CAPITULO I
Sumario:
Disposiciones
generales.
Artículo 1.
Concepto.
Artículo 2.
Denominación.
Artículo 3.
Carácter mercantil.
Artículo 4.
Capital Social.
Artículo 5.
Participaciones sociales.
Artículo 6.
Nacionalidad.
Artículo 7.
Domicilio.
Artículo 8.
Sucursales.
Artículo 9.
Prohibición de emisión de obligaciones.
Artículo 10.
Créditos y garantías a socios y administradores.
Disposiciones generales
Artículo 1.
Concepto
En la sociedad de responsabilidad
limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se
integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales.
1. La
nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante SRL), en su
artículo primero, intenta dar un concepto de este tipo de sociedades mediante la
simple yuxtaposición de tres elementos
diferentes:
- La existencia de un capital
integrado por las aportaciones de todos los
socios.
- La división de ese capital en
participaciones sociales.
- La no
responsabilidad personal de los socios por las deudas
sociales.
Sin embargo, tales notas, ciertas, no
parecen diferenciar grandemente este tipo de sociedades de las Anónimas: La
primera y la tercera son comunes a ambas, y la segunda exigirá una exégesis
posterior para saber hasta qué punto la no existencia de títulosvalores
representativos del capital influye en el concepto mismo de un tipo social. En
definitiva, desde este artículo primero de la Ley de SRL se plantea el problema
de su distinción con la Sociedad Anónima, distinción necesaria para que unas
personas que quieren asociarse decidan qué tipo social les
conviene.
2. Históricamente, la figura de la
Sociedad Limitada como diferente de la Anónima ha surgido por dos vías
diferentes: Una la anglosajona y otra la
continental.
Como dice GONDRA <<1>>
, existía una «presión de los medios comerciales de fines de siglo pasado en
favor de la extensión del privilegio de la limitación de responsabilidad,
reservado hasta entonces a la gran empresa bajo la forma de SA», pero esta
presión no conduce a la creación de la SRL: mientras en el Derecho anglosajón la
flexibilidad del régimen de las Sociedades Anónimas facilita el nacimiento de
las «privates companies», similares a nuestra Sociedad Anónima «cerrada» o
«familiar», en el Derecho continental, y primero en Alemania <<2>>
, la progresiva «rigidificación», que dice GONDRA, del régimen de las SA por el
deseo de proteger a las minorías de socios, a los inversores y a los acreedores,
es la que hace necesaria la creación de un nuevo tipo social que acoja la
presión antes dicha: una especie de sociedad colectiva con responsabilidad
limitada <<3>>
.
En definitiva, donde la Sociedad Anónima se
configure como un tipo flexible, que admita la posibilidad de «cerrarla», de
personalizarla por vía de pactos sociales, parecerá innecesaria la creación de
este nuevo tipo social; y al revés, donde la rigidez de la regulación de la
Anónima sea grande, habrá que crear un nuevo tipo social, con mayores tintes
personalistas, más flexible.
3. Esta solución
dualista puede ser criticada desde un punto de vista de gusto personal, pero
también desde el campo de la economía jurídica. Tan es así, que a la crítica de
la mayor parte de los mercantilistas, se puede unir el propio mea culpa de la
Exposición de Motivos de la nueva Ley de SRL: «Es posible que en el derecho del
futuro la correlación entre las distintas formas sociales tenga que plantearse
con criterios jurídicos diferentes; pero hasta tanto no se afronte esa reforma
global, parece conveniente seguir la política legislativa que, con suficiente
claridad, se desprende de la Ley 19/1989, de 25 de julio» <<4>>
.
Tal vez esa visión, o previsión, de unión
futura ha influido en la nueva Ley. Se ha dicho <<5>>
que la Ponencia <<6>>
encargada de redactar las Bases y articulado de la proyectada Ley de S.R.L. se
encontró dividida entre dos compromisos: Hacer una Ley diferente de la Ley de SA
(y además sin tocar ésta dada su reciente aprobación), para que resultase un
tipo social distinto, y no hacer un tipo tan diferenciado que fuese obstáculo a
ese deseo de futura unificación del Derecho
Societario.
4. Surge así un tipo social que la
Exposición de Motivos califica con tres notas: de carácter híbrido, de carácter
cerrado y con flexibilidad en su régimen
jurídico.
- Su carácter híbrido resulta de la
introducción de elementos personalistas y capitalistas. En la anterior situación
legislativa, cuando las prestaciones accesorias de los socios sólo estaban
previstas específicamente para las Limitadas <<7>>
, este carácter híbrido era más exclusivo. Hoy tales prestaciones accesorias
también caben conforme a la regulación legal en las Anónimas, de donde que se
pueda llegar a configurar con seguridad una anónima «híbrida», con lo que este
carácter ya no resulta esencialmente
diferenciador.
- Su carácter cerrado, pese a
haberse suprimido el número máximo de socios, resulta de la necesidad de que
siempre exista una cierta restricción a la transmisión de participaciones
sociales (Artículo 30). Pero dado que cabe constituir Sociedades Anónimas, con
acciones nominativas, en las que se cierre la transmisión de las mismas en igual
grado que la transmisión de las participaciones sociales, este carácter de
«cerrada» tampoco resulta esencialmente
diferenciador.
- Y en cuanto a la flexibilidad
de su régimen jurídico, es cierto que se nota un claro avance de respeto a la
autonomía de la voluntad frente a las normas de las Sociedades Anónimas. Esta
posibilidad implica una grave responsabilidad para los profesionales del
Derecho, fundamentalmente Notarios y Abogados, que redacten Estatutos de SRL:
pueden darles a sus clientes un «traje hecho», unos estatutos estándar, o pueden
empeñarse en redactar unos Estatutos a la medida, según sea la composición de
los socios, el equilibrio de poder que se desee y la libertad de administración
que se intente.
Con todo no hay que olvidar lo
que dice FERNÁNDEZ DEL POZO <<8>>
: «Nuestra anónima es enormemente flexible (por ello se habla de su
"polivalencia funcional").
La huida de la forma
anónima a limitada tras la Reforma de julio de 1989 es debida al elevado coste
estructural de mantener una sociedad que requiere peritos para valoraciones de
aportaciones o adquisiciones, auditores para la realización de ciertas
operaciones sociales o los que necesita sufragar por razón de anuncios y sólo en
muy pequeña medida a otros factores (escasamente disuasoria es ya la norma de
capitales mínimos)».
5. Llegados a este punto
parece innecesario plantearse hasta qué punto la nueva SRL es más personalista o
más capitalista; es más, a esta pregunta se podría contestar: ¿Comparando con
cuál? Y si no innecesario, sí al menos poco
práctico.
Publicada la nueva Ley de SRL lo que
parece cierto es que su competencia no va a estar con la sociedad colectiva,
sino con la Anónima. Y en tal caso la pregunta a la que se debe contestar,
cuando un grupo de personas se dirigen al profesional del Derecho pretendiendo
constituir una sociedad, después de tantear todas sus intenciones y proyectos,
si quieren tener una responsabilidad limitada, es: ¿Qué les conviene a ustedes,
una Anónima o una Limitada? <<9>>
.
Para resolver esta cuestión se debe comenzar
por poner unos límites, aunque sean amplísimos, a la duda
:
- Si la sociedad a constituir piensa recurrir
a la financiación pública vía emisión de obligaciones, solamente podrá ser
Anónima.
- Si la sociedad a constituir ha de
tener un capital inferior a diez millones de pesetas <<10>>
, solamente podrá ser Limitada.
- Y si la
sociedad a constituir ha de ser absolutamente abierta, sin límite alguno a la
transmisión de las cuotas de los socios en el capital social, solamente podrá
ser Anónima.
Salvados estos supuestos, el campo
que queda para la duda es amplísimo, y para llenarlo con un consejo correcto, a
la pregunta ¿Anónima o Limitada?, parece que habrá que recurrir, como ya
adelantaba FERNÁNDEZ DEL POZO, al capítulo de costos. Y
así:
a) Si la sociedad a constituir se prevé
que va a ser muy abierta, o con cambio frecuente de socios, dada la mayor
carestía de la transmisión de las participaciones por medio de documento público
(Artículo 26) <<11>>
, parece conveniente que asuma la forma de
Anónima.
b) Pero en el caso contrario, salvada
tal expectativa, la mayor flexibilidad de la regulación de las SRL aconsejará
esta forma, ya que, al menos:
- Evitará la
intervención de expertos en la aportación de bienes in natura (Artículo 21), sin
perjuicio de una mayor responsabilidad.
-
Posibilitará la convocatoria de Juntas Generales sin recurrir a caros anuncios
en prensa y BORME (Artículo 46).
- Posibilitará
mayor espacio de tiempo, incluso indefinido, en el ejercicio de los órganos de
administración sin necesidad de su reelección (Artículo 60).
Artículo 2.
Denominación
1.
En la denominación de la Compañía deberá figurar necesariamente
la
indicación «Sociedad de Responsabilidad
Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «SRL» o
«SL».
2. No se podrá adoptar una denominación
idéntica a la de otra sociedad preexistente.
3.
Reglamentariamente podrán establecerse ulteriores requisitos para la composición
de la denominación social.
1. El artículo
13 de la Ley de S.R.L. dice que en los Estatutos de estas Sociedades «se hará
constar, al menos: a) La denominación de la
sociedad».
Esta necesidad de denominación hace
referencia a la necesidad de identificar a un ente que va a intervenir en el
tráfico jurídico con personalidad autónoma, y a la necesidad consecuente de
diferenciarlo de otros que también concurren con él en dicho
tráfico.
La teoría del nombre se desarrolla en
el Derecho Civil, en relación con las personas físicas, dentro del área de los
derechos personalísimos, de donde surgen las notas de inalienabilidad,
imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y protección erga omnes. Y el hecho de
que también se predique un nombre para las personas jurídicas ha motivado el
intento de aplicar a este último las notas dichas de los derechos
personalísimos. Esta asimilación, sin embargo, ha de hacerse con mucha cautela,
hablando a lo más de una cierta
analogía.
Efectivamente, la vertiente
fundamental de la protección al nombre de la persona física es el derecho al
honor, en un sentido muy amplio, quedando en segundo plano el sentido
identificador (de hecho no hay ningún obstáculo a que dos personas con iguales
apellidos tomen el mismo nombre, ni por consiguiente una sección de nombres en
el Registro Civil a estos efectos), mientras que la vertiente fundamental de la
protección al nombre de la persona jurídica es la identificación y
diferenciación de otros entes (de ahí la Sección de Denominaciones en el
Registro Mercantil Central), aunque también exista una cierta vinculación con el
derecho al honor citado, pero con un sentido restrictivo y más fácilmente
cuantificable, equivalente a un derecho al crédito en sentido
amplio.
Por otra parte, también conviene
señalar la diferencia de esta denominación de las personas jurídicas con el
nombre comercial como propiedad industrial, e incluso como marca. Dice una
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 2 de
septiembre de 1982: «Son distintas la denominación social, de una parte, y el
nombre comercial y marca de fábrica, de otra, y se rigen por normas diferentes».
«Tales diferencias, según MARINA GARCÍA-TUÑÓN <<12>>
, se materializan en una distinta protección», sin que sea aquí necesario entrar
a fondo en esta cuestión. Baste con decir que la denominación social identifica
y diferencia a la Sociedad en el ámbito jurídico, como persona jurídica
determinada, pero que si se quiere emplear tal denominación, en exclusiva, en el
campo económico, será conveniente su registro como nombre comercial, o incluso
como marca comercial, si es el caso, en el Registro de la Propiedad
Industrial.
2. El artículo 2 de la reciente Ley
reguladora de las SRL establece: Que a la denominación adoptada se añadirá
necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad
Limitada», o sus abreviaturas «SRL» o «SL» <<13>>
; que no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra Sociedad
prexistente; y que reglamentariamente podrán establecerse ulteriores requisitos
para la composición de la denominación
social.
La redacción de este artículo coincide
exactamente, cambiando Sociedad Anónima por Limitada, con el artículo 2.º de la
Ley de SA. Estamos aquí en uno de los casos de ese «deber de abstención» que
según ÁNGEL ROJO <<14>>
«condicionó la labor de la Ponencia redactora, a la cual se prohibió la
corrección de las normas comunes a la Ley de Sociedades Anónimas y a la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada».
En el
precepto que nos ocupa, la «abstención» fue tan radical que en su párrafo 3.º se
empleó, como en la Ley de Anónimas, el futuro para prever las normas
reglamentarias de desarrollo: «Reglamentariamente podrán establecerse ulteriores
requisitos...». Pero lo que era un futuro en la Ley de Anónimas ya es un pasado
en la de Limitadas, pues entre ambas se aprobó (BOE de 30 de diciembre de 1989)
el Reglamento del Registro Mercantil, que contiene tales normas (Artículo 363 al
373). Y es de esperar que el nuevo futuro empleado no prevea nuevas normas
reglamentarias al respecto.
