiento, conforme
al artículo 143 del RRM, conste la identidad de la persona física que aquélla
haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones
propias del cargo; con aplicación a estos efectos del tracto sucesivo, ex
artículo 11 del RRM.
2) La capacidad para ser
designado Administrador, en principio y salvo disposición contraria de los
estatutos sociales (artículo 58.2 de la nueva Ley), no exige la cualidad de
socio; rigen, por tanto, las normas generales y tradicionales en este punto,
esto es, artículo 58.3 de la Ley, de igual contenido que el artículo 124 de la
LSA, el cual ya era aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada (vía
remisión del artículo 15 de la Ley según redacción de
1989).
A estos efectos debemos tener en
cuenta:
- No pueden ser administradores los
menores de edad emancipados, al no tener capacidad para ejercer el comercio,
conforme a la doctrina sentada por la DGRN en Resolución de 24 de febrero de
1986.
- Las incompatibilidades legales,
contenidas en la Legislación del Estado y Comunidades Autónomas (así, Ley
25/1983, de 23 de diciembre, de carácter general; Ley 7/1984, de 14 de marzo, de
la Comunidad Autónoma de Madrid; y Ley 19/1988, de 12 de julio, sobre Auditoría
de Cuentas, que establece la incompatibilidad entre el cargo de auditor y
administrador de la misma sociedad).
- La
prohibición de concurrencia del nuevo artículo 65 de la nueva Ley, el cual
amplía el ámbito de la restricción al decir: «1. Los administradores no podrán
dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género
de actividad que constituya el objeto social» frente a la anterior expresión del
antiguo artículo 12, «el mismo género de
comercio».
Salvo que esta prohibición de
competencia sea excluida por acuerdo de la Junta General, en quien reside tal
posibilidad, en exclusiva (artículo 44.c), con mayoría reforzada (artículo 53.2
b); y en cuya sesión, si el Administrador es socio, no podrá ejercer su derecho
de voto, al existir conflicto de intereses, conforme al artículo 52 de la nueva
Ley.
3) En la Ley previgente existían
diferencia de trato en orden a la destitución de los administradores sociales,
según fueran designados en la escritura f u n d a c i o n a l , para lo que se
exigía acuerdo con mayoría reforzada del antiguo artículo 17 de la Ley; o con
posterioridad, para cuyo cese bastaba acuerdo mayoritario (antiguo artículo 13
de la LSRL); lo cual implicaba, para algunos autores, una auténtica antinomia,
con respecto a la previsión del artículo 174.15 del RRM, de exigir que la
escritura expresase y reflejase la inscripción si el nombramiento o
nombramientos iniciales pueden ser revocados por los socios que representen la
mayoría del capital social.
El Proyecto de Ley,
en su artículo 71, no establecía diferencias, y sujetaba el acuerdo de
separación a la mayoría ordinaria del artículo 56.1, que no podrá ser modificada
por los estatutos (esto es, votos válidamente emitidos, siempre que representen
al menos el veinticinco por ciento del capital social, sin computar los votos en
blanco).
Sin embargo, el texto definitivo de la
Ley, artículo 68.2, permite que los Estatutos puedan exigir una mayoría superior
a la ordinaria, pero sin que exceda de los dos tercios de votos correspondientes
a las participaciones sociales en que se divida el capital social; por lo que la
literalidad del artículo 174.15 del RRM debe entenderse modificada por el nuevo
régimen establecido en la Ley.
4)
Aceptación.
Es importante observar, como indica
BOLÁS (Comentarios a la Ley..., obra citada, pág. 99), que en el régimen legal y
reglamentario -tanto en la reforma de 1989, como en el actual- se parte de la
exigencia de que al fundarse la sociedad exista realmente y esté en condiciones
de funcionar con normalidad el órgano de administración. Por ello no será
inscribible la escritura de constitución mientras no conste la aceptación del
órgano de administración (artículo 141 del RRM), lo que obliga a distinguir
diversos supuestos (tal y como indica dicho
autor):
1. Si se nombra un administrador único,
varios mancomunados o dos solidarios, si han intervenido en la escritura para
aceptar el cargo (bien por ser socios, bien pese a no serlo comparecieron a los
únicos efectos de manifestar su aceptación), no hay problema; en otro caso será
preciso acreditar la aceptación de los nombrados en forma
legal.
2. Si se nombraron dos o más
administradores solidarios, será suficiente con la aceptación de dos de
ellos.
3. Si se nombró un Consejo de
Administración será necesario contar con la aceptación de al menos tres
consejeros.
Si en la propia escritura, una vez
designados los miembros del Consejo de Administración, éstos celebran sesión y
designan en su seno los cargos y delegan facultades, se plantea el problema de
la representación de un consejero en la reunión del Consejo. La nueva Ley de
limitadas nada dice al respecto, por lo que en primer lugar habrá que estar a lo
dispuesto en los estatutos; mientras que la LSA, artículo 139, a diferencia de
otras legislaciones extranjeras, la admite; y el artículo 97.4.º del RRM la
limita a que el representante sea otro consejero (al habla de la representación
del consejero por otro miembro del Consejo; pese a que algún autor, como
LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ -«Elevación a público de los acuerdos sociales», Anales de
la Academia Sevillana del Notariado, tomo VII, pág. 201-, considere que es una
extralimitación de la norma reglamentaria frente a la
Ley).
Otras estipulaciones de la escritura de
constitución El artículo 12.3 de la nueva Ley concluye reconociendo un amplio
ámbito a la autonomía de la voluntad de los socios fundadores, al disponer: «En
la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios
juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni
contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad
limitada».
Ha sido tradicional reconocer, a
modo de cláusula de cierre, tanto en anó-nimas (artículo 10), como en limitadas
(artículo 7.10 de la Ley de 1953), a los socios la autonomía para determinar
otras pactos o condiciones; siempre con el límite de lo ordenado en las leyes o
de la Ley especial, como respectivamente aluden las dos normas reseñadas. No
obstante, el TRLSA de 1989 añadió otro límite, esto es, no contradecir los
principios configuradores de la sociedad anónima, exigencia que el artículo
174.14 del RRM consideraba predicable a las sociedades de responsabilidad
limitada.
La actual redacción de la nueva Ley
de limitadas supone, de un lado, una mejora técnica por la expresión «leyes» en
minúscula y plural; toda vez que la idea de ordenamiento jurídico prevista,
entre otros, por el artículo 9 de la Constitución no admiten una consideración
de las normas imperativas en compartimentos estancos; y de otro, da rango
normativo de ley, a la previsión del RRM, al remitirse a dichos principios como
límite a la autonomía de la voluntad de los socios
fundadores.
Con ello, el texto definitivo de la
Ley de limitadas sigue el régimen ya vigente en anónimas (ex artículo 10), y en
las propias sociedades limitadas (artículo 174.14 del RRM); rectificando, desde
su paso por el Congreso de los Diputados, el inicial criterio del Proyecto de
Ley del Gobierno, que no reconocía expresamente este límite <<13>>
.