3. Dicha regulación
del Reglamento del Registro Mercantil es, por tanto, ya conocida, por lo que
aquí sólo se hará una somera exposición de su
contenido.
Esta regulación parte de que existe
autonomía de la voluntad para encontrar la denominación más adecuada a la
Sociedad que se constituye, incluso especificando que tal denominación podrá ser
subjetiva <<15>>
u objetiva (Artículo 365), y lo que hace a continuación es señalar los límites a
tal autonomía.
Tales limitaciones son de dos
clases: Genéricas y específicas. Las primeras hacen refencia a toda denominación
social, previa a la elección de la misma, y las segundas hacen referencia a
concretas denominaciones sociales que se hayan podido
elegir.
Entre las limitaciones genéricas
tenemos:
- La posibilidad de expresiones
contrarias a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres (Artículo
369).
- La prohibición de usar el nombre de
España, Comunidades Autónomas, provincias o municipios, o de Organismos,
Departamentos o dependencias de las Administraciones públicas, ni de Estados
extranjeros u organizaciones internacionales. En cuanto a los adjetivos
correspondientes («nacional», «estatal», «autonómica», etc.) sólo podrán
emplearse por las Sociedades participadas mayoritariamente por dichos Entes, y
el adjetivo «oficial» cuando la Administración pública ostente la mayoría,
siempre salvo excepciones legales o autorizaciones específicas (Artículo
370).
- La prohibición de denominaciones que
induzcan a error sobre la clase de sociedad que se constituye (Artículo 371), v.
gr. «Sociedad colectiva de agricultores, SL».
-
La prohibición de denominaciones idénticas a otras que figuren incluidas en la
sección correspondiente del Registro Mercantil (Artículo 372) <<16>>
.
Y entre las limitaciones específicas,
relativas a la denominación concreta elegida, menos prohibitivas y más
reglamentadoras, tenemos:
- Que deberá ser
única, sin que quepan varias denominaciones sociales, ni siquiera por vía de
abreviaturas (Artículo 363), cuyo canal para el uso en el trá-fico puede ser el
nombre comercial o la marca.
- Que deberá
expresarse con letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales. En
caso de guarismos podrán ser arábigos o romanos (Artículo
364).
- Que en el caso de denominación
subjetiva, habrá que contar con el consentimiento de los sujetos cuyos nombres
se mencionan, el cual se presume si son socios, y salvo pacto en contrario su
nombre permanecerá en la denominación social aunque dejen de serlo (Artículo
366).
- Que en el caso de denominación objetiva
podrá ser de fantasía o hacer referencia a una o varias actividades económicas,
pero en este último caso tales actividades habrán de estar abarcadas por el
objeto social estatutario, por lo que habrá de modificarse la denominación si se
varía el objeto social, dejando de incluir actividades que figuran en la misma
(Artículo 367).
Artículo 3.
Carácter mercantil
La sociedad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter
mercantil.
1. La regla contenida en este
artículo 3 de la Ley estaba recogida en el párrafo 2.º del artículo 3.º de la
Ley anterior: «Cualquiera que sea su objeto, la Sociedad (de Responsabilidad
Limitada) tendrá carácter mercantil y quedará sometida a los preceptos de la
Ley», en referencia indudable a los preceptos de la Ley reguladora de este tipo
social. También el artículo 3.º de la actual Ley de SA establece que «la
sociedad anónima, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil, y en
cuanto no se rija por disposición que le sea específicamente aplicable quedará
sometida a los preceptos de esta Ley».
El
artículo de la nueva Ley de SRL que ahora nos ocupa, a diferencia de los
preceptos transcritos, omite decir que tal SR. de carácter mercantil, cualquiera
que sea su objeto, quedará sometida a los preceptos de la Ley reguladora de este
tipo social; sin embargo, no parece que haya que darle mayor importancia a tal
omisión, que si se separa hoy de lo establecido en la Ley de SA parece ser por
la regulación legal independiente de diversas especies de Sociedades Anónimas,
como las Laborales o Deportivas.
Por otra
parte, omite también una prohibición contenida en el párrafo 2.º del artículo
4.º de la Ley anterior: «La Sociedad de Responsabilidad Limitada no podrá tener
por objeto la representación de intereses colectivos, profesionales o
económicos, atribuidos a otras entidades por la Ley con carácter exclusivo»,
omisión explicable si se tiene en cuenta que esta prohibición hacía referencia a
restricciones políticas para crear, bajo el ropaje de SRL, entidades para las
que se preveía una forma de asociación de reconocimiento
restringido.
2. Como dice PAZ ARES <<17>>
, el problema de la mercantilidad de las sociedades se proyecta sobre dos
vertientes: objetiva y subjetiva. En la vertiente objetiva se tiene en cuenta
«la mercantilidad de la Sociedad como contrato», es decir, el carácter mercantil
por razón de la empresa que se propone desarrollar y consiguiente sometimiento a
las normas mercantiles en su estructura y funcionamiento, mientras que en la
vertiene subjetiva se tiene en cuenta la «mercantilidad de la soc i e d a d como
persona jurídica», es decir, si la sociedad nacida es o no comerciante, si se
somete o no al estatuto del comerciante: inscripción en el Registro mercantil,
quiebra, etc...
Según el autor antes citado, y
sin que parezca necesario adentrarse en toda la diversidad de opiniones
existente, cabría establecer en este tema tres etapas
diferentes:
A) La primera etapa al publicarse
el Código de Comercio vigente, en el año 1886: El criterio de la mercantilidad
objetiva se contiene en el artículo 116 del C. de c., al decir que «el contrato
de compañías (...) será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se
haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código» <<18>>
. Y el criterio de la mercantilidad subjetiva se contiene en el artículo 1 del
C. de c.: «Son comerciantes para los efectos de este Código: (...) 2.º Las
compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este
Código». De ambos criterios legales concluye PAZ ARES <<19>>
que para el Código de Comercio, antes de promulgarse el Código Civil, «son
sociedades objetivas y subjetivamente mercantiles las sociedades constituidas
con arreglo a un tipo mercantil (criterio formal), pero que sólo pueden
constituirse con arreglo a un tipo mercantil las sociedades que ejercitan el
comercio (criterio material)», siendo «la materia mercantil la que en última
instancia determina la mercantilidad objetiva y subjetiva de la
sociedad».
B) La segunda etapa al publicarse el
Código civil, en el año 1889: Su artículo 1.670 dice que «las sociedades
civiles, por el objeto a que se consagran, pueden revestir todas las formas
reconocidas por el Código de Comercio», añadiendo que «en tal caso les serán
aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código».
Este precepto parecía echar por tierra, por una parte, dado su primer párrafo,
las tesis meramente formalistas como definidoras en exclusiva de la
mercantilidad de las sociedades:
Podrá haber
una sociedad colectiva, comanditaria o anónima de carácter civil y no mercantil.
Pero, por otra parte, dado su segundo párrafo, parecía echar por tierra las
tesis materialistas: Las sociedades con forma mercantil, aunque con objeto civil
se rigen por las disposiciones correspondientes del Código de
Comercio.
La solución a la nueva situación
creada parece radicar en el último inciso del 2.º párrafo del artículo 1.670 del
Código Civil: se aplican las disposiciones del Código de Comercio a las
sociedades de tipo mercantil y objeto civil, en cuanto no se opongan a las del
Código Civil. Es decir, estamos ante un nuevo supuesto de sociedad: entre las
mercantiles (por su forma y objeto) y las civiles puras (por su forma civil y
objeto civil) surgen las sociedades que aun siendo civiles por su objeto tienen
forma mercantil: A estas sociedades se les aplicarán las normas mercantiles en
su aspecto objetivo, relativas a su estructura y funcionamiento, y se les
aplicarán las normas civiles en cuanto a su aspecto subjetivo, ya que no se
habrán convertido en comerciantes.
C) Y la
tercera etapa llega con la Ley de SA de 1951 y la Ley de SRL de 1953 después
que, como se ha visto, establecen un sistema especial para las Sociedades
Anónimas y las Limitadas: Éstas serán mercantiles, tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo, realicen actos civiles o actos de comercio, sea su objeto civil
o mercantil. Es decir, tanto en cuanto a su estructura y funcionamiento, como en
cuanto a su status subjetivo, que es el de comerciantes, se aplicará la
legislación mercantil correspondiente. Esto es lo que también dicen las actuales
leyes de SA y de SRL.
Tal situación, que
constituye un paso más en la progresiva mercantilización de la vida civil <<20>>
, se ha extendido igualmente a las Sociedades de Garantía Recíproca <<21>>
y a las Agrupaciones de Interés Económico <<22>>
.
3. En resumen, y por lo que aquí interesa,
las SRL, de acuerdo con el artículo 3 de su Ley, serán siempre mercantiles,
tanto si su objeto, la actividad empresarial prevista en sus Estatutos <<23>>
, es civil o constituye alguno de los actos de comercio a que se refiere el
artículo 2 del Código de Comercio.
Artículo 4. Capital Social
El
capital no podrá ser inferior a quinientas mil pesetas, se expresará
precisamente en esta moneda y desde su origen habrá de estar totalmente
desembolsado.
1. En nada varían este
precepto la situación desde la reforma de la anterior Ley de SRL por la Ley
19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de
Sociedades. Desde entonces quedó suprimido el límite máximo de cincuenta
millones para el capital social de estas sociedades y se estableció el capital
mínimo de quinientas mil pesetas. Por lo demás continúa siendo necesario
expresarlo en pesetas y desde su origen habrá de estar totalmente
desembolsado.
2. El que la SRL tenga un capital
mínimo, aunque sea tan moderado en los tiempos que corren como son quinientas
mil pesetas, tiene cierto sentido consecuente: Si se trata de una sociedad más
bien capitalista, como se ha visto, y sobre todo si sólo responde con su
capital, éste debe existir. Es más, como dice PAZ ARES <<24>>
, no es posible la llamada «sociedad mercantil sin
patrimonio»:
«En efecto, las sociedades
mercantiles, en la medida en que son sociedades externas -sociedades
personificadas-, tienen siempre patrimonio».
El
problema será fijar su cuantía mínima, y precisamente una cuantía que al menos
soporte los gastos de constitución, ya que en el sistema anterior, de silencio
legislativo, se constituían SRL con capitales tan exiguos <<25>>
que entraban literalmente en quiebra al quedar inscritas en el Registro
Mercantil, y pagar los gastos citados.
La Ley
de SRL ha fijado tal cuantía mínima, como se ha visto, en quinientas mil
pesetas, sin distinción de casos, alejando así el supuesto teórico de situación
de quiebra citado. Sin embargo, no ha faltado otro intento de hacer necesaria
una cifra mayor de capital social mínimo, alegando la «infracapitalización» de
las Sociedades cuando existe una evidente desproporción entre la cifra del
capital social y las actividades que integran el objeto
social.
Este es el caso que resuelve una
Resolución de la DG de los Registros y del Notariado de fecha 23 de junio de
1993, ya bajo vigencia de la Ley 19/1989, de 25 de julio, que establecía la
cifra de quinientas mil pesetas como capital mínimo en las SRL. El Registrador
Mercantil calificó como falta subsanable tal «infracapitalización» porque una
SRL con dicho capital mínimo se proponía en su objeto social, como dice la
propia Resolución, «actividades de construcción, promoción inmobiliaria,
instalación de tratamiento de aguas, explotación de centros comerciales,
residencias geriátricas, explotaciones mineras, etc.», y apoyaba su negativa a
inscribir en lo dispuesto en los artículos 260, 3.º, del Texto Refundido de la
Ley de SA <<26>>
, donde se prevé la disolución por «la imposibilidad manifiesta de realizar el
fin social», y en el artículo 39 del Código Civil, donde se prevé la extinción
de las corporaciones, asociaciones y fundaciones al hacerse «imposible aplicar a
éste (el fin para el que se constituyeron) la actividad y los medios de que
disponían». La DG citada, siguiendo los argumentos del Notario recurrente,
revocó el acuerdo y la nota del Registrador, porque aunque sea conveniente una
adecuada capitalización de la Sociedad, garantía de acreedores y de terceros,
así como de la propia permanencia de la Sociedad, existe ya una norma legal
sobre el capital mínimo de las SRL., quinientas mil pesetas, declarando
inaplicables los preceptos de la LSA y del C.c. citados por referirse a
entidades ya existentes y cuya disolución exige una previa «decisión de los
órganos soberanos de la propia entidad o la pertinente resolución judicial». Y
efectivamente, parece posible que a instancia de parte interesada <<27>>
, la autoridad judicial, con los medios de prueba contradictorios que se pondrán
a su disposición, pueda entrar en esta materia de «infracapitalización» social,
para la salvaguarda de interés de terceros; pero otra cosa es que, como decía el
Notario recurrente, el Registrador mercantil, con el solo documento que se le
presenta, pueda entrar a calificar no sólo aspectos jurídicos, sino también
económicos, con la consiguiente inseguridad
jurídica.
3. El capital habrá de expresarse
necesariamente en pesetas, como ya se establecía en la anterior legislación, sin
perjuicio de que las aportaciones consistan en tales pesetas, en otros bienes no
dinerarios o en moneda extranjera importada en España conforme a la legislación
vigente <<28>>
.
En la Ley anterior, el artículo 10 decía que
las prestaciones accesorias «no podrán integrar el capital social», prohibición
que con tal carácter expreso no aparece en la actual regulación. Sin embargo,
parece evidente que hay que llegar a igual solución, no solamente por la
seguridad que el capital social debe representar para los terceros, sino por la
dicción del artículo 22 de la nueva Ley, en su párrafo 1.º: «En los Estatutos
podrán establecerse (...) prestaciones accesorias distintas de las aportaciones
de capital...».
4. Por último, el capital
social no sólo deberá estar enteramente suscrito desde la constitución de la
Sociedad, como en el caso de las Anónimas, sino que además habrá de estar
«totalmente desembolsado».
A esta necesidad
presentó una enmienda el Grupo Parlamentario de Senadores Nacionalistas Vascos,
pidiendo que se abriese la posibilidad, como en las Sociedades Anónimas, del
«desembolso parcial de al menos una cuarta parte del capital», basando su
petición en que «con la presente reforma la Sociedad Limitada va a cubrir
ámbitos hasta ahora propios de las Sociedades Anónimas de tamaño medio y va a
precisar de grandes capitales». No hay que olvidar que las empresas vascas,
generalmente de tamaño pequeño o mediano, serán en su mayoría clientes de esta
nueva Sociedad Limitada.
Sin embargo, la
enmienda no ha prosperado. La explicación de la ponencia <<29>>
no parece muy consistente: Tras alegar el precedente de la anterior legislación
y del modelo francés, al que denomina «latino habitual», añade que «la Sociedad
Anónima, como puede captar fondos del ahorro público puede y debe tener parte de
su capital sin desembolsar, pero este no es el caso de la Sociedad Limitada,
donde, a nuestro juicio, no existe en modo alguno esa facilidad para recurrir al
mercado financiero...». Es cosa muy diferente el recurrir al crédito, y más al
«mercado financiero», que aplazar el desembolso de cantidades debidas como
consecuencia de la suscripción del capital social; más bien parece que sea el
ánimo de lograr una nota más de diferenciación con las Sociedades Anónimas,
aparte del precedente de nuestra legislación, la causa de esta obligación de
desembolso total del capital social.
JOSÉ MARÍA
SEGURA ZURBANO
Notario
Colegio
Notarial de Pamplona
Artículo 5. Participaciones
sociales
1. El capital social estará
dividido en participaciones indivisibles y acumulables. Las participaciones
atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente
establecidas en la presente Ley.
2. Las
participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, no podrán estar
representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse
acciones.
I. INTRODUCCIÓN
En la sociedad de responsabilidad
limitada el capital -dice el artículo 1.º-está dividido en participaciones
sociales, las que han de ser -proclama el artículo 5- indivisibles y
acumulables, atribuyendo a los socios los mismos derechos, pero con las
excepciones expresamente establecidas en la presente
Ley.
Voy a estudiar aquí el papel y significado
jurídico de lo que la Ley llama participación social. Para ello parece
conveniente, casi diría necesario, contemplar el pasado reciente de la Ley, con
su Anteproyecto y Proyecto, así como las modificaciones realizadas, hasta que ha
aparecido el texto legal definitivo. Además, para tratar de entender lo que se
va a exponer, voy a partir de la Ley de 1953, y realizar en fin un recorrido del
marco prelegislativo hasta desembocar en la Ley actual de
1995.
II. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL EN LA
LEY DE 1953
La Exposición de Motivos de la Ley
de 1953 decía: «No se ha seguido el sistema de parte única por socio, poco
acomodado a la práctica española, sino el principio de pluralidad de partes
iguales, acumulables e indivisibles. Y para diferenciar enérgicamente la
participación en el capital de una sociedad de responsabilidad limitada de la
que en cambio corresponde a los socios en una sociedad por acciones, se ha
recogido la regla, universalmente admitida, de que las participaciones sociales
no podrán incorporarse a títulos negociables o ser denominadas
acciones».
Explicación no pedida, pero sí
sumamente conveniente para percatarse de la mens legis. Hace años, FEINE, al
estudiar la sociedad limitada alemana, decía: El principio de participación
única lo comparten casi todas las legislaciones; él asigna a la Limitada un
lugar intermedio entre las sociedades colectivas y las anónimas, pues de
seguirse el principio de pluralidad de partes iguales se acercarían notablemente
las sociedades de responsabilidad limitada a las anónimas. De ahí cabe pensar,
que -como la misma Exposición de Motivos reafirmaba, la equidistancia de la
sociedad en estudio de la colectiva y de la anónima- a continuación quería con
firme expresión evitar la aproximación y aún más la confusión con la
Anónima.
Y por ello afirmaba: no podrán
incorporarse a títulos negociables ni denominarse
acciones.
III. LA POSICIÓN DE LA DOCTRINA
TANTO ESPAÑOLA COMO EXTRANJERA
La cuota social de la sociedad
limitada -ha señalado RIVOLTA- no es asimilable en puridad a un bien en sentido
propio; revela la posición jurídica del socio, de naturaleza contractual y, si
se transmite, el adquirente entra en la posición contractual del transmitente.
En Francia -a juicio de Ph. MERLÉ-, los derechos de cada socio resultan de la
escritura, sin creación material de títulos.
En
España se ha podido decir que en la SRL la cualidad de socio no se incorpora a
un título negociable como la acción («ésta confiere a su legítimo titular la
condición de socio y le atribuye los derechos...», decía y dice hoy la Ley de
Sociedades Anónimas); constituye una cuota ideal en el capital social,
suponiendo su transmisión una modificación de la escritura pública de la
sociedad limitada, o sea, una modificación del contrato que ha dado nacimiento
al ente, por lo que en la transmisión material de participaciones no opera la de
la cualidad de socio (CARLÓN SÁNCHEZ, quien añade, profundizando: para ser
miembro de una sociedad limitada es preciso poseer la titularidad de una o
varias participaciones, pero la medida de los derechos y obligaciones de los
socios no depende exclusivamente, a diferencia de la acción, del número de
participaciones de que cada uno de ellos es titular, sino que cabe que cada
socio goce con relación a los demás de derechos distintos y se encuentre
vinculado frente a la sociedad por obligaciones igualmente particulares; y es
que guardan los socios una relación personal con la sociedad y la escritura
social es soberana -con limitaciones- para articular los derechos y las
obligaciones de los distintos socios, lo que es radicalmente distinto a lo que
sucede en la sociedad anónima).
En la misma
línea de pensamiento, BROSETA PONT ha afirmado: En la Anónima el socio lo es de
forma inmediata por el hecho de adquirir una acción; en la Limitada es socio
quien intervino en la escritura de constitución o quien, si lo devino
posteriormente, se ha adherido a ella por la adquisición de una participación;
se es parte de un contrato de sociedad de responsabilidad limitada, en suma. Con
lo que la posición del socio en este tipo social está más cerca de las
sociedades personalistas, en las que fundamentalmente cuenta la persona del
socio y en segundo grado la medida de su interés, que de la Anónima, en la que
la titularidad sobre la acción es la que confiere la cualidad de
socio.
Por último, PÉREZ DE LA CRUZ ha sabido
ahondar en el fondo de la cuestión al señalar: la imposibilidad de documentar
mediante títulos las participaciones sociales es sólo el efecto de una
diferencia conceptual con la acción más profunda. Esta es el medio para formar
parte de la sociedad anónima (Artículo 48), pero la participación no atribuye la
cualidad de socio: al contrario, a quien es socio de la Limitada se le atribuye
la titularidad de participaciones.
¿Por qué?,
por la base que subyace en la Limitada:
estamos
ante una sociedad cerrada, especialmente apta para empresas en que se
manifiestan los caracteres del intuitu personae; por ello, al querer que la
sociedad se mantenga entre los socios que la han creado, las participaciones
sociales no son libremente negociables en general y por tanto no se las
representa en títulos negociables que facilitarían su transmisión sustituyendo
sin más a un socio por otro.
Y es que lo
anterior ya lo puso de relieve FEINE en la doctrina alemana, para luego,
profundizando en el substratum existente en las empresas que adoptan la forma
social en estudio, decir algo que conviene exponer ya por adelantado: El
principio de igualdad de trato de los socios no obstaculiza, sino, muy al
contrario, permite «dar a cada uno conforme a sus merecimientos», por lo que son
válidas las participaciones con dividendo preferente. Como también -concluía- el
principio de capitalización del voto al ser sólo dispositivo en la ley permite
que los Estatutos subrayen, si lo estiman pertinente, la estructura individual
de la sociedad concreta, organizando el voto por cabezas o de otro
modo.
IV. LA TRANSMISIÓN SEPARADA DE
LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
La dificultad de conjugar la
separación entre la acción de la Sociedad Anónima y la posición de socio en la
Limitada, ante la posibilidad de transmisión separada de las participaciones
sociales, se ha destacado por la doctrina.
Para
BARBA DE VEGA, ello equivale a admitir que cada participación incorpora una
posición de socio, como si de una acción se tratara, afirmación que comparte
MAIRATA LAVIÑA, recordando la frase de URÍA: Las participaciones son acciones no
documentadas, para ser PÉREZ DE LA CRUZ el que por último expone: La posibilidad
de la propiedad indivisa de participaciones, la regulación del usufructo, la
prenda y la transmisión de «alguna o algunas» de ellas..., en la práctica de
algún modo desdibujan la distinción esencial entre la acción y la participación
respecto a la posición de socio en la SRL. Con este planteamiento estoy ya en
disposición de realizar el estudio del término igualdad de las participaciones
sociales.
V. PARTICIPACIONES IGUALES.
SIGNIFICADO DE LA EXIGENCIA LEGAL
1. La Exposición de Motivos de la
Ley de 1953.
Al presentar el entonces Ministro
de Justicia la Ley a las Cortes explicó la igualdad exigida por la misma como:
Identidad del valor nominal. La divisibilidad de la cuota única por socio del
sistema alemán -añadió- podría haber llevado a multiplicar el número de socios,
desorbitando y entorpeciendo la vida social. Con lo que -cabe concretar-
participaciones iguales expresa o significa lo que literalmente dice el Derecho
francés: «De un valor nominal igual». Ni menos ni tampoco
más.
2. La posición de la doctrina ante la
exigencia legal.
¿La igualdad se refiere no
sólo al valor nominal de la participación, sino también a los derechos que
confiere? ¿Caben o no distintas categorías de participaciones con diferente
contenido de derechos, o sea, al lado de participaciones ordinarias caben
participaciones privilegiadas? Este es el gran interrogante, sobre el que los
autores han distado de estar conformes, como estudiaremos a
continuación.
En una primera línea de
pensamiento ha podido decir PÉREZ DE LA CRUZ que es clara la vocación de la Ley
(de 1953) hacia la identidad de derechos entre las participaciones; no caben las
partes privilegiadas, y éste ha sido el criterio de autores como URÍA, BROSETA
PONT, SÁNCHEZ CALERO, ANTONIO POLO, VELASCO ALONSO o VICENT
CHULIÁ.
Pero no ha sido el anterior el criterio
de otra parte de la doctrina: Partiendo de la Exposición de Motivos ya expuesta,
se ha señalado que la escritura social puede establecer derechos preferenciales,
así el derecho de suscripción preferente o el derecho a la cuota de liquidación
y también obligaciones especiales, por ejemplo, la de realizar prestaciones
accesorias (CARLÓN SÁN-CHEZ); y cabe -han entendido BARBA DE VEGA y MAIRATA
LAVIÑA, con el apoyo de la Resolución de 7 de noviembre de 1957- que la
escritura pueda disponer que la mayoría se forme por cabezas, con un voto cada
socio, cualquiera que sea su participación de capital. En este sentido
recientemente VÉRGEZ SÁNCHEZ, como también mantuvo idéntico criterio SOLÁ DE
CAÑIZARES entre los primeros estudiosos de la Ley de
1953.