Son múltiples las estipulaciones que pueden
ser fruto de esta autonomía de la voluntad, sin que pueda hacer referencia a
todas ellas; pero sin precisar:
1) La
posibilidad de sujetar la constitución de la sociedad a las determinaciones
accesorias de la voluntad, esto es, término final, al cual alude el artículo
118.2 del RRM; término inicial o condición suspensiva. En estos dos últimos
casos, a decir de la doctrina dominante (BOLÁS, Comentarios a la Ley..., obra
citada, pág. 95), la inscripción en el Registro Mercantil quedará diferida al
cumplimiento del plazo o de la condición.
2) La
atribución a los administradores, facultades para la fase anterior a la
inscripción o la concesión de poder específico a tal fin por todos los socios
fundadores, a efectos de vincular plenamente a la sociedad, conforme al
artí-culo 15 de la LSA (aplicable limitadas por remisión expresa de la Ley de
limitadas, antes artículo 6, hoy artículo 11.3 de la nueva
ley).
3) La solicitud de inscripción parcial
del título, esto es, escritura de constitución, en el Registro Mercantil, al
amparo del artículo 63 del RRM.
3.º Pese a lo
que a primera vista pueda parecer una discrepancia entre el tenor literal del
artículo 12.3 de la Ley que circunscribe como el lugar destinado a recoger los
demás pactos o condiciones, «la escritura», mientras el artí-culo 174.14 del RRM
lo remite a los «estatutos sociales»; entiendo que la concreta ubicación de las
determinaciones de los fundadores vendrá dada por su propia naturaleza
estrictamente estatutaria o no <<14>>
.
Artículo 13.
Estatutos
En los estatutos se hará constar,
al menos:
a) La denominación de la
sociedad.
b) El objeto social, determinando las
actividades que lo integran.
c) La fecha de
cierre del ejercicio social.
d) El domicilio
social.
e) El capital social, las
participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración
correlativa.
f) El modo o modos de organizar la
administración de la sociedad, en los términos establecidos en esta
Ley.
Menciones de la escritura de
constitución relativas a los estatutos sociales El artículo 12.2 e) de la nueva
Ley de limitadas señala que en la escritura de constitución «se expresarán: ...
Los estatutos sociales».
Al enjuiciar los
Estatutos sociales debemos diferenciar entre el contenido que podemos llamar
mínimo u obligatorio, básicamente el detallado en el nuevo artículo 13 de la Ley
de limitadas; y el conformado por aquellas otras menciones que son el producto
de la autonomía de la voluntad de los socios al optar por una u otra regulación
en aquellos aspectos disciplinados por la ley con carácter
dispositivo.
Podemos decir, pues, que los
estatutos sociales son configurados por la nueva Ley como una norma sencilla,
esto es, basta que contengan las seis menciones determinadas en el artículo 13;
pero al mismo tiempo es abierta, a una mayor extensión y complejidad, si los
socios ejercen las opciones que la propia ley establece a lo largo de su
articulado, de suerte que aquellas que no ejercite serán sus normas
dispositivas, las que determinarán el régimen o criterio
aplicable.
Pero, como indicó la DGRN en
resoluciones de 19 de mayo de 1983, 24 de enero de 1986 y 9 de diciembre de 1993
(BOE de 19 de enero de 1994 en sede de sociedades anónimas), no es necesario
reproducir aquellos preceptos legales que tienen eficacia por encima de los
estatutos sociales, aunque ha de evitarse que en caso de remisión o reproducción
de la ley se omita una parte de la norma.
A)
Menciones obligatorias:
Como dijimos, son las
contenidas en el artículo 13 de la nueva Ley, es
decir:
a) La denominación de la sociedad e
indicación de la forma social, esto es, sociedad de responsabilidad
limitada.
Respecto a esta última, se mantiene
la expresión Sociedad de Responsabilidad Limitada, la cual para unos tiene
escaso poder diferenciador, VICENT CHULIA (Compendio Crítico de Derecho
Mercantil, I, pág. 513), y para otros, DE LA CÁMARA (Estudios de Derecho
Mercantil, I, pág. 400) y BOLÁS (Comentarios a la Ley..., obra citada, pág. 38)
es inexacta o incorrecta, pues la sociedad, único deudor por razón de las
obligaciones sociales, responde de éstas con todos sus bienes presentes y
futuros (artícul. 1.911 del C. c.), siendo por tanto su responsabilidad
ilimitada, mientras que los socios no responden de las obligaciones sociales, ni
limitada ni ilimitadamente.
A decir de la
Exposición de Motivos (primer párrafo del número II), se decide mantener el
equívoco nombre de sociedad de responsabilidad limitada «por la tradición que
tiene en el derecho español, no sin reconocer que dicho nombre ha podido
constituir en el pasado un factor negativo a la hora de la elección de la forma
social».
Tratándose de una sociedad de
responsabilidad limitada unipersonal, bien surgida con tal carácter desde su
constitución, bien devenida unipersonal, según el artículo 128.1 del Proyecto de
Ley remitido por el Gobierno, debería añadir a la denominación, mientras
subsista la situación de unipersonalidad, la expresión «sociedad unipersonal»;
sin perjuicio de indicarlo también en toda su documentación, correspondencia,
notas de pedido y facturas.
No obstante, la
redacción definitiva de esta materia, dada por la Ley, artí-culo 126, en sede de
«publicidad de la unipersonalidad», opta por dos vías distintas para hacer
constar a terceros el carácter unipersonal de la sociedad, a saber, la
publicidad derivada: a) de la escritura e inscripción en el Registro Mercantil;
y b) en toda la documentación, correspondencia, notas de pedido, facturas y
anuncios que haya de publicar la sociedad, legal o estatutariamente; sin
necesidad de que se modifique la denominación
social.
El artículo 2.1 de la Ley de limitadas,
con redacción similar al artículo 2 de la LSA, exige la constancia de la forma
social a través de las expresiones «Sociedad de Responsabilidad Limitada»,
«Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.» <<15>>
.
En cuanto a la denominación social, la
sociedad limitada, como entidad dotada de personalidad jurídica distinta a la de
cada uno de sus miembros, requiere ser identificada en el tráfico jurídico, lo
que se verifica imponiendo a sus fundadores la obligación de señalar tal
nombre.
La elección del título o denominación o
razón social corresponde a los socios fundadores, a quienes se les confiere una
libertad casi absoluta, con respeto a los limites contenidos en los artículos 2
de la nueva Ley, y 363 a 373 del RRM (a los cuales se remite expresamente el
número 3 de aquél; y que han sido desarrollados parcialmente por Orden de 30 de
diciembre de 1991, en lo relativo a la expedición de certificaciones por la
Sección de Denominaciones).
Preceptos
reglamentarios que no presentan novedad alguna, ya que eran aplicables a la
sociedad de responsabilidad limitada, tanto vía remisión del artículo 177 del
RRM, como del propio tenor de sus artículos 360 y siguientes, los cuales -como
indicó la DGRN en R. de 19 de noviembre de 1993 (BOE de 17 de diciembre)- «son
desarrollo del Título II del Libro I del Código de comercio, en la medida que
regula el acceso al Registro Mercantil de las Sociedades y actos relativos a las
mismas de obligatoria inscripción según los artículos 16.1, segundo, y 22.2 de
aquel Código, y también de las leyes especiales reguladoras de unas y
otros».