3. Planteamiento de la cuestión semántica
ante la regulación legalreglamentaria de la sociedad limitada, conforme a la Ley
de 1953, retocada en 1989.
Es innegable, en una
primera aproximación a la cuestión, que ha preponderado la tendencia a
interpretar la igualdad con criterios capitalistas propios de la sociedad
anónima, pero para ser absolutamente coherentes habría entonces que haber
reconocido, en principio al menos, la posibilidad de admitir participaciones
privilegiadas, paralelamente al artículo 50 que regula -con los límites que
establece- las acciones privilegiadas en la Anónima. A mi juicio (como ya he
expuesto en «La sociedad de responsabilidad limitada), Trivium, 1992, y en el
«Derecho de la Familia», Trivium, 1993), la cuestión requiere con todo un
planteamiento de base más ancho y profundo, que abarque la totalidad de la
problemática y evite prejuzgar cuestiones.
Ante
todo, la premisa básica la sentó hace años, como ya se expuso, MÜ-LLER ERZBACH:
Hay que partir del principio de igualdad de trato de los socios en la Limitada;
pero éste -decía- no implica un régimen esquemático de igualdad: La sociedad
debe dar a cada socio lo que le corresponda por sus merecimientos, tratándolos a
todos igual si son iguales las condiciones que concurren y sobre todo sus
aportaciones y actividades.
Con este principio
rector, en el Derecho comparado no ha existido problema para enfocar el estudio
de las prestaciones accesorias y para considerar válido el pacto en el acto
constitutivo de participaciones privilegiadas relativas al reparto de ganancias
o a la cuota de liquidación, con el límite siempre de la prohibición del pacto
leonino (RIVOLTA; PLANIOL y ROBLOT).
Sin
embargo, la Ley española de 1953 parecía, respecto a los dividendos
privilegiados, zanjar su posibilidad con el artículo 27: los socios tendrán
derecho a los beneficios repartibles en la proporción correspondiente a sus
respectivas participaciones sociales; será nulo todo pacto en contrario, salvo
lo dispuesto en el artículo 10 (prestaciones
accesorias).
Digo parecía zanjar, pues lo que
el artículo 27 prohibía era todo pacto contrario al derecho a los beneficios
repartibles en la proporción correspondiente a las participaciones, o sea, el
privilegio consistente en que existieran participaciones con mayor dividendo que
otras; pero ¿y con derecho a cobrarlo antes, prioritariamente?: Obtenido un
beneficio «X» y acordada su distribución vía dividendo, podía convenirse la
prioridad en el cobro a los socios con participaciones cuyo privilegio consistía
precisamente en esa preferencia, para luego ser los demás socios los que
obtendrían el dividendo, siempre y en todo caso que el reparto se realizara «en
la proporción correspondiente a las participaciones sociales», que tenían que
ser de igual valor nominal, como ya ha sido expuesto. La excepción del artículo
27, «salvo lo dispuesto en el artículo 10, relativo a las prestaciones
accesorias», se refería a la salvedad que este precepto preveía: La compensación
que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios que las
realicen.
¿Y el derecho a voto no ligado
necesariamente al capital aportado? En el Derecho comparado, el principio de que
«toda cuota social confiere un voto» se ha seguido en Francia, Italia,
Bélgica...; y es que -señala RIVOLTA- se ha considerado que la potencia del voto
del socio es necesariamente proporcional a su participación en el capital, por
tanto, no caben cuotas privilegiadas en el voto. En nuestro Derecho ya quedó
planteada la cuestión y señalado los criterios negativo y afirmativo, así como
la Resolución de la Dirección de los Registros de 1957, con lo que ante el
artículo 14 de la Ley del 53 era factible adoptar un criterio de adopción de
acuerdos con independencia del capital («a excepción de lo preceptuado por el
Artículo 17 de la Ley»). En este sentido, la reciente Resolución de 5 de marzo
de 1992 ha confirmado una cláusula estatutaria de tal
tenor.
Lo expuesto con todo no podía ignorar el
rumbo que tomaba la nueva Ley, si el Anteproyecto con la redacción que tenía en
el año 1993 se mantenía inalterado (el Artículo 56 del mismo decía que: se
entiende por mayoría... un número de notas que representen al menos el 25 por
100 del capital social; los Estatutos podrán: Exigir el voto favorable de una
proporción del capital superior..., sin que pueda llegar a la unanimidad y
además de la proporción legal o estatutaria, el voto favorable de un determinado
número de socios; pero no podrán atribuir más de un voto por cada participación
social, ni limitar el número de votos a emitir por un
socio).
Quedaban en el tema clave de
privilegios en las participaciones de la Sociedad Limitada los relativos al
derecho de suscripción preferente y a la cuota de
liquidación:
Respecto a aquél, si el
paralelismo con la acción de la sociedad anónima se mantenía, no podía olvidarse
la prohibición de privilegios respecto al derecho de preferente suscripción con
que el artículo 50 termina; pero frente a este enfoque, el peso jurídico de la
diferente sustancia y naturaleza de la participación respecto a la acción, la
mens legis respecto a la igualdad de aquéllas, ya señalada anteriormente y la
dicción del artículo 18 de la Ley de 1953 al permitir que la escritura social
estableciera que «en caso de aumento de capital el socio tenga derecho a asumir
una parte no proporcional a su participación social», tenían que llevar a la
conclusión de la posibilidad de preferencias en el derecho de suscripción caso
de aumento de capital.
Los argumentos que se
acaban de exponer -máxime ante el silencio de la Ley de Anónimas en cuanto a
privilegios en sede de cuota liquidatoriahabían de pesar también acerca del
privilegio respecto a la cuota patrimonial de liquidación (mayor o preferente, o
ambas a la vez combinadas: prior y plus), y es que el artículo 27 estudiado, al
hablar de «beneficios repartibles», parecía separar éstos de los beneficios que
se ha acordado no repartir, o sea, los que pasan a las reservas sociales, al
patrimonio de la sociedad. No era de apreciar, en definitiva, razones de peso
suficientes para negar privilegios respecto a la cuota de
liquidación.
4. El Anteproyecto y el Proyecto
de ley (1993-1994).
Tanto en uno como en otro,
el artículo 5 decía: El capital social estará dividido en participaciones
iguales, acumulables e indivisibles, para luego -como se ha dicho- establecer
que cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto,
sin que los Estatutos puedan limitar el número de votos a emitir por un socio
(Artículo 56,4); exigir que la distribución de dividendos a los socios se
realice en proporción a su participación en el capital social (por la remisión
del Artículo 86 al Artículo 215 de la Ley de Anónimas) y por último guardar
silencio acerca de si la cuota patrimonial correspondiente a cada socio, caso de
liquidación, habría de ser o no proporcional a su participación en el capital
social (Artículo 122).
En general, la
regulación proyectada ha provocado diferentes pareceres doctrinales y un juicio
crítico que conviene exponer en lo esencial al fin aquí
propuesto.
5. La recepción por la doctrina del
régimen proyectado.
Por una parte se señaló en
seguida que las dudas en la configuración de la Limitada creaban incertidumbre,
pues -a juicio de MENÉNDEZ MENÉNDEZ- si bien existía una moderada primacía en el
diseño configurador como una sociedad cerrada o familiar, con la posibilidad de
que los socios la abrieran, sobre el enfoque de una sociedad abierta o
capitalista, pero con autonomía de los socios para cerrarla, las dudas que
afloraban en la regulación prelegal eran
evidentes.
Se destacó, por otra parte, la
perfección técnica de la regulación y el avance que representaba la misma en el
proceso de modernización del Derecho de sociedades, pero ante la regulación
proyectada se catalogaba a la Limitada como una sociedad anónima bis, si bien
paradójicamente incluso menos flexible en mucho aspectos (FERNÁNDEZ DE LA
GÁNDARA reafirmaba esta calificación hablando de «pequeña anónima», término que
también emplearon ESTEBAN VELASCO, A. BERCOVITZ y J. M. DE
EIZAGUIRRE).
Y descendiendo a los aspectos y
rasgos que configuraban el modelo diseñado en el Anteproyecto-Proyecto y que
importan más para calar hondo en el substratum íntimo del fondo jurídico
sustantivo, se han expuesto consideraciones como las que a continuación se
dicen.
a) De un lado no entenderse qué función
cumple la exigencia de la igualdad de las participaciones cuando éstas no están
destinadas al mercado. Deberían admitirse ciertos privilegios en cuanto a los
beneficios o a la cuota de liquidación y el derecho de voto vinculado al capital
no es un dogma que deba regir en la sociedad limitada (A. BERCOVITZ·). En este
sentido se señalaba que el dogma de la igualdad es compatible con la desigualdad
subjetiva de los socios (así, caso de las prestaciones accesorias vinculadas a
la titularidad de participaciones sociales concretamente determinadas y la
conveniencia de regular las participaciones privilegiadas con distinto derecho
al dividendo), bien como preferencia en el reparto o como dividendo privilegiado
(BISBAL MÉNDEZ y respecto al primero de los puntos señalados OLIVENCIA
RUIZ).
b) De otro lado, al término igualdad,
elevado a la categoría de dogma, se le estaba dando un alcance que podía
considerarse no sólo excesivo, sino desajustado a la realidad, a las necesidades
de las empresas tipo medio que a la puerta de la Limitada están llamando en el
Derecho vivido.
Puede señalarse al efecto con
qué esfuerzo de argumentación se tuvo que fundamentar, con acierto a mi
entender, la posibilidad de que estatutariamente se previeran varios grupos o
clases de participaciones, con atribución -dentro de cada uno- de un derecho de
adquisición preferente en favor de los titulares comprendidos dentro de cada
grupo, considerando la Resolución de 1 de octubre de 1993 que así no se
contrariaba el principio de igualdad.
c) A la
vez, en otro orden, el dogmatismo de base -erróneo a mi entenderque constituyó
el hilo conductor de la Resolución de 21 de junio de 1990: La acción
(participación en la Limitada) permite objetivar la relación de participación en
la sociedad respecto de la persona de su titular, hasta el punto de poder
decirse que en las sociedades de capital «se es tantas ve-ces socio como
participaciones se poseen». Equiparación entre acción y participación que, como
puede observarse, se consideraba total y sin matizaciones (en este sentido,
CABANAS TREJO y CALAVIA MOLINERO).
En relación
con este criterio conviene exponer el enfoque de J. M. DE EI-Z A -GUIRRE, para
el que en la sociedad limitada la condición de socio resulta mucho más
objetivada o despersonalizada que en las sociedades contractuales,
personalistas. En ella la adquisición y la pérdida de la condición de socio se
hallan indisolublemente vinculadas a la titularidad de al menos una
participación social, por lo que cabe afirmar -concluye- que ésta es la que
confiere la condición de socio. Lo anterior no es obstáculo, a su juicio, para
que quepan ventajas particulares tanto de orden patrimonial como administrativo,
cuya atribución puede ser personal o unida a la participación social, de modo
que en este último caso (participaciones preferentes) las ventajas circulan con
la participación.
Y para ROJO FERNÁNDEZ-RÍO,
con el principio de igualdad se prohíben las participaciones privilegiadas; no
caben por tanto las participaciones con derecho a un dividendo preferente ni las
que atribuyan a su titular el derecho a designar a los administradores de la
sociedad o a un número determinado de ellos, destacando que el que existan
acciones privilegiadas no es obstáculo, pues esta posibilidad se ha utilizado
escasamente, según sus palabras.
d) Pero
ahondando en las necesidades de las empresas que con mayor frecuencia requieren
acudir a una forma social que sea respetuosa con el intuitus personae, al ser la
relación inter socios, es determinante en ellas y por tanto necesitar plasmar
jurídicamente el carácter cerrado que se quiere mantener en su seno, se señaló
la necesidad de revisar el régimen prelegal: En este sentido, al estudiar
específicamente la empresa familiar, IGLESIAS PRADA entiende que debería haberse
suprimido la igualdad como característica esencial de las participaciones
sociales, no sólo en cuanto al diferente valor nominal, sino sobre todo en
cuanto la permisión estatutaria de una diferente medida de los derechos
correspondientes a aquéllas, esencialmente el derecho de voto y los derechos al
dividendo y a la cuota de liquidación.
e) Y
como cierre del panorama doctrinal acerca del Anteproyecto-Proyecto de Ley cabe
concluir así. En primer lugar, para MASSAGUER FUENTES, debería romperse la
igualdad tanto respecto a los derechos económicos como a los políticos. Nada se
opone en la esencia de la Limitada a la existencia de participaciones con voto
plural, por encima del que proporcionalmente corresponda a la participación en
el capital (por contra, al ser una sociedad cerrada no parece deban admitirse
las participaciones sin voto o exigir un mínimo de capital para asistir o votar
en Junta); ni se acierta a encontrar una razón que impida prohibir la
transmisión de las participaciones. Y es que nada debería oponerse, en
definitiva, a que las partes conformen su relación enteramente sobre bases
contractuales, desde luego con respeto del carácter híbrido
capitalistapersonalista de la SRL.
Para
FERNÁNDEZ DEL POZO, con la SRL ha de lograrse una sociedad de capital de base
personalista: Su rasgo definitorio es el papel desempeñado por el intuitu
personae, del que tiene que ser lógica e ineludible consecuencia el carácter
cerrado de la sociedad. Sociedad contractual no ignorada en el Proyecto, pues en
él se reconocen algunas posibilidades de personalización del tipo normativo (las
prestaciones accesorias, la adición estatutaria de causas atípicas de
separación, exclusión y disolución, la atribución de competencias gestoras a la
Junta...), pero criticando el autor que no se permita el simple quórum
personalista o la pura mayoría de personas o la limitación del número de votos
por persona, o el voto plural. La mera declaración de igualdad de derechos de
las participaciones -dice- es un obstáculo serio al programa de flexibilización
tan solemnemente proclamado en la Exposición de
Motivos.
Y en último lugar, SEQUEIRA MARTÍN,
quien comienza separando las participaciones privilegiadas y los derechos
especialmente concebidos a socios determinados por las especiales
características personales de los mismos (independientes por tanto de las
participaciones sociales), que otorgan a su titular un derecho subjetivo,
intransferible e inmodificable sin su voluntad. A su lado -dice- están las
participaciones sociales privilegiadas en las que el tratamiento privilegiado de
determinados derechos es consecuencia de su incorporación a determinadas
participaciones, pero independientemente de quien pueda ser el titular de las
mismas (como puede apreciarse en la línea apuntada ya por J. M. DE EIZAGUIRRE).
Para terminar abogando porque «se introduzcan modificaciones en el proceso de
aprobación de la futura Ley que supriman la exigencia de la igualdad de las
participaciones, o bien en todo caso la circunscriban de forma clara tan sólo a
su relación con la cifra de capital, si así se estima conveniente, para una
mayor seguridad de las transacciones y del ejercicio de los derechos, admitiendo
simultáneamente de forma expresa la posibilidad de las participaciones
privilegiadas» (a su juicio, lo más conveniente sería adoptar una cláusula de
validez general que, salvo las excepciones expresamente indicadas en la ley,
permitiera su introducción por vía
estatutaria).
6. Las modificaciones en el
Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley y la redacción definitiva del
texto legal.
En lo que al objeto de atención
importa, el Proyecto de Ley fue objeto de unas modificaciones, a su paso por el
Congreso, que por su importancia conviene poner de
relieve.
a) En el artículo 5 se suprimió el
término iguales, para a continuación decir:
Las
participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones
expresamente establecidas en la presente
Ley.
Las modificaciones constitutivas de tales
excepciones han consistido en: Cada participación social concede a su titular el
derecho a emitir un voto, pero «salvo disposición contraria en los Estatutos»
(Artículo 53.4); la distribución de dividendos a los socios se realizará en
proporción a su participación en el capital social, pero «salvo disposición
contraria de los Estatutos» (Artículo 118.1) y lo mismo respecto a la cuota de
liquidación, pues es «salvo disposición contraria de los Estatutos sociales»
(Artículo 119.1).
b) Ha permanecido inalterada
la exigencia de que en los Estatutos sociales conste: El capital social, las
participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa
(Artículo 13.e). Respecto a lo cual, al paso del Proyecto por el Senado, se ha
dicho que la numeración es una técnica de identificación de las participaciones
de utilidad para los casos en que: Un mismo socio sea titular de participaciones
no iguales, que representen diferentes derechos; para dejar abierta la
posibilidad de identificación en el caso de que se quieran vincular prestaciones
accesorias a participaciones concretas y determinadas; y por último para
facilitar la formalización de las anotaciones en el libro registro de socios,
por ejemplo, caso de usufructo o prenda sobre una determinada
participación.
c) Se ha confirmado la nulidad
de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión
voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos (Artículo 30.1)
y además por estatutos puede prohibirse totalmente tal transmisión (Artículo
30.3; que exige el reconocimiento al socio del derecho a separarse de la
sociedad en cualquier momento).
Ante
modificaciones de tal profundidad, causadas por enmiendas de determinados grupos
con representación parlamentaria y en las que sin duda ha tenido considerable
influjo el juicio crítico que el mantenimiento formal del dogma de la igualdad
de las participaciones había causado, y que he expuesto en líneas generales, no
parece exagerado decir que el giro dado a esta líneafuerza, a tal principio
base, sostén y configurador del régimen legal, ha sido muy profundo. Ahora sí
puede afirmarse que el campo para la autonomía de la voluntad de los socios en
la configuración del complexus jurídico interno es realmente amplio en los
aspectos esenciales del entramado jurídico de los derechos del socio (dividendo,
voto, cuota patrimonial caso de liquidación, transmisión de participaciones),
permitiendo adecuar la regulación de derechos y obligaciones a las
características reales de cada sociedad
concreta.
VI. CONCLUSIONES
Después del recorrido efectuado
parece lógico que -a la vista de la actual regulación legal- pueda llegarse a
algunas conclusiones que ayuden en las tomas de postura, resolución de
problemas, dudas y oscuridades que la aplicación de la normativa puede
plantear.
Primera. La Ley ha configurado una
sociedad que puede adaptarse al tipo de empresa en que el elemento
personalprofesional es predominante.
Desde
luego exige un capital mínimo, parte de la necesidad de la veracidad de las
aportaciones y establece responsabilidades, lo que es obligado ante la «no
responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales». Pero, como
demuestra el proceso prelegislativo expuesto, ha acabado tomándose muy en
consideración el criterio que ya GARRIGUES exponía como el seguido por la Ley
del 53: La concepción notarial de la sociedad limitada la configuró, ya antes de
la Ley, más bien con el acento en la nota personalista, con el injerto de la
responsabilidad limitada (y sus obligadas
consecuencias).
Y es que, como decía FEINE,
ante el Derecho alemán: Había que ofrecer, s o b r e todo a empresas medianas y
pequeñas, cimentadas sustancialmente sobre la actividad personal de los socios,
el beneficio de la responsabilidad limitada.
A
mi juicio precisamente es lo que se ha querido lograr con la Ley actual, con una
regulación que configura a la Limitada como sociedad con una estructura
corporativa, pero que es a la vez de base contractual y en la que los socios,
unidos por vínculos personalesprofesionalesfamiliares, gozan de fa-cultades en
la esfera gestora y en general de un amplio margen de autonomía estatutaria en
la regulación de la estructura organizativa interna (recoge esta idea COTTINO,
con cita de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA).
El modelo
prevalente de empresa considerado por la Ley es el de un grupo empresarial con
reducido número de interesados y de carácter cerrado por el intuitus personae
existente. En consecuencia, si bien existen rasgos comunes con la sociedad
anónima (los institucionales que regulan: El capital social como cifra de
garantía de los acreedores y los que exigen el carácter corporativo del ente),
el modelo legal de la Limitada configura una sociedad personalista con
responsabilidad limitada, con amplia libertad por tanto en la estructura
organizativa interna.
Segunda. La naturaleza
jurídica de la participación social está íntimamente ligada a la de la
significación predominantemente capitalista o personalista de la sociedad en
estudio.
Pues bien, no es la participación la
que confiere la condición de socio. Y no sólo ya porque -a diferencia de la
acción en el artículo 48 de la Ley de Anónimas en que respecto a la acción si se
proclama expresamente- en ningún sitio así se dice, sino fundamentalmente porque
las cosas discurren del modo siguiente: Para ser socio hay que otorgar la
escritura pública de constitución de la sociedad como parte que se es en el
contrato social, y caso de que se ingrese posteriormente sé es socio
adhiriéndose a la sociedad al adquirir alguna participación y respetando el
procedimiento de transmisión estatutariolegal, en el que como cierre del sistema
de control se establece la ineficacia de la transmisión respecto a la sociedad
si no se ha cumplido con el mismo (Artículo 34). Y es que en la sociedad
limitada las participaciones no tienen el carácter de valores libremente
transmisibles, salvo disposición estatutaria limitativa: Su transmisión exige el
cumplimiento del régimen estatutario o legal en su caso, posibilitándose incluso
que en cierto caso esté por Estatutos totalmente prohibida la transmisión de
aquéllas. Y ello, hay que insistir, tiene su razón de ser y causa en que no es
irrelevante la persona del socio, sino todo lo
contrario.
Por tanto, no se es socio por que se
es titular de alguna participación sin más, a diferencia de lo que en la Anónima
acaece: A quien es socio de la Limitada se le atribuye la titularidad de una o
varias participaciones; éstas no incorporan ni atribuyen por ello la condición
de socio, sólo sirven como unidad de medida y configuradoras de la posición
jurídica del socio, la que se adquiere por ser parte, originaria o derivativa,
en el contrato social (BROSETA PONT y últimamente PÉREZ DE LA
CRUZ).
Tercera. Las participaciones no tienen
el carácter de valores, no pueden estar representadas por medio de títulos o
anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones (Artículo 5.2). Y esto que ya de
por sí es importante para depurar el substratum íntimo de la participación,
constituye el efecto o manifestación al exterior de la diferencia sustancial
profunda que entre participación y acción existe, como se ha expuesto en la
conclusión anterior y repetidamente he
señalado.
Por lo anterior, las certificaciones
de participaciones a que tiene derecho el socio (Artículo 27.4) son documentos
probatorios, ad utilitatem en puridad, pero ni representan la cualidad de socio
ni son imprescindibles en modo alguno:
Existe
la misma sin necesidad de documento certificativo, por simple que éste sea. Y
por lo expuesto también, quien es socio puede ejercer los derechos que implican
tal cualidad sin más y caso de tratarse de un adquirente de participaciones
sociales, basta para ejercer los derechos de socio frente a la sociedad el que
ésta tenga conocimiento de la transmisión (Artículo 26.2; llevándose al efecto
por ella un libro registro de socios a que se refiere el Artículo
27.1).
No puede considerarse con relevancia
jurídica por tanto exigencia estatutaria como, por ejemplo, la de que para ser
socio habrá de constar inscrito en...; o justificar estar en posesión del
certificado...», o fórmulas semejantes, en contradicción con lo que se ha
expuesto y con los requisitos exigidos por la
Ley.
V. M. GARRIDO DE PALMA
Notario
Colegio
Notarial de Madrid
Artículo 6. Nacionalidad
1. Serán
españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de
responsabilidad limitada que tengan su domicilio en territorio español,
cualquiera que sea el lugar en que se hubieren
constituido.
2. Deberán tener su domicilio en
España las sociedades de responsabilidad limitada cuyo principal establecimiento
o explotación radique dentro de su
territorio.
1. De nuevo, como se hizo al
tratar del tema de la denominación, habría que distinguir las diferencias entre
lo que es la nacionalidad en las personas físicas y la nacionalidad en las
personas jurídicas. Efectivamente, aunque el artículo 9, párrafo 11, del Código
Civil admite sin más la nacionalidad de las personas jurídicas, es indudable que
no será igual el alcance de la nacionalidad en el ámbito de los ciudadanos, que
implica, como decía NIBOYET, «una relación puramente política entre un individuo
y el Estado», que en el de las personas jurídicas que implica una dependencia a
las leyes de un Estado y la competencia de tales leyes para regular su
constitución, su estatuto y sus funciones esenciales <<30>>
. Por ello, también aquí se puede hablar de nacionalidad de las personas
jurídicas en términos ciertamente analógicos <<31>>
.
Por otra parte, no hay que olvidar que el
valor jurídico de la nacionalidad, como excluyente del no nacional, del
extranjero, ha ido evolucionando en los últimos tiempos. Aquella «Fraternidad»
de la Asamblea Constituyente en la Revolución Francesa, extensible a todos los
hombres, se restringió en la misma «Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano», no ya de todos los hombres, y acabó <<32>>
en el principio de reciprocidad del artículo 11 del Código Civil de Napoleón.
Desde este momento la internalización va creciendo, sobre todo en el ámbito
mercantil, hecho para el tráfico: La Exposición de Motivos del Proyecto de
Código de Comercio español de 1882 dice que «el sistema que sigue el Proyecto
es, sin duda alguna, el más conforme con los principios del Derecho moderno, que
considera a los comerciantes como ciudadanos de todo el mundo». Esta evolución
se perfecciona en el Tratado de Roma, constitutivo de la CEE (1957), entre cuyos
principios se incluye, aunque todavía con algunas excepciones <<33>>
, la prohibición de las discriminaciones por razón de
nacionalidad.