Todo ello objeto de consideración en
otra parte de esta obra, a la cual me remito; tan sólo indicar que la no
expresión en la escritura de constitución o en los estatutos sociales de la
denominación -pese a lo insólito de tal posibilidades causa de nulidad de la
sociedad inscrita, conforme al artículo 16 de la nueva Ley de limitadas, y
artículo 34.b del TRLSA.
b) Objeto
social.
Especifica el artículo 13 b) de la
nueva Ley de Limitadas, «determinando las actividades que lo integran»;
expresión que si es novedad respecto a la redacción del antiguo artículo 7.3.º
de la Ley de 1953, no lo es en cuanto al régimen posterior a la reforma de 1989,
toda vez que así lo exige el artículo 117 del RRM, al que se remite en sede de
sociedad limitada el artículo 174.3 del mismo Reglamento. Es por ello que en
este punto no existen diferencias con el régimen tanto de la sociedad anónima
como con el ya aplicable a la limitada, desde la reforma de 1989, tan sólo
recordar:
1.º El objeto podrá ser de cualquier
clase, civil o mercantil, a tenor del artículo 3 de la nueva Ley de limitadas,
que al igual que su homónimo de la LSA atribuye carácter mercantil a la sociedad
cualquiera que sea su objeto.
Coherentemente
con ello, el nuevo artículo 87.2 de la Ley contempla la transformación de la
sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil, cuando el objeto de
aquélla no sea mercantil.
2.º La índole de las
actividades que integran el objeto puede determinar la aplicación de normas
especiales.
3.º La determinación del objeto
social tiene importantes repercusiones a efectos del límite a la prohibición de
concurrencia del actual artículo 65 (anterior artículo 12); así como en orden a
las facultades representativas de los administradores (ex artículos 129 de la
LSA y 11 de la LRSL de 1953 y hoy artículo 63 de la nueva Ley de limitadas); de
tal suerte que, si en los estatutos se contienen limitaciones a tales facultades
representativas, ha de indicarse expresamente el mero carácter interno de las
mismas, esto es, sin eficacia frente a quienes contraten con la sociedad, para
su inscripción en el Registro Mercantil; como tiene afirmado la DGRN en
numerosas Resoluciones, tales como las de 13, 14 y 15 de octubre de 1992 (BOE de
11 de noviembre) y 2 de diciembre de 1993 (BOE de 4 de febrero de
1994).
4.º La expresión del objeto ha de ser
determinando la o las actividades que lo integran de forma precisa y sumaria
(artículos 13 b de la nueva Ley y 117 del RRM), con proscripción de las
expresiones omnicompresivas; aunque cabe la expresión de las auxiliares o
complementarias; pero no la inclusión de los actos jurídicos concretos de
desarrollo de ese objeto.
De este modo, la DGRN
en diversas resoluciones ha indicado:
- Que no
puede integrar el objeto social de una sociedad limitada el «desempeño y
ejecución de toda clase de encargos y representaciones de confianza que se le
confieran y otros actos que impliquen gestión a nombre y por cuenta de terceros
en la vida económica o mercantil, por chocar con limitaciones legales»;
resolución de 15 de diciembre de 1993 (BOE de 18 de enero de
1994).
- No satisface la exigencia legal de una
precisa determinación del ámbito de la actividad social -ex artículos 117 y 174
del RRM y 7.3.º de la LSRL 1953- el objeto
consistente:
a) En «la gestión y explotación de
toda clase de bienes incluidos en su patrimonio sean muebles o inmuebles, su
alquiler o venta»; resolución de 25 de julio de 1992 (BOE del 14 de
octubre).
b) O en «la contratación, ejecución y
promoción por cuenta propia o ajena de cualesquiera clases de servicios»;
Resolución de 13 de octubre de 1992, (BOE de 11 de
diciembre).
- Por el contrario, es admisible la
actividad de financiación como accesoria o medio de realizar las actividades del
objeto social; resoluciones de 11 y 12 de noviembre de 1993 (BOE del 10 de
diciembre).
5.º Respecto a las sociedades de
profesionales, quienes frecuentemente acuden a figura de la sociedad de
responsabilidad limitada, dados los límites temporales de esta exposición, no
puedo extenderme en su completa problemática, la cual, por otro lado, ha sido
recientemente expuesta con la maestría que le caracteriza por mi compañero JOSÉ
LUIS MEZQUITA DEL CACHO («Las sociedades de profesionales», Anales de la
Academia Sevillana del Notariado, tomo VII, págs. 343 y siguientes, en especial
las 392 a 418), a la cual me remito; todo lo más por mi parte recordar la
doctrina emanada por la DGRN en sus Resoluciones de 2 de junio 1986 y 23 de
abril de 1993 (BOE del 3 de junio), que impone diferenciar
entre:
- Las sociedades mercantiles que adoptan
como objeto social una actividad que por imperativo legal está reservada en
exclusiva a una determinada categoría de profesionales, quienes deben
desempeñarla con carácter estrictamente personal. Y por tanto no admisibles,
como en el caso de la última resolución mencionada, cuyo objeto era «la
actividad profesional de los Arquitectos».
- Y
aquellas otras sociedades que más bien son mediadoras, en el sentido de no
proporcionar al solicitante la prestación que está reservada al profesional,
sino servir no sólo de intermediaria para que sea este último quien la realice,
sino también de coordinadora de las diferentes prestaciones
específicas.
Las cuales son perfectamente
admisibles.
6.º Pese a que el artículo 13 b) de
la nueva Ley de limitadas nada precisa al respecto, por imperativo del artículo
117.4 del RRM, «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto
social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo
indirecto, mediante la titularidad de acciones o de p a r t i -cipaciones en
sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así exp r e
-samente».
A decir de DUQUE («Escritura,
estatutos y límites a la libertad estatutaria en la fundación de sociedades
anónimas», pág. 57), en esta mención estatutaria se ha dado entrada en el
ordenamiento español y se ha legalizado la existencia de sociedades holding: en
sus dos modalidades, de holding pura o de holding
mixta.
A mi juicio, sustantivamente no es más
que una manifestación de la capacidad general y plena que a toda persona
jurídica reconoce nuestro Derecho; y formalmente, no es sino una concreción más
del objeto social con los efectos que antes hemos reseñado. Todo lo más con el
añadido de dar publicidad a la posibilidad de que la sociedad en cuestión pueda
llegar a ser cabeza de «un grupo de sociedades», en su caso, con la obligación
de presentar las cuentas consolidadas conforme a los artículos 42 y siguientes
del Código de comercio.
Pero que como señaló la
DGRN en su resolución de 1 de diciembre de 1993 (BOE de 28 de diciembre), no es
preciso indicar que la sociedad al desarrollar de modo indirecto el objeto
social, ex artículo 117 RRM, se trate de sociedades de idéntico o análogo
objeto. Es decir, como ya declarara la Resolución de 25 de noviembre de 1991, no
es necesaria una previsión específica que ampare su desenvolvimiento de modo
indirecto a través de otras Entidades de objeto similar, dado que los
Administradores de la Sociedad, por el solo hecho de su nombramiento, quedan
facultados para la realización de todos los actos jurí-dicos encaminados a la
consecución del fin social.
Sin que el silencio
en torno a este ejercicio indirecto del objeto social excluya su
posibilidad.