2. Por otra parte, la regulación
de esta materia, artículo 6 de la nueva Ley, como en el caso de la
«denominación» de estas SRL, coincide exactamente con la establecida para las
Sociedades Anónimas en el artículo 5.º de su Ley. Se está de nuevo en el caso de
aquél «deber de abstención», antes citado, impuesto a la Ponencia
redactora.
3. El párrafo 1.º de este artículo 6
establece que «serán españolas (...) todas las SRL que tengan su domicilio en
territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido».
Se sale así del anterior sistema de constitución en España mas domicilio en
España, y se entra en el criterio único del domicilio como fundamento de la
nacionalidad: «el domicilio es el "prius", como dice CÁMARA, o dato determinante
de la nacionalidad, que arrastra el de la constitución con arreglo al Derecho
español» <<34>>
.
Por consiguiente, ya no es necesario que la
SRL se constituya en España para que pueda ser española, pudiendo también
constituirse en el extranjero, si en ese momento acuerda fijar su domicilio en
España. Ahora bien, esta constitución en el extranjero no tendrá problema
ninguno si ocurre en escritura pública autorizada por un Cónsul español, pero si
interviene un funcionario público extranjero el documento autorizado por el
mismo habrá de ser equivalente, según su propia legislación, a la escritura
pública española en cuanto a eficacia y valor probatorio <<35>>
.
Con el otorgamiento de la escritura pública,
la SRL ya está constituida <<36>>
, pero todavía no está inscrita. Si se inscribe en el Registro Mercantil español
correspondiente a su domicilio adquiere personalidad jurídica y no cabe duda
sobre su nacionalidad española. El problema surge, al decir de SÁNCHEZ CA-LERO
<<37>>
, si la escritura autorizada en el extranjero, pese a tener la Sociedad
domicilio en España, se inscribe en un Registro público extranjero, siempre que
la Ley de este país, como ocurre en Francia, lo permita; entiende este autor que
tales Sociedades serán españolas, y por ello se les aplicará la legislación
española, incluida la norma que les obliga a inscribirse en el Registro
Mercantil español para tener personalidad jurídica, inscripción a la que habrán
de trasladarse, al realizarse, todos los datos que constaban en la primera
inscripción en el Registro público
extranjero.
4. Ya se tiene el principio sentado
para que una SRL tenga nacionalidad española: Que tenga su domicilio sito en
España. Incluso a este domicilio se le podrá aplicar, como española que es la
Sociedad, lo dispuesto en el artículo 19 de nuestra Constitución: «Los españoles
tienen derecho a elegir libremente su residencia...»; pero no deberán «mentir»
respecto a donde la han fijado con toda libertad. Por eso, se considera por
nuestra Ley de SRL, en el párrafo 2 del artículo 6, que cuando una Sociedad ha
radicado en España su principal establecimiento o explotación, ha elegido
libremente tener su domicilio en España, y por consiguiente en el acto de su
constitución no debe «mentir», sino por el contrario «deberá(n) tener su
domicilio en España».
Como después se verá al
tratar del «domicilio» de las SRL (Artículo 7), éste se puede situar en dos
lugares distintos, el ya citado del emplazamiento de su principal
establecimiento o explotación, o el lugar en que se halle su efectiva
administración y dirección. Pues bien, si una Sociedad tiene en España su
principal establecimiento o explotación deberá domiciliarse en España y ser
española, aunque su centro administrativo y de dirección se encuentre en el
extranjero. Y en cambio, si una Sociedad tiene en España su centro
administrativo y de dirección, pero no su principal establecimiento o
explotación, podrá fijar su domicilio en España, pero no deberá
fijarlo.
Esta diferencia de criterio parece
tener su fundamento en la peculiar situación de la economía española en el
ámbito societario europeo: será más frecuente que sociedades con su centro
director en el extranjero instalen sus establecimientos en España que lo
contrario, y por ello si no se quiere obligar a tener el domicilio, y por tanto
la nacionalidad española en ambos casos, parece más prudente exigir tal
domicilio y consiguiente nacionalidad española en el supuesto más frecuente, y
de más fácil control por la Administración española, de instalación de
establecimientos en España.
Artículo 7.
Domicilio
2. En caso de discordancia entre
el domicilio que conste en el Registro y el que correspondería conforme al
apartado anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de
ellos.
1. Ya tenemos una S.R.L. de
nacionalidad española por tener su domicilio en España, domicilio que ha de
expresarse en los Estatutos sociales conforme a la letra d) del artículo 13 de
la Ley. Domicilio que va a tener repercusión, aparte de en la nacionalidad, en
materia jurisdiccional y fiscal <<38>>
, entre otras.
Domicilio que puede ser fijado
libremente mediante la localización del centro de la efectiva administración y
dirección de la Sociedad o del principal establecimiento o explotación. Pero
fijados éstos, la Sociedad ya no puede fijar su domicilio en forma ficticia o
por su mera conveniencia: El artículo 7, pá-rrafo 2, de la Ley dice que la
Sociedad, para fijar estatutariamente su domicilio debe optar por uno de dichos
dos lugares, ya que la Sociedad sólo puede tener un domicilio. Y en esta
fijación estatutaria del domicilio no parece suficiente la referencia a una
determinada localidad, sino que habrá que localizar físicamente el mismo, sea
mediante el señalamiento de la calle y número, del polígono industrial o del
paraje correspondiente; en otro caso sería innecesario el precepto contenido en
el artículo 72 de la Ley, haciendo competente al órgano de administración para
cambiar el domicilio «dentro del mismo término municipal», si los Estatutos no
dispusieran lo contrario.
2. La posibilidad de
una opción entre el centro de la efectiva administración y dirección de la
Sociedad y el principal establecimiento o explotación exige intentar concretar
estas expresiones.
Por centro de la efectiva
administración y dirección de la Sociedad no hay que entender tan sólo el lugar
donde se pueda reunir el órgano de administración de la misma, sino que ha de
haber una estructura estable: Las oficinas comerciales o administrativas de la
Sociedad, donde se encuentra su documentación, aunque el Consejo o la Junta
General, por razones de espacio u otras cualesquiera, se reúnan en lugar
distinto, como lo establece para esta última el artículo 47 de la Ley, al prever
que los Estatutos podrán señalar para su celebración un lugar diferente del
«término municipal donde la Sociedad tenga su
domicilio».
La otra alternativa, el lugar «en
que radique su principal establecimiento o explotación», hace referencia al
centro comercial o industrial donde se desarrolla principalmente el objeto
social. Ahora bien, la Sociedad puede tener varios y en este caso el determinar
cuál de ellos es el principal puede crear arduos problemas interpretativos que
habrá que resolver en cada caso concreto: ¿primará el volumen económico, el
número de trabajadores, el gé-nero de actividad, el «decanato» en su
creación...? 3. Por otra parte, puede existir una discordancia entre el
domicilio estatutariamente elegido y aquellos que según la Ley se podían elegir.
Y esta discordancia normalmente no podrá ser apreciada por el Registrador
Mercantil correspondiente, quien al calificar la escritura de constitución no
podrá tener en cuenta sino el contenido de la misma: tan sólo si en la misma
escritura se determinase donde se prevé situar aquel centro administrativo o el
principal establecimiento social, cabría una calificación registral denegadora
de la inscripción, haciendo necesaria la correspondiente subsanación. Es más,
normalmente las localizaciones de tales centros o establecimientos se determina
después de la fundación, es decir, después de otorgada la escritura pública de
constitución de la Sociedad, que incluye los Estatutos sociales, los cuales a su
vez mencionan el domicilio social elegido.
Si
la discordancia existe y, como será normal, la escritura de constitución se
inscribe en el Registro Mercantil, dice el artículo 7, párrafo 2, de la Ley que
«los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos». Es
decir:
- No se estará ante un caso de nulidad
de la Sociedad, pues no es uno de los supuestos recogidos en el artículo 16 de
la Ley. La Sociedad habrá adquirido personalidad jurídica, como dice MARINA
GARCÍA-TUÑÓN <<39>>
, porque es «el mismo legislador el que asume el supuesto fáctico y le otorga
una concreta solución» en el artículo 6, párrafo 2 de la
Ley.
- La inscripción practicada «no produce
efecto sanatorio alguno, conforme al artículo 7 del RRM, por lo que podrá ser
objeto de revocación, bien a instancia de la propia Sociedad y mediante el
correspondiente documento modificativo, bien a instancia de cualquier tercero,
incluyendo socios y acreedores, a través de la oportuna resolución judicial» <<40>>
.
- Los terceros mencionados podrán considerar
como domicilio social el que más convenga a sus intereses: o el que figure
inscrito en el Registro Mercantil, o cualquiera de los dos por los que habría
podido optar la Sociedad, tantas veces
repetidos.
Artículo 8.
Sucursales
1. La sociedad de
responsabilidad limitada podrá abrir sucursales en cualquier lugar del
territorio nacional o del extranjero.
2. Salvo
disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será
competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las
sucursales.
1. El artículo 259 del
Reglamento del Registro Mercantil, bajo el título de «Noción de sucursal», dice:
«Se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de
representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se
desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad». Y añade,
como no podía ser menos, que tal noción se da «a efectos de lo prevenido en este
Reglamento».
De tal noción, válida en
principio, aunque la realidad puede ser mucho más variada, resultan varias
consecuencias:
- La Sucursal hace referencia al
establecimiento mercantil, coincida éste o no con el domicilio social. Se trata
así de una forma de multiplicar la actividad social, si bien al poder
desarrollarse en ella incluso la totalidad de las actividades de la Sociedad, no
cabe duda de que puede llegar a ser lugar apto, conforme al artículo 7 de la
Ley, antes examinado, para fijar el domicilio social; pero si se convierte en
domicilio social, dejará de ser sucursal, pues parece indudable que la sucursal,
por definición, es algo que está separado del domicilio social. Por ello, si en
la sucursal se desarrolla la totalidad de la actividad de la sociedad, es «su
principal establecimiento o explotación», no cabe duda de que el domicilio
social estará fijado en el otro lugar posible conforme al artículo 7 citado: «El
centro de su efectiva administración y
dirección».
En todo caso, al no ser el
domicilio social, tendrá el carácter de «establecimiento
secundario».
- La Sucursal debe estar dotada,
además de aquella autonomía econó-mica dicha, de una cierta «representación
permanente y de cierta autonomía de gestión», es decir, de una cierta autonomía
jurídica, ejercitada por alguien con facultades para
ello.
2. La vigente Ley de SA estableció en su
artículo 9, letra e), que en los Estatutos sociales se hará constar «el
domicilio social, así como el órgano competente para decidir o acordar la
creación, la supresión o el traslado de las sucursales» <<41>>
, mención esta última obligada, cuya omisión, aunque a los fundadores de la
Sociedad no se les pase por la imaginación la futura creación de sucursales,
constituye un defecto subsanable, que de momento impedirá la inscripción de la
Sociedad en el Registro Mercantil <<42>>
.
Si en la constitución de muchas Sociedades
Anónimas no piensan los fundadores en la futura creación de sucursales, mucho
más fácilmente pasará lo mismo en las Sociedades Limitadas, que en principio se
suponen para estructuras menos complejas, dimensión económica más modesta, y en
consecuencia con mayor flexibilidad en su regulación. Por eso, previendo el
lógico olvido y para impedir que el mismo sea obstáculo a la inscripción
registral, el artículo 8 de la Ley de SRL, después de reconocer que «la SRL
podrá abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del
extranjero», añade que «salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano
de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el
traslado de las sucursales».
La solución así
dada, de clara economía formal, o de elusión de posibles defectos formales, es
además acorde con la práctica habitual en esta materia, pues cuando se prevé en
los Estatutos el órgano competente para la creación, supresión o traslado de
sucursales, cosa obligada en las Anónimas, se suele pactar que tal órgano será
el de administración, que es precisamente el que representa a la Sociedad para
que ésta desarrolle su objeto social, su actividad económica <<43>>
, para cuyo impulso se crean las sucursales.
3.
Por último, todo lo relativo a los Registros competentes para la inscripción de
las sucursales, circunstancias de tales inscripciones y de los actos
posteriores, normas relativas a la primera y posteriores sucursales de
sociedades extranjeras, publicidad formal y material, se encuentra regulado en
los artículos 260 al 272 y 301 del Reglamento del Registro Mercantil, no
pareciendo necesario hacer aquí el desarrollo de los
mismos.
Artículo 9.
Prohibición de emisión de obligaciones
La
sociedad de responsabilidad limitada no podrá acordar ni garantizar la emisión
de obligaciones u otros valores negociables agrupados en
emisiones.