Y sin que su expresa prohibición
inscrita en el Registro Mercantil tenga otro alcance que el interno ineficaz
frente a terceros, en aplicación del artículo 129 de la LSA (recordemos en sede
de limitadas, artículo 63 de la Ley, que tiene idéntico tenor que
aquél).
No obstante, de existir, esta previsión
estatutaria, el artículo 117.4 del RRM ampara su inscripción, pero sin que ello
tenga otro alcance que el meramente aclaratorio o explicativo, ni por tanto esa
previsión tenga que ajustarse a la dicción literal de la norma
reglamentaria.
Por último, en cuanto a la
adquisición de acciones o participaciones de otra sociedad con objeto distinto,
la doctrina de la DGRN se encuentra básicamente contenida en su importante
Resolución de 8 de junio de 1993 (BOE de 23 de agosto): al decir que esta
adquisición no implica necesariamente para aquélla una actuación ajena a su
objeto social; si bien supone la dedicación de parte del patrimonio de la
entidad a una actividad distinta de la delimitada en su objeto; por lo que habrá
de estarse al caso concreto para apreciar si existe o no extralimitación del
objeto social y aplicar las soluciones jurídicas que resulten
pertinentes.
Un último requisito debe contener
el objeto social, a saber, su licitud, exigencia que como indica RODRÍGUEZ
ADRADOS («Constitución y nulidad de la Sociedad Anónima», Anales de la Academia
Matritense del Notariado, tomo XXX, volumen I, pág. 92), hay que ir a buscar a
la Constitución, artículo 22, y al Código civil, artículos 1.666, 1.271 y 1.255;
requisito que adquiere particular relevancia al ser causa de nulidad de la
sociedad, no sólo la no expresión en la escritura de constitución o en los
estatutos sociales del objeto social (artículo 16.1,e de la nueva Ley de
limitadas), sino también «por resultar el objeto social ilícito o contrario al
orden público», artículo 16.1.c) de la nueva Ley de limitadas (igual para
sociedades anónimas, artículo 34, a) y b) del TRLSA, el cual era ya aplicable a
las sociedades de responsabilidad limitada, vía remisión de su antiguo artículo
6).
c) La fecha de cierre del ejercicio
social.
Esta mención no aparecía en la Ley de
1953, artículo 7, ni siquiera en el Anteproyecto del Ministerio de Justicia
publicado en su Boletín informativo del día 25 de junio de 1993; pero sí en el
artículo 174.12 del RRM, el cual añade: «A falta de previsión específica, se
entenderá que el ejercicio social termina el 31 de diciembre» (en el mismo
sentido, artículo 9. j) TRLSA). Bien es cierto que el texto aprobado por el
Congreso de los Diputados introdujo esta última precisión; mas la redacción
definitiva de la Ley, resultante de su paso por el Senado, elimina tal
expresión, pero se mantiene inalterada la norma del RRM, por lo cual entiendo
que, pese a la discrepancia de redacciones, esta previsión reglamentaria es
perfectamente válida, toda vez que la omisión de la fecha de cierre del
ejercicio no es contemplada por la propia nueva Ley como causa de nulidad de la
sociedad, ex artículo 16.
e) El domicilio
social.
El antiguo artículo 7.5.º exigía la
constancia no sólo de aquél, sino de «los lugares en que la sociedad vaya a
establecer sus sucursales, agencias o delegaciones». Exigencia esta última que
venía inalterada desde la Ley de 1953, con duras críticas por la doctrina, por
cuanto obligaba a anticipar decisiones de futuro (que formalmente se cumplían
con una simple referencia a todo el territorio nacional en este sentido, CABANAS
TREJO, obra citada, pág.
31); de ahí que el RRM
de 1989, artículo 174.5.º, dulcificara el requisito, conformándose con la
indicación del «órgano competente para decidir la creación, supresión o traslado
de las sucursales», sin que fuera por tanto necesario señalar los lugares
precisos o concretos. (En este sentido, BOLÁS, Comentarios a la Ley... obra
citada, pág. 96).
Hoy, el artículo 13 d) de la
Ley sólo exige la constancia mínima obligatoria del «domicilio
social».
Y el artículo 7 de dicha norma, con
igual tenor literal del artículo 6 del TRLSA, elimina la libertad de la que
gozaban antes los socios en orden a determinar el domicilio social, imponiendo
que la sociedad de responsabilidad limitada fije su domicilio dentro del
territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva
administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o
explotación; cuyo incumplimiento sanciona con la posibilidad de que los terceros
puedan considerar como domicilio el inscrito en el Registro Mercantil (y por
tanto el estatutario), o bien el real.
Y el
artículo 8, relativo a las sucursales, con una mejor técnica, se limita, después
de reconocer el derecho a establecer sucursales en cualquier punto del
territorio nacional, a prever que «salvo disposición contraria de los estatutos,
el órgano de administración será el competente para acordar la creación, la
supresión o el traslado de las sucursales».
Con
ello, la no expresión en la norma estatutaria del órgano a quien se le confiera
estas facultades sobre las sucursales no se considerará a partir de ahora como
defecto que impida su inscripción en el Registro Mercantil, en contra de lo que,
en base a la actual regulación, señaló la DGRN en su Resolución de 12 de marzo
de 1991.
e) El capital social, las
participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración
correlativa.
El antiguo artículo 7.6.º de la
Ley de 1953, completado con el artículo 174.6.º del RRM, exigían la mención del
capital social, expresado en pesetas, y el número de las participaciones en que
se divida.
Hoy, como ya comentamos, se indica
el valor nominal y la numeración correlativa; y se mantiene la exigencia
introducida en la reforma de 1989 de un capital no inferior a quinientas mil
pesetas, el cual se expresará precisamente en esta moneda y desde su origen
habrá de estar totalmente desembolsado (artículo 4 de la nueva Ley, antes 3).
Recordar que es causa de nulidad de la sociedad inscrita la no expresión en la
escritura de constitución o en los estatutos sociales de la cuantía del capital
social, o el no haberse desembolsado íntegramente el capital social, artículo
16.1 e) y d) de la nueva Ley (y 34 b) de la LSA, aplicable ya a limitadas en
base a la remisión contenida en el anterior artículo
6).
Para el ejercicio de determinadas
actividades sociales, las leyes especiales exigen unas cifras mínimas de capital
social (así, por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada dedicadas a
Agencias de Viajes).
Por el contrario, no se
establece ningún requisito de adecuación entre capital social y necesidades
impuestas por el desarrollo de las actividades que integran el objeto social; es
decir, para evitar lo que CÁMARA (El contrato de sociedad: ¿Crisis del
concepto?, pág. 464, nota 29) denomina el fenómeno tí-pico de nuestro tiempo,
cual es la constitución de sociedades que se crean con un capital exiguo en
relación con el objeto que se proponen desarrollar, y aun totalmente
desproporcionado al tipo de actividad económica que corresponde a su objeto
social.
La jurisprudencia española, desde hace
varios años, viene aceptando la posible desestimación de la personalidad
jurídica (ss. 28 de mayo de 1984, 16 de julio de 1987, 24 de diciembre de 1988 y
5 de julio de 1991), pero no ha abordado el tema de la infracapitalización de la
sociedad y sus consecuencias judiciales para los acreedores; frente a lo cual se
ha defendido por la doctrina, por ejemplo CÁMARA (obra citada, pág. 465), la
posibilidad de declarar responsables personalmente de las deudas de la Sociedad
a los accionistas o socios dominantes.
El
Anteproyecto de Ley de sociedades de responsabilidad limitada -antecedente
inmediato del texto que hoy comentamos-, mostraba su preocupación sobre la
materia, a decir de su Exposición de Motivos (apartado
VII):
«Aunque no venga impuesta por el derecho
comunitario, no parece dudosa la necesidad de afrontar el tema de la
infracapitalización de sociedades... La experiencia pone de manifiesto cómo la
ausencia de legislación específica en esta materia viene ocasionando
consecuencias muy negativas... en las suspensiones de pagos y en las quiebras de
sociedades; los socios y administradores se convierten, con demasiada
frecuencia, en los principales beneficiarios de las crisis económicas de la
sociedad, determinando con su voto el contenido del convenio o liquidación, al
haberse provisto oportunamente de suficientes garantías de carácter real...»; de
tal modo que mediante una disposición adicional introducía un nuevo capítulo en
el T. R. de la LSA mediante los artículos 311 a 316, aplicable también por
remisión expresa a las sociedades limitadas, artículo 128, bajo la rúbrica «De
la postergación legal de créditos», con el efecto de postergar en caso de
suspensión de pagos, quiebra o intervención administrativa en la liquidación,
los créditos que, bien por sí o por persona interpuesta tuvieren frente a la
sociedad los administradores o cualquier socio con participación superior al 10
por 100 o bien los concedidos por terceros con garantía de
aquéllos.
No obstante, este régimen novedoso no
ha prosperado, de suerte que, conforme a los regímenes legales vigente y
previgente, no hay más requisito que el de la cifra mínima de capital y no de
adecuación entre actividades del objeto y capital
social.
Lo cual no ha impedido que esta
cuestión llegara a plantearse ante la DGRN, por negativa de un Registrador
Mercantil a inscribir una sociedad limitada cuyo capital estatutario respetaba
el mínimo legal, pero que según el parecer del calificador no era suficiente
para el desenvolvimiento del objeto social; resolviendo en Resoluciones de 23 de
junio (BOE de 29 de septiembre) y 22 de septiembre de 1993, que «el Registrador
Mercantil ha de ajustarse en su calificación al requisito legal ex artículo 3 de
la LSRL de capital mínimo igual o superior a quinientas mil pesetas sin que
pueda alegar desproporción entre capital y objeto
social».
f) El modo o modos de organizar la
administración de la sociedad, en los términos establecidos en esta Ley;
artículo 13 f) de la nueva Ley de
limitadas.
Esta exigencia es una novedad
respecto del texto del antiguo artículo 7 de la LSRL de 1953, pero no respecto
del artículo 174.8.º del RRM, relativo a la primera inscripción de las
sociedades de responsabilidad limitada, que exige las mismas menciones que para
las sociedades anónimas, conforme a términos previstos en el artículo 124 del
propio Reglamento.
Es objeto de comentario en
otra parte de esta obra el estudio pormenorizado del órgano de administración
social, a cuyo contenido me remito expresamente; tan sólo precisar, lo
siguiente:
1.º Los estatutos sociales deben
determinar la estructura del órgano de administración, y para ello pueden acoger
bien una de las determinadas en el artículo 57.1 de la nueva Ley; o bien dos,
tres o cuatro de estas posibilidades de modo alternativo, dejando a la
consideración de la Junta la elección concreta, conforme al artículo 57.2 de la
misma.
En este último caso, como ya tratamos a
propósito de las menciones de la escritura relativas al contrato social, será
preciso, por imperativo del artículo 12.2 e) la determinación del modo concreto
en que inicialmente se organice la administración; mientras que en caso de
ulterior elección por la Junta general, ésta adoptará el acuerdo sin necesidad
de modificar los estatutos, lo cual implica por mayoría ordinaria, esto es, de
los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos una tercera
parte de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se
divida el capital social, artículo 53.1 de la Ley de
limitadas.
En cualquier caso, haya o no
modificación de estatutos, es necesario el otorgamiento de la correspondiente
escritura y su inscripción en el Registro Mercantil, conforme al artículo 57.3;
de lo cual se hará la oportuna publicación en el Registro Mercantil, conforme a
los artículos 386 y 353.7 del RRM.
2.º La
atribución estatutaria del poder de representación a los administradores se
regirá por las previsiones establecidas en el artículo 62.2 de la nueva Ley; el
cual es objeto de análisis, como dije, en otro capítulo de esta
obra.
Otras menciones de los estatutos sociales
que no constituyen su contenido esencial Esto es, el conformado por aquellas
otras menciones que son el producto de la autonomía de la voluntad de los socios
al optar por una u otra regulación en aquellos aspectos disciplinados por la ley
con carácter dispositivo.
Entre las que podemos
enunciar las siguientes posibilidades:
1.
Indicar otro órgano social que no sea el de administración para acordar l a
creación, supresión o traslado de las sucursales (artículo
8.2).
2. Fijar una fecha distinta para el
comienzo de operaciones sociales, ya que si nada dicen los Estatutos, conforme
al artículo 14.1 de la nueva Ley, se entenderá que éstas se inician el día del
otorgamiento de la escritura de
constitución.
Posteriormente volveremos sobre
esta materia, en sede del comentario de dicho
artículo.
3. Fijar la duración de la sociedad,
ya que, a tenor del nuevo artículo 14.2, si los estatutos sociales guardan
silencio al respecto, se entenderá que la sociedad tiene duración indefinida.
Por tanto, ya no será necesario decir nada al respecto en los estatutos
sociales, como hasta ahora era necesario, ex artículo 174.4.º del RRM (el cual
debe entenderse en esto conforme a la norma
legal).
4. Establecer con carácter obligatorio,
para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias, ex artículo 22, así
como determinar su vinculación o no a la titularidad de una o varias
participaciones sociales y la competencia de un órgano distinto que la Junta
General, para conceder la autorización a la transmisión proyectada por el socio
obligado a dichas prestaciones accesorias, de sus participaciones sociales,
artículo 24.2. O sancionar el incumplimiento de la obligación de realizar
prestaciones accesorias, con la exclusión del socio culpable, artículo
25.2.
5. Limitar la transmisión voluntaria
inter vivos de las participaciones sociales en favor de otro socio, del cónyuge,
ascendiente, descendiente o sociedades del mismo grupo, artículo
29.1.
6. Regular el régimen de la transmisión
voluntaria por actos inter vivos, pues en caso contrario quedará sujeta a las
normas supletorias que al respecto establece el artículo
29.2.
7. Prohibir la transmisión voluntaria de
las participaciones sociales por actos inter vivos, reconociendo al socio el
derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, artículo
30.3.
8. Prohibir la transmisión voluntaria de
las participaciones durante un período de tiempo no superior a cinco años, a
contar desde la constitución de la sociedad, o desde la escritura de ejecución
del aumento de capital, artículo 30.4 de la Ley; frente a igual posibilidad
contenida en el artículo 123.4 del RRM, pero con duración máxima temporal de dos
años y sólo referida a la constitución de la
sociedad.