1. Dice DOMÍNGUEZ GARCÍA <<44>>
que la obligación se puede definir como «título valor, de soporte documental o
magnético, emitido en serie, que representa con carácter principal o fundamental
una deuda pecuniaria o promesa abstracta de pago por parte de la Sociedad
emisora, integrada en una operación económica unitaria de financiación externa
de la cual se constituye en parte alícuota y, con carácter accesorio, la
posición de miembro de la asociación o sindicato de obligacionistas». De esta
definición se pueden extraer, sin entrar, por no ser el caso, en toda la
problemática de esta institución, los rasgos fundamentales de la
«obligación»:
- Se trata de un título valor,
como las acciones de las SA, e incluso por un mayor parecido en su naturaleza
jurídica causal, aunque emitido en masa, como la letra de cambio, y a diferencia
de las participaciones sociales, según el artículo 5, párrafo 2, de la Ley de
SRL. Este título valor podrá estar constituido físicamente por un papel o
documento, o por un impulso magnético o anotación en
cuenta.
- Representa fundamentalmente, pues
tiene otras consecuencias accesorias que después se citan, una deuda pecuniaria,
derivada de la misma función económica de la emisión: Se trata de una operación
de financiación externa de la Sociedad, que recurre a captar dinero en el
exterior y no entre los socios, o entre extraños que se van a convertir en
socios, mediante aportaciones de éstos por la ampliación de su capital social.
Esta captación se realiza normalmente por vía de préstamo, pero siendo muchos
los prestamistas, y estando así el crédito repartido entre diversas personas,
llamadas obligacionistas.
- Debido a su
carácter de título valor destinado al tráfico, y para la protección de los
titulares, se caracteriza como promesa de pago abstraída de su causa,
funcionando como abstracta <<45>>
.
- Y con carácter accesorio, para su mejor
defensa y un contacto más fluido entre los múltiples prestamistas y el
prestatario, convierte al tenedor en miembro de un Sindicato de
Obligacionistas.
Hasta el momento actual, estas
emisiones de obligaciones podían ser realizadas por cualquier persona física o
jurídica, siendo diferente su normativa según quien fuese el
emisor:
- Si personas jurídicaspúblicas, como
el caso de la Deuda Pública, se someten a las normas especiales que regulan su
emisión.
- Si Sociedades Anónimas, se sometían
a las normas dictadas al efecto por la Ley de 1951, artículos 111 y siguientes,
primera regulación completa de la materia.
- Si
sociedades personalistas, limitadas u otras personas jurídicas privadas, se
sometían a la Ley especial de 24 de diciembre de 1964, aunque teniendo como
régimen supletorio la Ley citada de SA de 1951 <<46>>
.
- Y si personas físicas, comerciantes o no,
cuya posibilidad de emitir obligaciones derivaba de la libertad de pacto
establecida en el artículo 1.255 del Código Civil, y expresamente para los
comerciantes individuales del artículo 22, párrafo 1.º del Código de Comercio,
se sometían a las reglas del acuerdo de
emisión.
Esta situación, en cuanto a emisión de
obligaciones por entes diferentes de los de naturaleza jurídicopública, cambia
radicalmente con la aprobación de la Ley de
SRL.
2. Al tratar del artículo 1 de la Ley de
SRL, ya se vio cómo uno de los lí-mites insalvables que diferencian a las
Sociedades Anónimas y Limitadas era la posibilidad o no de recurrir a la
financiación pública externa vía emisión de obligaciones. Efectivamente, este
artículo 9 de la Ley prohíbe a las SRL acordar o garantizar «la emisión de
obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones». En esa
necesidad de diferenciación de tipos sociales, sin que la misma entorpezca la
unificación futura del Derecho Societario, se tiene aquí un punto cardinal.
Precisamente este razonamiento explica que tal prohibición aparezca en el
Capítulo I de la Ley, bajo el título de «Disposiciones
Generales».
Tal prohibición no fue aceptada por
todos los Grupos Parlamentarios, y así en la sesión celebrada por la Comisión de
Justicia del Senado el 15 de febrero de 1995 para dictaminar esta Ley, tanto el
Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos, como el Popular, como el de Coalición
Canaria <<47>>
, plantearon la supresión del precepto. El razonamiento, análogo en todos los
casos, era que estas SRL, con la reforma operada, van a cubrir ámbitos hasta
ahora propios de las SA de tamaño medio y van a precisar de grandes capitales,
no existiendo ni justificación lógica ni jurídica para que pierdan esta forma de
financiación. El ponente Sr. GALÁN PÉREZ, en nombre del Grupo Parlamentario
Socialista, rechazó tales enmiendas apoyado:
-
En el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, según el cual «es
poco compatible con la naturaleza de este tipo societario, que sigue teniendo un
marcado carácter personalista, aunque haya desaparecido el límite máximo en el
número de socios». Esta opinión será muy respetable por venir de donde viene,
pero partiendo de que «sigue teniendo un marcado carácter personalista», es
decir, menos personalista que en la Ley anterior, no se ve como concluye en que
no puede hacer algo que antes sí podía: Emitir y garantizar emisiones de
obligaciones y bonos.
- En el carácter cerrado
de la SRL, «no abierta a relaciones institucionales con personas ajenas a la
organización societaria», como lo sería el Sindicato de Obligacionistas. De
nuevo el argumento es endeble, ya que más cerradas eran las anteriores
Sociedades Limitadas, en las que el número de socios no podía ser superior a
cincuenta, y sin embargo estaban autorizadas a realizar este tipo de
emisiones.
- Y en que sería «mantener algo que
realmente no ha venido siendo utilizado».
Este
es precisamente el argumento de los enmendantes, que no era utilizado, pero que
con la reforma operada van a cubrir ámbitos hasta ahora propios de las SA de
tamaño medio y van a precisar de grandes
capitales.
Con todo, se pueden dar otros
argumentos en favor de la tesis mantenida finalmente por el
legislador:
A.-El primero de carácter más bien
dogmático. Efectivamente, teóricamente parece chocante que una sociedad que no
pueda tener su capital social representado por títulos valores, pueda luego
emitir en masa obligaciones, verdaderos títulos valores a los que se podría
incluso vincular una posible conversión en participaciones sociales. Tal
posibilidad chocaría irremisiblemente con el carácter de cerrada que se ha
querido dar a estas SRL, prohibiendo en su artículo 30, párrafo 1, «las
claúsulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria
de las participaciones sociales por actos inter vivos», es decir, prohibiendo
que, salvo el supuesto de sucesión mortis causa, puedan entrar libremente nuevos
socios en la sociedad.
B. Y el segundo de
carácter práctico y protección de los
terceros:
La nueva Ley de SRL no sólo prohíbe
la emisión de obligaciones al tipo social que regula, sino que en su Disposición
Adicional Tercera, bajo el título de «Prohibición de emitir obligaciones»,
establece que «a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, las personas
físicas y las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, no podrán
emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables
agrupados en emisiones». Queda así acotada la posibilidad de emitir o garantizar
obligaciones u otra especie similar de títulos valores negociables, como los
bonos, a las Sociedades Anó-nimas y a las Sociedades Comanditarias por acciones
<<48>>
.
Esta prohibición genérica da ya una nueva luz
a las razones de la prohibición de emisión o garantía de obligaciones a las
mismas SRL: Parece que el legislador intenta proteger a los terceros
suscriptores de la emisión, permitiendo la misma, en calidad de deudor
principal, a quien tiene una mayor transparencia en la aportación y conservación
de su capital social, lo que se da en mayor grado en las sociedades por
acciones, donde tales garantías se iniciaron ya desde su fundación para proteger
a los propios socios, tenedores de unos títulos valores, las acciones,
transmisibles a terceros, que han de poder confiar en la realidad económica del
patrimonio social.
Y tal es igualmente, resulta
claro, la razón de que tampoco se deje garantizar, salvo a las sociedades por
acciones, estas emisiones de obligaciones:
tal
garantía podría equivocar a los terceros suscriptores de las obligaciones,
confiados en la garantía de unas personas físicas o jurídicas con un patrimonio
al parecer cuantioso, pero sin un control severo sobre la realidad del
mismo.
3. Como consecuencia de tal prohibición
genérica, la Disposición Adicional Primera modifica el artículo 22 del Código de
Comercio, eliminando de su pá-rrafo primero, relativo al contenido de la hoja
abierta en el Registro Mercantil al comerciante individual, la referencia a «la
emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones», y
añadiendo en su párrafo segundo, relativo al contenido de la hoja registral de
los comerciantes colectivos, cuando se refiere a la emisión de obligaciones, la
frase «cuando la entidad inscrita pudiera emitirlos de conformidad con la
ley».
Y la Disposición Transitoria Séptima
cierra el tema estableciendo: «Serán válidas y se regirán por lo dispuesto en la
Ley 211/1964, de 24 de diciembre, las emisiones de obligaciones u otros valores
negociables agrupados en emisiones que, con anterioridad a la entrada en vigor
de la presente Ley, hubieran sido acordadas por sociedades de responsabilidad
limitada, colectivas o comanditarias simples, siempre que la fecha de adopción
del correspondiente acuerdo conste en documento público o se acredite por
cualquiera de las formas previstas en el artículo 1.227 del Código Civil.
Igualmente serán válidas las emisiones de obligaciones u otros valores
negociables agrupados en emisiones realizadas por empresarios individuales con
arreglo a la legislación anterior y cuya formalización en escritura pública haya
tenido lugar antes de la entrada en vigor de la presente
Ley».
El precepto no necesita de demasiadas
explicaciones, pero cabe resaltar algunos
aspectos:
a) Así como la Disposición Adicional
Tercera prohíbe emitir obligaciones a las «personas físicas», sin distinguir
entre comerciantes y no comerciantes, la Disposición Transitoria Séptima declara
válidas las emisiones de obligaciones realizadas con anterioridad a la entrada
en vigor de la nueva Ley por «empresarios individuales». ¿Qué pasará entonces
con las emisiones realizadas por particulares no empresarios? ¿O es que por el
hecho de haber emitido obligaciones toda persona física se convierte en
empresario? Parece que a este segundo interrogante, de acuerdo con la ampliación
del concepto de empresario en la más reciente legislación fiscal, habrá que
darle una respuesta afirmativa <<49>>
.
b) En el caso de personas físicas,
empresarios individuales como queda dicho <<50>>
, para que la emisión de obligaciones, o su garantía, sea válida, habrá de
formalizarse en escritura pública antes del día 1 de junio de 1995, fecha de
entrada en vigor de esta Ley <<51>>
, mientras que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada,
colectivas o comanditarias simples, como la emisión tiene dos fases, el acuerdo
y su formalización en escritura pública, bastará con que el acuerdo se haya
adoptado antes de dicha fecha de entrada en vigor de la Ley, siempre que la del
acuerdo sea fehaciente conforme al artículo 1.227 del Código Civil: bastará, v.
gr., una certificación del mismo expedida por el órgano de administración de la
Sociedad con las firmas legitimadas por Notario antes del día 1 de junio de
1995.
Artículo 10. Créditos y
garantías a socios y administradores
1. La
sociedad de responsabilidad limitada podrá conceder a otra sociedad
perteneciente al mismo grupo créditos o préstamos, garantías y asistencia
financiera, pero, salvo acuerdo de la Junta General para cada caso concreto, no
podrá realizar los actos anteriores a favor de sus propios socios y
administradores, ni anticiparles fondos.
2. A
efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se considerará que existe grupo
de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42
del Código de Comercio.
1. Es este uno de
los preceptos que más cambios ha sufrido a lo largo de la elaboración de la Ley
de SRL. En el «Borrador de Anteproyecto» de la Ley, publicado en el Boletín de
Información del Ministerio de Justicia <<52>>
, se titulaba «prohibición de créditos y garantías a socios y administradores»,
y establecía, con un sentido drásticamente restrictivo, que la SRL, «no podrá
anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar
asistencia financiera a sus socios y administradores», prohibición que se
repetía en el artí-culo 43, párrafo 5, en relación con la adquisición derivativa
de las participaciones sociales de la propia sociedad, o de las acciones o
participaciones de otras sociedades del mismo grupo. Además, en la misma onda de
pensamiento, el artículo 88 prohibía «la distribución de cantidades a cuenta de
dividendos».
En el Proyecto de Ley de SRL que
publica el B. O. de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de fecha 25
de enero de 1994, se mantenía literalmente la prohibición, incluida la
relacionada con la adquisición derivativa de participaciones y la relativa a los
dividendos a cuenta <<53>>
; pero se introducía ya un segundo párrafo en el que se exceptuaba de la
prohibición «los créditos o préstamos, garantías y asistencia financiera
concedidos por una sociedad a otra perteneciente al mismo grupo», entendiéndose
que «existe grupo de sociedades cuando concurre alguno de los casos establecidos
en el artículo 42 del Código de Comercio» <<54>>
.