9. Establecer en favor de los socios
sobrevivientes un derecho de adquisición de las participaciones del socio
fallecido, conforme al artículo 32.2 de la
Ley.
Ahora bien, lo que no es admisible es
determinar estatutariamente los destinatarios de las participaciones del socio
fallecido, por cuanto implica ordenar la sucesión del causante (así lo entendió
la DGRN en Resolución de 13 de enero de
1984).
10. Atribuir al usufructuario o al
acreedor pignoraticio determinados derechos de socio, conforme a los artículos
36.1 y 37.
11. Señalar a la Junta General otras
competencias distintas de las relacionadas en el artículo 44 h), por ejemplo, ex
artículo 57.2, la facultad de optar alternativamente por cualquiera de los
distintos modos de organizar la administración; o reclamar la competencia de la
junta para acordar el traslado del domicilio social dentro del mismo término
municipal, artículo 72.1.
Igualmente puede
prohibirse a la Junta General que imparta instrucciones al órgano de
administración o someta a autorización la adopción por dicho órgano de
decisiones o acuerdos de gestión, conforme al artículo
44.2.
Ahora bien, lo que no cabe es establecer
vía de ampliación de la competencia de la junta, limitaciones a las facultades
representativas de los administradores con otra eficacia que la meramente
interna (artículo 63).
En este sentido se ha
pronunciado la DGRN con relación al artículo 129, de igual tenor que el
mencionado artículo 63 de la nueva Ley, en Resoluciones de 13, 14, 15 de octubre
de 1992 (BOE de 11 de noviembre).
12. Prever
las fechas o períodos en los cuales los administradores deben convocar Junta
General, artículo 45.2.
13. Establecer un
sistema distinto del previsto en el artículo 46.2 para la convocatoria de la
Junta General, dentro de las posibilidades que ofrece dicho
artículo.
Es especial, respetando en cualquier
caso un plazo de al menos quince días entre la fecha de celebración de la
reunión y la convocatoria; criterio que está en sintonía con el expresado por la
DGRN en Resoluciones de 9 y 10 de marzo de 1993 (BOE 19 de abril), 10 de junio
de 1993 (BOE de 9 de junio) y 14 de julio de 1993 (BOE 25 de
agosto).
14. Excepcionar que, la Junta General
deba celebrarse en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio,
artículo 47.
15. Admitir que el representante
del socio en la Junta General sea una persona extraña a la sociedad, artículo
49.2.
16. Determinar quiénes son o cómo se
designan al Presidente y Secretario de la Junta General, artículo
50.
17. En orden a la toma de acuerdos en Junta
General, exigir el voto favorable de una proporción del capital superior a la
establecida por la Ley, sin que pueda llegar a la unanimidad; así como reclamar
además de la proporción de capital el voto favorable de un determinado número de
socios.
A excepción de los acuerdos relativos a
separación de los administradores (que no puede exceder de las dos terceras
partes de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se
divide el capital social) y ejercicio de la acción de responsabilidad contra
ellos, (para lo cual se exige mayoría ordinaria, sin que pueda ser alterada),
artículo 53.3.
18. Excepcionar el principio de
igualdad de las participaciones sociales, estableciendo diferencias, en sede de
los derechos: de voto, artículo 53.4; a los beneficios sociales, artículo 85; a
la cuota de liquidación, artículo 119.1.
19.
Como ya apunté, establecer distintos modos de organizar la administración,
atribuyendo a la Junta General la facultad de optar alternativamente por
cualquiera de ellos, artículo 57.2.
20. Exigir
la cualidad de socio para ser designado administrador de la sociedad, artículo
58.2.
21. No admitir la designación de
administradores suplentes, artículo 59 de la Ley, por lo que se aplicaría en
toda su crudeza el principio unitario del
cargo.
No obstante, creo que no está vedado el
establecer en los estatutos determinadas cautelas, tales
como:
- En caso de Consejo de Administración,
atribuir el carácter de vicesecretario del mismo a todos los miembros que no
ostenten otro cargo, como admitió la DGRN en Resolución de 14 de diciembre de
1993 (BOE de 18 de enero de 1994).
- Admitir
expresamente que el Consejo pueda delegar la facultad de convocar la Junta
General al Presidente del Consejo de Administración, como reconoció la DGRN en
Resoluciones de 20 de marzo de 1991 y 7 de diciembre de 1993 (BOE de 4 de enero
de 1994).
- Determinar la sustitución del
Presidente y Secretario del Consejo de Administración en sus facultades
certificantes por las personas con cargo inscrito e identificables ya por su
cargo u otra circunstancia que conste en el Registro Mercantil, según Resolución
de la DGRN de 30 de septiembre de 1993 (BOE 5 de
noviembre).
- Prever que ante el cese del
Administrador único, entre automática u ocasionalmente a ocupar tal cargo otra
persona determinada o determinable (Resolución citada en el apartado
anterior).
22. Establecer un plazo determinado
o concreto de duración del cargo de administrador, pues en caso contrario lo es
con carácter indefinido, artículo 60.1.
23.
Atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo de
Administración a título individual o conjunto, artículo 62.2
d).
24. Señalar retribución a los
administradores, eludiendo la aplicación de la gratuidad como norma legal
subsidiaria, conforme al artículo 66.1 de la
Ley.
Hasta ahora, tanto para las sociedades
anónimas como limitadas, era preciso fijar la retribución de los administradores
en los términos exigidos por los artículos 124.3 del RRM y 130 de la LSA; de tal
suerte que su omisión determinaba la no inscripción en el Registro Mercantil;
hoy el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada varía
sustancialmente, ya que ante el silencio de los estatutos rige sin más la
previsión legal.
25. Excluir la competencia del
órgano de administración para trasladar el domicilio social dentro del mismo
término municipal, Artículo 72.
26. Reconocer
la posibilidad de transmitir el derecho de asunción preferente de
participaciones, en caso de aumento de capital, en favor de personas que por ley
o por los estatutos tengan limitada la adquisición de participaciones sociales,
artículo 75.3.
27. Excluir la posibilidad de
que el órgano de administración pueda, en caso de asunción incompleta por los
socios del aumento de capital social, ofrecer las participaciones sobrantes a
los socios que efectivamente hubieren ya ejercitado tal derecho de asunción
preferente y, en su defecto, a personas extrañas, artículo
75.4.
28. Establecer que ningún acuerdo de
reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios
pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses, a contar
desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores, a efectos del
ejercicio por éstos del derecho de oposición, artículo
81.
29. Excluir el derecho del socio o socios
que representen el cinco por ciento del capital social al examen de los
documentos que sirvan de soporte y de antecedente a las cuentas anuales,
artículo 86.2.
A diferencia del régimen
absolutamente imperativo del artículo 26 de la LSRL tras la reforma de 1989, que
lo establecía en favor de cualquier socio.
30.
Establecer otras causas, además de las legales, de separación y exclusión de
socios, artículos 96 y 98.
31. Indicar otras
causas de disolución de la sociedad distintas de las consignadas en la Ley,
artículo 104.1 g).
32. Excluir la conversión
automática, en caso de disolución, de los Administradores en liquidadores,
artículo 110.1.
33. Determinar un plazo
concreto de duración del cargo de liquidador de la sociedad, a fin de evitar su
carácter indefinido, artículo 111.1.
34.
Imponer la actuación conjunta de los liquidadores al ejercitar su poder de
representación, artículo 112.
35. Establecer en
favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota de liquidación le sea
satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias u otros
bienes, artículo 119.3 de la Ley.
Artículo 14. Comienzo de las operaciones y duración de la
sociedad
1. Salvo disposición contraria de
los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de
otorgamiento de la escritura de constitución.Los estatutos no podrán fijar una
fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de
transformación.
2. Salvo disposición contraria
de los estatutos, la sociedad tendrá duración
indefinida.
1. Fecha de comienzo de
operaciones sociales Esta mención no venía recogida en la Ley de 1953, versión
resultante de la reforma de 1989; aunque sí por el artículo 174.4.º del RRM con
aplicación del límite contenido en el artículo 119.2 de dicho Reglamento
(aplicable también a las sociedades anónimas) de no poder indicar una fecha
anterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución, salvo en el caso
de transformación.
El Proyecto de Ley aprobado
por el Gobierno, y publicado en el Boletín de las Cortes Generales, del día 25
de enero de 1994, en su artículo 13 c), exigía como mención obligatoria de los
estatutos sociales la determinación de «la fecha en que dará comienzo a sus
operaciones»; con lo cual no constituía novedad la exigencia de tal mención,
aunque se elevaba el rango normativo de la exigencia (antes reglamentario y
ahora legal).
No obstante, en el proceso
parlamentario, en concreto en el Congreso de los Diputados, se modificó tal
previsión; de tal modo que, en el texto aprobado por dicha Cámara y publicado en
el Boletín Oficial de las Cortes Generales del día 23 de noviembre de 1994,
desaparece el contenido del proyectado apartado c) del artículo 13; y se amplía
el texto del artículo 14, con la redacción definitiva, ya transcrita <<16>>
.
Por tanto, frente al criterio hoy vigente
para las sociedades anónimas (a r t í c u -lo 119 del RRM) y el previgente para
las limitadas, la nueva Ley no exige que se determine en los estatutos sociales
la fecha de inicio de las actividades sociales, pues se entiende que ésta es la
del día del otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución;
criterio que, por otro lado, es el mayoritario en la práctica. Tan sólo en el
supuesto de que los socios deseen establecer un día diferente para comenzar las
actividades que integran el objeto social, tal fecha será una mención
obligatoria de los estatutos (en este sentido se debe entender modificada la
exigencia del artículo 119 del RRM, en relación con los artículos 174 y 177 de
dicho Reglamento).
Igualmente se ha dado rango
de ley a la norma importante contenida en el citado artículo 119 RRM, que como
he dicho impide fijar el inicio de actividades sociales antes del día de la
escritura de constitución.
Por el contrario, al
igual que antes, no hay inconveniente en que pueda fij a r s e como tal fecha
una posterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución, pudiendo
diferirse tal inicio a un día concreto, a un plazo a contar desde una fecha
determinada o bien al momento en que se cumplan los requisitos administrativos
exigidos para poder desarrollar las actividades que integren el objeto
social.
En este sentido, sustantivamente, se
mantiene idéntico el régimen previgente, desde la reforma de 1989, salvo la no
exigencia material expresa de la fecha de inicio estatutaria cuando ésta
coincide con el día del otorgamiento de la escritura de constitución; por lo
demás, creo interesante recordar:
a) Como ha
señalado la DGRN en sus Resoluciones de 10 de junio y 13 de octubre de 1992 (BOE
de 11 de noviembre), no hay incompatibilidad entre la fijación del momento de
otorgamiento de la escritura constitutiva como fecha de comienzo de las
operaciones y la exigencia de previa inscripción en el Registro administrativo
correspondiente para el desenvolvimiento de la actividad principal de la
Sociedad (en atención a la existencia de trámites imprescindibles encaminados a
hacer posible en su día el desenvolvimiento de la actividad específica, así como
la significación propia de la previsión estatutaria de la fecha de comienzo de
las operaciones sociales como mera determinación del momento en que los
constituyentes convienen en dar inicio a la actividad social en el sentido
amplio de esta expresión).
b) La DGRN, en
Resolución de 21 de abril de 1994, con motivo de una escritura de transformación
en la cual estatutariamente se decía que la sociedad comenzaba sus operaciones
«el día de la aprobación y elevación a público de estos Estatutos», afirmó
literalmente: «Carece de sentido señalar una fecha de inicio de operaciones que,
o bien se limita a reproducir hacia atrás la fecha en que comenzaron en su día
antes de la transformación, o bien señalar hacia el futuro una fecha que, en
rigor, no es de inicio, sino de continuación de la actividad societaria. No
podría la voluntad social, ni ninguna otra circustancia, alterar la fecha de
inicio de las operaciones sociales». Para concluir afirmando que la incorrecta
dicción de los Estatutos no podía elevarse a la categoría de defecto obstativo
de la inscripción. De donde se deduce que en la escritura de transformación
social no es preciso indicar nada sobre el inicio de operaciones
sociales.
2. Duración de la sociedad El
contenido actual del número 2 del artículo 14, que comentamos, ha pasado
inalterado desde la redacción dada al mismo por el citado Proyecto de Ley
aprobado por el Gobierno. Constituye una norma que presupone legalmente lo que,
sin duda, es en la práctica la regla general; a saber, que las sociedades
limitadas se constituyan por tiempo o duración ilimitada o indefinida, de suerte
que ya no es necesario -a partir de la entrada en vigor de esta Ley- indicar en
los estatutos sociales la duración de la compañía, si la voluntad de los socios
es que no esté sujeta a plazo alguno.
Con ello,
del mismo modo que, como vimos en el comentario del apartado anterior, mientras
el régimen vigente hoy para anónimas, al igual que el previgente para limitadas,
exige en todo caso la indicación de la duración de la sociedad (artículos 118 y
174.4.º RRM); conforme al artículo 14.2 de la nueva Ley de limitadas, sólo es
preciso señalar la duración concreta de la sociedad de responsabilidad limitada,
cuando la voluntad social quiere que ésta no sea indefinida (de nuevo los
preceptos del RRM -que de momento no parecen vayan a ser modificados- deben
entenderse en el sentido de la norma legal, esto es, sólo será preciso que los
Estatutos determinen tal duración cuando ésta no sea por tiempo
indefinido).
Entiendo que en el supuesto de que
los estatutos establecieren un plazo de duración de la sociedad, pero no
indicaren su comienzo, aquél, conforme al artículo 118.2 del RRM, se empezará a
contar desde la fecha de la escritura de
constitución.
Transcurrido el término fijado en
los estatutos, la sociedad se disolverá de pleno derecho, a no ser que con
anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el
Registro Mercantil, de conformidad con los artículos 104.1 a) y 107 de la nueva
Ley. Régimen que es el mismo que el previsto en el artículo 261 del TRLSA para
este tipo social; y aplicable en la legislación anterior a las sociedades
limitadas, vía remisión del artículo 30 de su Ley reguladora, tras la reforma
operada por ley 19/1989, de 25 de julio.