La razón de esta prohibición inicial fue la
de proteger el capital social en defensa de los terceros, incluidas las minorías
dentro de la Sociedad. Por eso, una serie de enmiendas en el Congreso de los
Diputados <<55>>
propuso limitar la prohibición a los casos en que no hubiese «reservas
voluntarias netas en el balance de la Sociedad», ya que «todo lo que pueda darse
como beneficio definitivo, se podrá
anticipar».
Esta prohibición tan tajante
implicaba una seria restricción, por lo que algún Grupo Parlamentario <<56>>
pidió pura y simplemente su supresión. Pero al final triunfó una tesis
intermedia <<57>>
: La prohibición se desvanecía si había acuerdo de la Junta General para cada
caso concreto, con lo que se compatibilizaba la defensa del capital social con
la «posibilidad de que en casos concretos la sociedad atienda necesidades
financieras de sus propios socios o administradores» <<58>>
.
Así se dictaminó por la Comisión de Justicia
<<59>>
y pasó al Senado, donde se le dio la actual redacción, más correcta, aunque ya
sin cambiar su sentido.
2. Hoy la redacción del
precepto refleja un derecho de las SRL, «conceder a otra sociedad perteneciente
al mismo grupo créditos o préstamos, garantías y asistencia financiera», pero
limitando este derecho cuando la concesiíon se haga a favor de sus propios
socios o administradores, o se trata de anticiparles fondos, al «acuerdo de la
Junta General para cada caso concreto».
El
párrafo 2 del precepto examinado se ocupa de la cuestión auxiliar de determinar
cuándo existe «grupo de sociedades» por la remisión ya vista al artículo 42 del
C. de c.
En todo caso, la prohibición primitiva
subsiste en el artículo 40, párrafo 5, de la Ley si la finalidad del anticipo de
fondos, crédito, préstamo, garantía o asistencia financiera es «para la
adquisición de sus propias participaciones o de las acciones o participaciones
emitidas por sociedad del grupo al que la sociedad
pertenezca».
En cambio, como consecuencia de la
nueva norma más permisiva, ha desaparecido la prohibición de repartir dividendos
a cuenta, ya que tal reparto ha de aprobarse necesariamente por la Junta
General, y ésta puede dispensar en cada caso concreto de la prohibición de
anticipos a los socios.
JOSÉ MARÍA SEGURA
ZURBANO
Notario
Colegio
Notarial de
Pamplona
----------------------
<<1>>
Conferencia en el Ilustre Colegio
Notarial de Madrid, publicada en el volumen La reforma del Derecho Español de
Sociedades de capital, Madrid, 1987, pág.
92.
<<2>>
Erróneamente, el portavoz del Grupo
Parlamentario Socialista del Senado, GALÁN PÉ-REZ, al dictaminar el Proyecto de
Ley en el Senado, habla del modelo francés como «originariamente inspirador de
la legislación societaria limitada». RIPERT y ROBLOT, en su «Traité du Droit
Commercial», París, 1991, 14 ed., tomo 3, pág. 718, dicen que esta SRL «a été
importée en France en 1925 (...). L'Allemagne l'avait creé en 18
...».
<<3>>
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, «¿Sociedad
Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?», Civitas, 1992, pág.
186.
<<4>>
El ponente GALÁN PÉREZ, en la sesión
plenaria del Senado celebrada el 22 de febrero de 1995, dijo: «Deseo añadir
también que la Comisión General de Codificación está trabajando y va a seguir
trabajando en los próximos meses en abordar esa gran tarea de la regulación de
todo el derecho societario, de todo el derecho de sociedades, en una sola ley
general, como han preconizado los sectores más relevantes de la
doctrina».
Y según el diario Expansión de 14 de
marzo de 1995, «El Ministerio de Trabajo y el de Justicia ultiman el
anteproyecto que modifica la Ley de Sociedades Anónimas Laborales y que regula
las futuras Limitadas Laborales, hasta ahora sin normativa específica en nuestro
país. El anteproyecto incluye en un solo texto los dos tipos de sociedades
Laborales».
<<5>>
Ver ANGEL ROJO, Revista General de
Derecho, núm. 603, pág. 12.882.
<<6>>
La Ponencia autora del primer texto
articulado de la Ley estaba compuesta por JUAN LUIS IGLESIAS, ANGEL ROJO,
FRANCISCO NÚÑEZ LAGOS y HELIODORO SÁNCHEZ
RUS.
<<7>>
No obstante el silencio de la Ley de
SA de 1951, dada la flexibilidad de la misma, no faltaron opiniones que hacían
posibles tales prestaciones accesorias, e incluso algunas tuvieron acceso al
Registro Mercantil.
<<8>>
Revista General de Derecho, núm. 596,
pág. 5.449.
<<9>>
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, loc. cit.,
pág. 172, dice: «Tras la reforma, no hay razón alguna para no considerar
intercambiables ambos tipos sociales en su adecuación a las pequeñas y medianas
empresas». Incluso otros autores opinan que tal intercambiabilidad es <<10>>
Recordar que aunque el desembolso
puede ser de tan sólo el 25 por 100, 2.500.000 pts., el resto hasta los diez
millones de pesetas es capital social que los socios deben a la Sociedad, y
podrá ser exigido por los acreedores de
ésta.
<<11>>
En ningún caso la póliza
intervenida por Corredor de Comercio Colegiado será válida, al no ser documento
público, pese a su fuerza ejecutiva. Véanse los artículos 596 y 1.429 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
<<12>>
Derecho de Sociedades Anónimas,
tomo I, «La Fundación», Facultad de Derecho de Albacete y Ed. Civitas, Madrid,
1991, pág. 232.
<<13>>
Finalmente se rechazaron las
enmiendas presentadas por varios Grupos Parlamentarios (Canario, Catalán y
Vasco) sobre la posibilidad de hacer constar tal añadido necesario en cualquiera
de las lenguas oficiales existentes en
España.
<<14>>
Loc.cit., pág.
12.883.
<<15>>
El RRM equipara «denominación
subjetiva» con «razón social», que parecen ser cosas
distintas.
<<16>>
La delimitación de tal identidad,
en cuanto diferenciadora de otras denominaciones sociales, se desarrolla en el
art. 373 del Reglamento del Registro
Mercantil.
<<17>>
Comentario del Código Civil,
Ministerio de Justicia, tomo II, págs. 1.376 y
siguientes.
<<18>>
Para una escuela jurídica este
precepto significaba que las sociedades constituidas con arreglo a las
exigencias formales del artículo 119 del C. de c., escritura pública e
inscripción en el Registro Mercantil, eran mercantiles; pero al no poder
inscribirse en dicho Registro sino las sociedades mercantiles, previamente
mercantiles, se incurría en un «círculo
vicioso».
Para otra escuela jurídica este
precepto significaba que eran mercantiles las sociedades que adoptaban en su
constitución alguna de las formas sociales contempladas en el C. de c.:
colectiva, comanditaria o anónima. Pero este criterio, en forma simplista,
ignoraba la repercusión que debía tener el que la Sociedad se dedicase o no a
realizar actos de comercio.
<<19>>
Loc. cit., tomo II, pág.
1.379.
<<20>>
FIGA FAURA, «Invasión del ámbito
civil por las normas mercantiles», en Anales de la Academia Matritense del
Notariado, tomo XXVIII, págs. 175 y sigs.
<<21>>
Ley 1/1994, de 11 de marzo,
Artículo 4.º.
<<22>>
Ley 12/1991, de 29 de abril,
Artículo 1.º.
<<23>>
Conforme al Artículo 13 b) de esta
Ley.
<<24>>
Loc. cit., tomo II, pág.
1.384.
<<25>>
En mi vida profesional he conocido
SRL con capital social de diez mil pesetas, y la de treinta mil pesetas era
cifra habitual, si bien hay que contar con la pérdida de valor adquisitivo de la
peseta y con mi edad...
<<26>>
Con su equivalente hoy en el
artículo 104 c) de la Ley de SRL.
<<27>>
Que no podrá ser uno de los socios,
por el principio de que nadie puede ir contra sus p r o p i o s <<28>>
Ver artículos 18 y siguientes de la
Ley.
<<29>>
Concretamente el ponente en el
Senado, GALÁN PÉREZ.
<<30>>
GIMÉNEZ ARTIGUES, La nacionalidad
de las Sociedades Mercantiles, Ed. Bosch, 1949, pág.
56.
<<31>>
SÁNCHEZ CALERO, R. DE S., Ed.
Aranzadi, núm. 1, pág. 45.
<<32>>
«Pasados los primeros momentos de
la fiebre filosóficapolítica», como decía la Exposición de Motivos del Proyecto
de Código de Comercio español de 1882.
<<33>>
Excepciones que se hacen hoy más
chocantes ante los avances en la equiparación de los «ciudadanos» operadas en el
Tratado de Maastricht. Así hoy, contrariando al Proyecto de C. de <<34>>
OLIVENCIA, Anales de la Academia
Sevillana del Notariado, núm. 7, pág.
502.
<<35>>
Ver PRETEL, Anales de la Academia
Matritense del Notariado, tomo XXX, volumen I, pág.
226.
<<36>>
Así el Artículo 11 de la Ley de
SRL.
<<37>>
Loc. cit., pág.
50.
<<38>>
Tener en cuenta a estos efectos las
diferentes legislaciones fiscales existentes en
España:
además de la común, la navarra y la de
cada una de las tres provincias, o Territorios Históricos, de la Comunidad
Autónoma Vasca.
<<39>>
Loc. cit., pág.
252.
<<40>>
MARINA GARCÍA-TUÑÓN, loc. cit.,
pág. 252.
<<41>>
Ver también Artículo 22, párrafo 2,
del C. de c. y el Artículo 120, párrafo 2, del
RRM.
<<42>>
Ver MARINA GARCÍA-TUÑÓN, loc. cit.,
pág. 255.
<<43>>
Artículo 129 de la Ley de SA y
Artículo 63 de la SRL.
<<44>>
La emisión de obligaciones por
Sociedades Anónimas, R. d. S.(monografías), núm. 1, Ed. Aranzadi, pág.
47.
<<45>>
No es el momento de entrar en el
tema de su naturaleza jurídica. Por otra parte, en esta materia, como dice
ARRILLAGA, «Emisión de obligaciones y protección de los obligacionistas», Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pág. 12, habría que «estudiar
separadamente la naturaleza jurídica del contrato (empréstito obligacionista),
la del documento o título (obligación) y la del acto de la
emisión».
<<46>>
Artículo 12 de la Ley
citada.
<<47>>
En el Congreso y en el Senado,
aunque ya no en la sesión de dictamen final citada, también mantuvo esta postura
IU-IC.
<<48>>
No cita el precepto, para
prohibirles emitir obligaciones, a las personas jurídicas no mercantiles, sean
sociedades civiles, asociaciones, fundaciones o corporaciones. Aunque no es este
lugar para desarrollar la cuestión, parece, en principio, dadas las razones de
la prohibición, que también a estos entes se
refiere.
<<49>>
Así parece deducirse, además, del
RD 29/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de ventas de
valores, aplicable a las personas físicas, sin distinción, en su artículo <<50>>
Entiendo que el carácter de
«empresario», ampliado por la legislación fiscal indicada, no puede equipararse
absolutamente al de «comerciante», si no realiza «habitualmente» actos de
comercio, como dice el Artículo 1, núm. 1 del Código de Comercio, por lo que a
ellos, como se vio al hablar del objeto social, se aplicará la legislación
mercantil en el ámbito objetivo del acto de comercio realizado, pero no en el
subjetivo relativo al status personal de
comerciante.
<<51>>
Disposición Final
Primera.
<<52>>
Suplemento al núm. 1.675, de 25 de
junio de 1993.
<<53>>
Ahora en el artículo
87.
<<54>>
Estos casos se dan cuando una
Sociedad:
a) Posee la mayoría de votos en otra,
incluidos los que posean otras sociedades dominadas por
ella.
b) Tenga la facultad de nombrar o
destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
c) Pueda disponer, por acuerdo
con otros socios, de la mayoría de los derechos de
voto.
d) Haya nombrado exclusivamente con sus
votos la mayoría de los miembros del órgano de administración que estén
desempeñando su cargo en tal momento.
<<55>>
Así el Grupo Federal IU-IC. En
igual sentido, el Grupo Parlamentario de Coalición
Canaria.
<<56>>
Grupo Parlamentario Catalán
(CIU).
<<57>>
Fue la postura de los Grupos
Parlamentarios Vasco (PNV), Popular y
Socialista.
<<58>>
Motivación de la enmienda del Grupo
Socialista.
<<59>>
B. O. de las Cortes Generales,
Congreso de los Diputados, de 18 de noviembre del
1994.