No
obstante, la problemática de la prórroga de la sociedad y la significación de la
disolución de pleno derecho, son objeto de comentario en otra parte de esta
obra, a la cual me remito; tan sólo destacar que la fecha de inscripción de la
prórroga a la que se refiere el artículo 107 de la nueva Ley es la de
presentación en el Registro Mercantil, conforme a lo ordenado por el RRM en su
artículo 55.1: «Se considerará como fecha de la inscripción la fecha del asiento
de presentación».
Artículo 15. Presentación de la escritura de
constitución a inscripción en el Registro
Mercantil
1. La escritura de constitución
deberá presentarse a inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social
en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de su
otorgamiento.
2. Los fundadores y los
administradores responderán solidariamente de los daños y perjuicios que
causaren por el incumplimiento de esta
obligación.
Este precepto es prácticamente
idéntico al artículo 17.2 del TRLSA; por lo cual el régimen jurídico en esta
materia, en sociedades anónimas y limitadas, es muy
similar.
1. Inscripción en el Registro
Mercantil.
A propósito del comentario al
artículo 11, ya he expuesto el carácter y efectos de la inscripción en el
Registro Mercantil; resta tan sólo recordar:
a)
Rigen en esta materia las normas del RRM, es decir, el carácter obligatorio de
la inscripción, artículo 4; la competencia del Registro Mercantil
correspondiente al domicilio del sujeto inscribible, esto es de la sociedad,
artí-culo 17; posibilidad de presentación personal, por correo, artículo 52, o
bien en Registro Mercantil distinto del competente para la práctica de la
inscripción o del Registro de la Propiedad del distrito donde se haya otorgado
la escritura de constitución, por razones de urgencia o necesidad, artículos 46,
47 y 48; expedición del recibo de presentación en el Registro de la escritura de
constitución, artículo 53, etc.
b) Frente al
plazo general, de un mes, establecido en los artículos 19.2 del Código de
comercio y 83 del RRM, para solicitar la inscripción; el artículo que comentamos
(15.1 de la nueva Ley) amplía dicho período hasta los dos meses, a contar desde
la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad (al
igual que en anónimas, ex artículo 17.2 TRLSA) <<17>>
.
2. Responsabilidad de fundadores y
administradores.
El artículo 15.2 de la nueva
Ley -al igual que el artículo 17.2 del TRLSA-contiene una categoría específica,
de la responsabilidad general de los administradores, y de la más especial, de
éstos y los fundadores, derivada de la constitución de la sociedad (realidad y
valoración de las aportaciones sociales, etc.), que a mi juicio es consecuencia
del carácter obligatorio de la inscripción en el Registro Mercantil, así como de
la conveniencia de que se culmine la fundación de la sociedad mediante el
cumplimiento, dentro del menor tiempo posible, del requisito del cual depende la
atribución de la personalidad jurídica propia del tipo social elegido, esto es,
la inscripción.
Por ello, la propia Ley ha dado
sustantividad a esta obligación y la responsabilidad consiguiente de su
incumplimiento, determinando:
a) Plazo: dos
meses, desde el día del otorgamiento de la escritura, contados conforme al
artículo 5 del Código civil («... si los plazos estuviesen fijados por meses...
se computarán de fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día
equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último
del mes... En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días
inhábiles»). Teniendo en cuenta que la obligación quedará cumplida con la
presentación del título en el Registro Mercantil, sin perjuicio de que la
inscripción se practique transcurrido el plazo de dos meses (artículo 55.1
RRM).
b) Sujetos: Pese a que el artículo 15 de
la Ley de limitadas no dice expresamente quiénes son los obligados, a diferencia
del artículo 17.1 del TRLSA, es claro que se está refiriendo a los fundadores y
administradores, quienes están facultados para la realización de los trámites
previos a la solicitud de inscripción en el Registro Mercantil. Bien por el
principio general del derecho de que nadie puede ser responsable de realizar
aquello para lo cual no tiene facultades; bien por la eventual aplicación
analógica del artículo 17.1 TRLSA, dada la identidad de razón con igual supuesto
en sede de sociedades anónimas (artículo 4 del Código civil); bien por la propia
interpretación sistemática del precepto, en atención al contenido del número
2.
Entiendo con PERIEL y CLAVERO (obra citada,
pág. 28) que es una responsabilidad puramente subjetiva y nace no de la cualidad
de socio, sino de la de otorgante o administrador social, que también ha de
concurrir a la escritura de constitución.
c)
Responsabilidad: La misma surge por incumplimiento de la obligación antes dicha,
esto es, la presentación de la escritura de constitución en el Registro, lo cual
para algunos autores técnicamente constituye una
carga.
El cumplimiento extemporáneo,
transcurridos los dos meses de plazo, entiendo no impide el ejercicio de la
acción de responsabilidad si efectivamente se han producido daños o
perjuicios.
En principio bastaría la
presentación del título, pero obviamente la Ley lo que desea es que esta
solicitud de registración concluya con la práctica efectiva del correspondiente
asiento de inscripción. Lo cual puede plantear algún problema si la existencia
de algún requisito, o subsanación de defectos, no puede lograrse sin el concurso
de otras personas.
Esto nos lleva a plantear la
naturaleza de esta responsabilidad, que creemos responde al esquema de una
responsabilidad civil, por daños y perjuicios, ex lege, aunque con ciertas
adherencias contractuales derivada de la formal declaración de voluntad de
constituir una sociedad limitada, por tanto, de tal tipo
legal.
Es una responsabilidad de carácter
solidario de todos los obligados, derivada del incumplimiento de la carga u
obligación impuesta por la Ley, de no presentar el título para su inscripción,
que se constata por el hecho negativo de su no presentación sin necesidad de
probar que ha habido culpa o negligencia en la no presentación, pues la carga de
la prueba se invierte a modo análogo a la responsabilidad objetiva. Dicho de
otro modo, los demandantes deberán probar los demás elementos desencadenantes de
la responsabilidad en nuestro Derecho, la no presentación, el perjuicio o daño
producido y en nexo causal o relación causaefecto entre aquélla y
éste.
La nueva Ley de limitadas, al igual que
el TRLSA, guardan silencio sobre las características de la acción de
responsabilidad, la legitimación activa, plazo de prescripción, etc.; extremos
que entiendo pueden integrarse con la aplicación de las normas generales en la
materia o la analógica respecto de otros supuestos de responsabilidad; así en la
legislación previgente, por la doctrina mayoritaria, se admitió el ejercicio de
la acción por los socios, terceros y por la propia
sociedad.
Por último, esta responsabilidad, es
plenamente compatible con otras consecuencias sustantivas determinadas por la
Ley, para el caso de no inscripción de la escritura de constitución -no sólo de
la no presentación, sino de la práctica del asiento definitivo- a través de las
figuras, ya tratadas, de la sociedad en formación y sociedad irregular <<18>>
.
SECCIÓN 3.ª DE LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD
Artículo 16. Causas de
nulidad
a) Por la incapacidad de todos los
socios fundadores.
b) Por no haber concurrido
en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios
fundadores, en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se
trate de sociedad unipersonal.
c) Por resultar
el objeto social ilícito o contrario al orden
público.
d) Por no haberse desembolsado
íntegramente el capital social.
e) Por no
expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la
denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del
capital o el objeto social.
2. Fuera de los
casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni
la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su
anulación.<
